Решение от 25 декабря 2008 года №А34-37/2008

 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Курган                                                                     Дело № А34-37/2008
 
    «25» декабря 2008 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена «22» декабря    2008 года.
 
    Решение изготовлено в полном объеме «25» декабря     2008 года.
 
    Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Доставалова В.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никольской С.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ОАО «Торгмаш»
 
    к ООО «СМУ КПД»
 
    о взыскании 3892343 рублей 95 копеек
 
    и встречному исковому заявлению ООО «СМУ КПД»
 
    к ОАО «Торгмаш»
 
    о взыскании 3149461 рубля и о возложении обязанности выполнения работ
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от истца (по первоначальному иску), ответчика (по встречному иску) – Лукин В.В. (доверенность от 26.11.2007г., паспорт 37 02 448337)
 
    от ответчика (по первоначальному иску), истца (по встречному иску) - 1.Маринко А.А. (доверенность от 9.01.2008 года, паспорт 37 03    720693,
2.Норицына Н.Ю. (доверенность от 1.02.2008 года, паспорт 37 04 940982),
 
    эксперты: Попов В.В. (удостоверение, действительное  до 31.12.2009 года);
 
    Войтюк Н.А. (паспорт 3701 292265, выдан УВД г. Кургана 29.01.2002 года).
 
установил:
 
 
    ОАО «Торгмаш» (далее-истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к ООО «СМУ КПД» (далее-ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда №15 в размере 3892343 рубля 95 копеек.
 
    До принятия арбитражным судом первой инстанции решения по делу ООО «СМУ КПД» предъявило встречный  иск к ОАО «Торгмаш» о взыскании 3149461 рубля и о возложении обязанности выполнения работ.
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области  от 26 марта 2008 года встречное исковое заявление принято к производству Арбитражного суда Курганской области для совместного рассмотрения с первоначальным иском (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области от 29.04.2008 года назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Курганстройэкспертиза», производство по делу приостановлено.
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области от 19.08.2008 года производство по делу возобновлено.
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области от 09.09.2008 года назначена дополнительная экспертиза, производство по делу приостановлено до 31 октября 2008 года.
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области от 22.10.2008 года назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу в связи с истечением срока проведения экспертизы.
 
    Определением Арбитражного суда Курганской области от 22.12.2008 года производство по делу возобновлено.
 
    ООО «СМУ КПД» (истец по встречному иску) уточнялись исковые требования (л.д.4,т.2, л.д.113, т.2, л.д.119-121 т.2). Уточнения исковых требований приняты судом. В судебном заседании 22.12.2008 года представителем   ООО «СМУ КПД» заявлено ходатайство об изменении исковых требований, в соответствии с которым просит взыскать с ОАО «Торгмаш» неустойку в размере 2857836 рублей 12 копеек, убытки в размере 46652 рубля 48 копеек, расходы на устранение недостатков в размере 4430418 рублей 38 копеек. Изменение исковых требований судом принято в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
 
    ОАО «Торгмаш» (истец по первоначальному иску) в обоснование исковых требований ссылается на то, что сторонами заключен договор подряда №15 от 15.05.2006 года дополнительные соглашения к нему №1 и №2. В соответствии с данными договором и соглашениями  ОАО «Торгмаш» свои обязательства  по производству работ выполнило. Однако ООО «СМУ КПД» произвело лишь частичную оплату, остаток задолженности составляет 3892343 рубля 95 копеек. Поскольку оплата ООО «СМУ КПД» не произведена в полном объеме истец (по первоначальному иску) обратился в суд.
 
    ООО «СМУ КПД» (истец по встречному иску) в обоснование встречных исковых требований (уточненных) указывает, что часть работ выполнена не качественно, расходы по устранению недостатков в соответствии с заключением экспертов составляют 4430418 рублей 38 копеек. ОАО «Торгмаш» (ответчик по встречному иску) не вывез строительный мусор, чем ООО «СМУ КПД» причинены убытки в сумме 46652 рубля 48 копеек. В связи с нарушением сроков окончания работ неустойка в соответствии с договором подряда составляет 2857836 рублей 12 копеек.
 
    В судебном заседании  представитель ОАО «Торгмаш» на исковых требованиях по первоначальному иску настаивал, руководствуясь статьями 309,310, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.
 
    Представитель ООО «СМУ КПД» в судебном заседании возражал против первоначального иска, ссылаясь на то, что работы выполнены не качественно,  окончательный акт приемки работ не подписан со стороны ООО «СМУ КПД», как не подписаны и акты о приемке выполненных работ от 25.08.2007 года на сумму 315551,95 рублей, от 25.08.2007 года на сумму 1242766,65 рублей.
 
    В судебном заседании представитель ООО «СМУ КПД» на встречных исковых требованиях настаивал на основании статей 15, 307, 309, 310, 330, 721, 723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.
 
    Представитель ОАО «Торгмаш» против встречных исковых требований возражал. Пояснил, что в силу статьи 720 Гражданского кодекса РФ ООО «СМУ КПД» не вправе ссылаться на недостатки работ, в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса истец по встречному иску не доказал размер реально понесенных расходов на устранение недостатков, просрочка окончания работ вызвана тем, что в соответствии с договором ООО «СМУ КПД» не была передана проектная документация и стены объекта, неустойка, исчисленная ООО «СМУ КПД» несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
 
    Представителем ОАО «Торгмаш» заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы. Представитель ООО «СМУ КПД» возражает против назначения повторной экспертизы в связи с отсутствием оснований для ее назначения.  В удовлетворении данного ходатайства судом отказано по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 2  статьи  87 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
 
    Таким образом, основанием назначения повторной экспертизы является:
 
    1.Сомнения в обоснованности заключения эксперта
 
    2.Наличие противоречий в выводах эксперта
 
    В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания наличия оснований для назначения повторной экспертизы лежит на лице, заявившим соответствующее ходатайство, т.е. в данном случае это ОАО «Торгмаш». Таких доказательств ОАО «Торгмаш» не представило.
 
    При исследовании представленных экспертной организацией заключений, с учетов пояснений экспертов, судом не установлено наличие противоречий в выводах эксперта и у суда не возникло сомнения в обоснованности заключения экспертов.
 
    Доводы ОАО «Торгмаш», изложенные в ходатайстве о проведении повторной экспертизы отклоняются в связи со следующим.
 
    Из пояснений эксперта, данных в судебном заседании, следует, что устранение недостатков без установки лесов, с использованием альпинистского метода (как предлагает ОАО «Торгмаш») или иных методов невозможно по причине того, что при подъеме на большую высоту готовых материалов (штукатурки и других) в малых количествах, что предполагает альпинистский метод, и  учитывая значительный объем работ, данные материалы не будут уже отвечать требованиям надлежащего качества. Произвести приготовление штукатурки при использовании альпинистского метода на весу технически невозможно.
 
    Довод о том, что при производстве экспертизы необходимо было проводить вскрытие на всей длине углов здания  (223 м) и углов окон также судом отклоняется, поскольку из пояснений эксперта следует, что частичное вскрытие штукатурки осуществлялось путем случайной выборки в соответствии с методикой проведения экспертизы. Присутствовавший при производстве экспертизы представитель ОАО «Торгмаш» Аношин О.В. указал, что дополнительно вскрывать оштукатуренные поверхности нет необходимости (т.3.л.д.12-13).
 
    Эксперты также пояснили, что технологически подобрать цвет и оттенки краски в данном случае невозможно, если фасад будет окрашен местами, то данные места будут выглядеть пятнами.
 
    Довод о том, что экспертом неверно определен объем работ по выполнению облицовки из керамогранита также безоснователен, поскольку  ООО «СМУ КПД» при уточнении исковых требований исключило из требований стоимость работ по облицовке керамогранитом в объеме 124 кв.м., выполненных вне рамок договора подряда №15 от 15.05.2006 года и дополнительных соглашений к нему №1 и №2.
 
    По вопросу определения стоимости устранения недостатков эксперты пояснили, что поскольку ОАО «Торгмаш» не предоставило сведений о том, каким образом им производилось формирование цены и указало, что цена является договорной, хотя данные сведения экспертами запрашивались, экспертами в расчетах использовалась стоимость работ и материалов, указанная в локальных сметах, утвержденных истцом и ответчиком. Доказательств того, что существующие цены отличаются от приведенных в экспертном заключении ОАО «Торгмаш» не представило. Локальная смета №1, составленная ООО «РСУ №1» таковым доказательством не может являться, поскольку свидетельствует не о сложившихся ценах, а о ценах ООО «РСУ №1». Кроме того, в локальной смете №1 указаны не все виды работ, которые необходимо выполнить в соответствии с экспертным заключением № 236. Из объяснений же представителя ОАО «Торгмаш» следует, что ООО «РСУ№ 1» не является экспертной организацией. Доказательств наличия лицензии на проектирование у ООО «РСУ №1» в материалы дела не представлено.
 
    Доводы о том, что экспертами не проводился осмотр результата работ, к экспертному заключению не приложена проектная документация отклоняется, поскольку из пояснений экспертов следует, что экспертами, кроме изучения переписки сторон, проводился осмотр результата работ. Проект утепления кровли 17 этажного жилого дома представлен в материалы дела. Из пояснений экспертов следует, что работы ОАО «Торгмаш» проводились в соответствии с представленными в материалы дела проектами утепления кровли 17 этажного жилого дома и утепления и отделки фасадов 17-этажного жилого дома.
 
    Оснований не доверять пояснениям экспертов у суда не имеется.
 
    Кроме того, в соответствии с п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.12.2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» для решения вопроса о назначении повторной  экспертизы необходимы сведения о стаже работы и занимаемой должности экспертов.  Таких данных по экспертам в материалы дела не представлено.
 
    В судебном заседании объявлялся перерыв до 22.12.2008 года до 15 часов 30 минут для ознакомления сторон с заключением экспертов №236 по дополнительной экспертизе, поскольку данное заключение было представлено экспертами непосредственно в судебное заседание.
 
    В судебном заседании заслушаны эксперты, проводившие первоначальную и дополнительную экспертизы, которые дали пояснения по вопросам, касающимся  объема и стоимости некачественно  выполненных работ, ответили на вопросы суда и представителей сторон.
 
    Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца, ответчика, экспертов суд приходит к следующим выводам.
 
    Сторонами заключен договор подряда №15 от 15 мая 2006 года, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик (ОАО «Торгмаш) обязуется выполнить строительно-монтажные работы по утеплению и нанесению декоративного покрытия на здание жилого 17 этажного дома в заозерном микрорайоне города Курган по улице Маршала Голикова, 34-36 в соответствии с условиями настоящего договора, сметой не производство работ и проектом, а заказчик (ООО «СМУ КПД») обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Сторонами согласованы локальные сметы (т.1., л.д.11,12). Кроме того, ОАО «Торгмаш» и ООО «СМУ КПД» заключены дополнительные соглашения №1 и №2 к договору подряда №15 от 15.05.2006 года (т.1, л.д.13, 16) в соответствии с которыми ОАО «Торгмаш» обязуется выполнить в сроки, установленные настоящими дополнительными соглашениями,  а заказчик принять и оплатить строительно-монтажные работы по  декоративной отделке ограждений лоджий в объеме 1182 кв.м. на сумму 1124837,4 рублей, по устройству эксплуатируемой кровли в объеме 208 кв.м. на сумму 1226479, 38 рублей, по устройству вентилируемого фасада (фасад, колонны, потолок, откосы, сливы, парапеты в объеме 611 кв.м. на сумму 1242766, 65 рублей, по устройству декоративной отделки ограждений лоджий в объеме 306, 07 кв.м. на сумму 296945,6 рублей. Сторонами также согласована и подписаны локальные сметы к данным дополнительным соглашениям (т.1, л.д.14, 15, 17-19).
 
    Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
 
    Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
 
    В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму.
 
    В соответствии со статьей 743 (пункты 1, 2) Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
 
    При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
 
    Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.
 
    Таким образом, существенными условиями договора строительного подряда является предмет договора и срок выполнения работ.
 
    Поскольку сторонами согласованы и подписаны локальные сметы, в которых определяется конкретный вид (наименование) и объемы подлежащих выполнению работ, согласована стоимость, в пункте 3.1 договора подряда №15 от 15.05.2006 года, в пункте 1.4 дополнительного соглашения №1, в пункте 1.4 дополнительного соглашения №2 определены сроки выполнения работ, суд считает  договор подряда №15 от 15.05.2006 года, дополнительные соглашения к нему №1 и №2  заключенными.
 
    В соответствии со статьями 720, 753 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.
 
    Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
 
    Пунктами 5.1-5.4 договора подряда №15 от 15.05.2006 года предусмотрено подписание промежуточных актов выполненных работ в соответствии с графиком выполнения работ, который в материалы дела не представлен, хотя сторонам предлагалось это сделать (т.2, л.д.62,). По окончании работ стороны совместно производят осмотр и приемку выполненных работ с подписанием акта приемки выполненных работ.
 
    В материалы дела представлены акты приемки выполненных работ №3 от 21.11.2006 года на сумму 4007409,88 рублей, №2 от 21.12.2006 года на сумму 1143411,24 рублей, №4 от 21.12.2006 года на сумму 1276429,56 рублей, №5 от 31.01.2007 года на сумму 574018,64 рублей, №3 от 31.01.2007 года на сумму 1101198,98 рублей, №7 от 26.03.2007 года на сумму 297600 рублей,  №8 от 20.03.2007 года на сумму 1124837,4 рублей, №9 от 26.03.2007 года на сумму 1126479,38 рублей, б/н от 20.03.2007 года на сумму 242128,47 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат №3 от 30.11.2006 года на сумму 4007409,88 рублей, №2 от 21.12.2006 года на сумму 1143411,24 рублей, №4 от 21.12.2006 года на сумму 1276429,56 рублей, №5 от 31.01.2007 года на сумму 574018,64 рублей, №3 от 31.01.2007 года на сумму 1101198,98 рублей, №6 от 31.03.2007 года на сумму 297600 рублей, №7 от 31.03.2007 года на сумму 1124837,4 рублей, №8 от 31.03.2007 года на сумму 1226479,38 рублей, №9 от 31.03.2007 года на сумму 242128, 47 рублей (т.1, л.д.20-38), подписанные сторонами без замечаний.
 
    Кроме того, ОАО «Торгмаш» представлены акты о приемке выполненных работ б/н от 25.08.2007 года  на сумму 315551,95 рублей, б/н от 25.08.2007 года на сумму 1242766,65 рублей, окончательный акт о приемке выполненных работ №1 от 25.08.2007 года на сумму 13051034,84 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат №11 от 25.08.2007 года на сумму 315551,95  рублей, №10 от 25.08.2007 года на сумму 1242766,65 рублей, подписанные в одностороннем порядке ОАО «Торгмаш» с указанием отказа заказчика от подписи (т.1., л.д.62-71). Получение  данных актов и справок ООО «СМУ КПД» подтверждается почтовым уведомлением с описью вложения (т.1, л.д.100) – получены 12.09.2007 года, и штампом ООО «СМУ КПД» на уведомлении и окончательном акте приемки выполненных работ (т.1, л.д. 67,68) – получены 27.12.2007 года.
 
    Таким образом, всего промежуточные акты выполненных работ составлены на сумму 12551832 рубля 15 копеек. В окончательном акте о приемке выполненных работ №1 от 25.08.2007 года помимо работ, включенных в промежуточные акты, включены другие работы на сумму 499202, 69 рублей, оплата за которые ОАО «Торгмаш» при рассмотрении настоящего спора не предъявляется.
 
    В соответствии с пунктами 4.4, 4.5 договора подряда оплата работ производится путем авансирования на выполнения работ в размере 30% от суммы работ и на приобретение материалов 70% от ведомости на материалы, а также через 30 дней после подписания договора на выполнение работ в размере 20% от суммы работ на приобретение материалов в размере 30% от ведомости материалов. Окончательный расчет осуществляется не позднее 5 дней после подписания акта выполненных работ.
 
    ООО «СМУ КПД» оплачено за выполненные работы 8659488,2 рублей, что подтверждается актами приема передачи векселей от 13.02.2007 года, от 18.01.2007 года, платежными поручениями от 20.07.2006 года №993, от 24.07.2006 года №10, от 25.07.2006 года №23, от 27.07.2006 года №47, от 2.08.2006 года №100, от 8.08.2006 года №146, от 11.08.2006 года №176, от 27.09.2006 года №516, от 28.09.2006 года №526, от 6.10.2006 года №556, от 22.11.2006 года №727, от 28.11.2006 года №786, от 14.12.2006 года №894, от 10.01.2007 года №971, от 31.01.2007 года №42, от 11.05.2007 года №685 (т.1., л.д. 39-56).
 
    Остаток задолженности составляет 3892343 рубля 95 копеек.
 
    В соответствии со ст. 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом.
 
    В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса РФ стороны должны исполнять  обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями договора и закона, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (статья 310 Гражданского кодекса РФ).
 
    В силу статьи 753 (часть 4) Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
 
    Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
 
    Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 года №51 заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.
 
    Ответчиком по первоначальному иску (ООО «СМУ КПД») заявлено о невыполненных и  некачественно выполненных ОАО «Торгмаш» работах. В качестве доказательств представлен акт №1995 ООО «Бюро независимых экспертиз» (т.1, л.д.114-121), согласно которому установлено некачественное выполнение заполнения минераловатной плитой с устройством плинтуса, в результате некачественно наклеенной армированной стеклосетки произошло отслоение финишной штукатурки, имеются места не утепленной поверхности под плиткой вентилируемого фасада, облицовка внутренних стен  ограждения террас из керамогранита выполнена не качественно с отклонениями по горизонтали и вертикали, на 3 и 14 этажах не выполнено утепление из экструдированного полистирола, что привело к промерзанию стен.
 
    Судом для определения качества и объема  работ по ходатайству ООО «СМУ КПД» назначена экспертиза, производство которой поручено ООО «Курганстройэкспертиза» (эксперты Войтюк Н.А., Слинько С.В., Попов В.В., Шерстяков А.М.). По результатам экспертизы экспертным учреждение в суд представлено заключение №107 от 14.08.2008 года (т.2, л.д.66-82), из которого следует, что все работы, предусмотренные договором подряда №15 от 15.05.2006 года и дополнительными соглашениями к нему №1 и №2 выполнены ОАО «Торгмаш» в полном объеме, качество работ не соответствует условиям указанного договора подряда, дополнительных соглашений к нему, строительным нормам и правилам, стоимость устранения недостатков составляет 2728333 рубля, причиной возникновения недостатков является отсутствие технологического контроля со стороны производителя работ, низкая квалификация  работников.
 
    По ходатайству ООО «СМУ КПД» судом назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено ООО «Курганстройэкспертиза» (эксперты Войтюк Н.А., Слинько С.В., Попов В.В., Шерстяков А.М.). По результатам дополнительной  экспертизы экспертным учреждение в суд представлено заключение № 236 и уточнение к заключениям с исправлением арифметических ошибок, из которых следует, что общая стоимость работ по устранению недостатков по заключениям №107 и №236 составляет 4528998 рублей 38 копеек.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
 
    безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
 
    соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
 
    возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).
 
    В договоре подряда №15 от 15.05.2006 года стороны воспользовались своим правом и  установили иные правила. Согласно пунктам 6.2, 6.2.2 договора в случае обнаружения в пределах гарантийного срока недостатков выполненных работ заказчик (ООО «СМУ КПД») вправе потребовать от подрядчика (ОАО «Торгмаш») возмещения расходов, которые заказчик понес или должен будет понести на самостоятельное (или при посредстве третьих лиц) устранение выявленных недостатков. Размер расходов, подлежащих возмещению, определяется на основании документов, подтверждающих фактически произведенные расходы (если расходы уже произведены), либо на основании заключения независимого оценщика (если устранение недостатков еще не производилось).
 
    Таким образом, стороны при заключении договора предусмотрели возможность возмещения расходов, которые заказчик должен будет понести в будущем на устранение недостатков.
 
    Некачественное выполнение работ ОАО «Торгмаш», предъявление ООО «СМУ КПД» требований об устранении недостатков  подтверждается также дефектными ведомостями от 29.08.2007 года, от 3.09.2007 года (т.1, л.д.82, 83), перепиской сторон (т.1, л.д.84-93, т.2, л.д. 143-151, т.3. л.д.4-8).
 
    В связи с тем, что работы, выполненные с отступлениями от требований норм и правил, условий договора не могут считаться выполненными и учитываться при определении наличия и размера основного долга, стоимость устранения недостатков, установленная экспертами составляет 4558998,38 рублей, т.е. больше заявленной к взысканию ОАО «Торгмаш» суммы (3892343,95 рублей), суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.
 
    ООО «СМУ КПД» по встречному иску  заявлено требование о взыскании неустойки 2857836 рублей 12 копеек за нарушение сроков окончания работ по договору.
 
    В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
 
    В силу пункта 7.5 договора подряда №15 от 15.05.2006 года в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ, подрядчик выплачивает заказчику неустойку из расчета 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки.
 
    ООО «СМУ КПД» произвело расчет неустойки за период с 2.10.2006 года по 11 марта 2007 года (до момента подписания дополнительных соглашений, т.1, л.д.13, 16, т.2, л.д.124) исходя из суммы договора 9245144 рубля (п.4.2 договора подряда №15) и за период с 26.03.2007 года по 25.08.2007 года  исходя из суммы договора 13136173 рубля (п.4.2 договора подряда №15, п.1.1 дополнительного соглашения №1, п.1.1 дополнительного соглашения №2) из расчета 0,1% в день.
 
    Данный расчет суд считает верным, поскольку  согласно пункту 3.1 договора подряда №15 от 15.05.2006 года сторонами определен срок окончания работ 1.10.2006 года. Пунктами 1.4 дополнительного соглашения №1 и 1.4 дополнительного соглашения №2 срок выполнения работ по дополнительным соглашениям определен до 26.03.2007 года. Окончание периода просрочки определено 25.08.2007 года, т.е. датой подписания в одностороннем порядке ОАО «Торгмаш» актов о приемке выполненных работ (т.1 л.д.63,65).
 
    Вместе с тем, суд считает необходимым в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ уменьшить неустойку.
 
    Решая вопрос о возможности применения норм статьи 333 Гражданского кодекса РФ, суд устанавливает конкретные обстоятельства дела, проверяет расчет истца, исследует представленные в материалы дела доказательства. В силу данной нормы  суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
 
    Согласно п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением судами части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
 
    При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).
 
    В соответствии с пунктами 1, 2, 3 информационного письма Высшего Арбитражного суда РФ от 14.07.1997 года № 17 при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.
 
    В данном случае договорное условие об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства  обусловлено значительно высоким процентом пени (0,1% в день).
 
    Принимая во внимание компенсационный характер неустойки, введение в эксплуатацию 17-ти этажного жилого дома (т.1, л.д.102,103) исследовав в совокупности представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что начисленная истцом сумма пени явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем неустойка уменьшается судом до 538074 рублей 43 копеек.
 
    По встречному иску ООО «СМУ КПД» заявлено требование о взыскании с ОАО «Торгмаш» 4430418 рублей 38 копеек в счет возмещения расходов на устранение недостатков. В соответствии с заключениями экспертов №107 и №236, с учетом уточнения экспертов к заключениям, стоимость устранения недостатков составляет 4528998 рублей 38 копеек. Истцом по встречному иску (ООО СМУ КПД») из данной суммы исключена стоимость работ по облицовке керамогранитом в объеме 124 кв.м., выполненных вне рамок договора подряда №15 от 15.05.2006 года и дополнительных соглашений к нему №1 и №2.
 
    В силу статьи 723 Гражданского кодекса РФ и пунктов 6.2, 6.2.2 договора подряда, как указывалось выше в настоящем решении, ООО «СМУ КПД» вправе требовать возмещения расходов, которые должен будет понести в будущем на устранение недостатков.
 
    Однако в связи с тем, что первоначальной иск о взыскании 3892343 рублей 95 копеек   за выполненные работы не подлежит удовлетворению, суд считает, что расходы на устранение недостатков составляют  538074 рубля 43 копейки (4430418,38-3892343,95), т.е. за минусом работ, которые ООО «СМУ КПД» не оплачены. В противном случае, при взыскании 4430418 рублей 38 копеек, т.е. расходов на устранение недостатков в полном объеме, ООО «СМУ КПД» восстановило бы свое право на качественные работы, выполненные на сумму   3892343,95, не оплатив данный объем работ.
 
    В силу статей 723, 397 Гражданского кодекса расходы на устранение недостатков являются убытками.
 
    Согласно статьи 394 Гражданского кодекса РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
 
    Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
 
    Поскольку законом или договором между сторонами не предусмотрено, что убытки взыскиваются сверх неустойки, а подлежащая взысканию неустойка покрывает расходы на устранение недостатков, суд считает, что требование ООО «СМУ КПД» о взыскании расходов на устранение недостатков не подлежит удовлетворению.
 
    Требование ООО «СМУ КПД» о взыскании с ОАО «Торгмаш» убытков в сумме 46652 рубля 48 копеек, возникших вследствие   не вывоза строительного мусора не подлежит удовлетворению в связи со следующим.
 
    В соответствии с п.2.1.7 договора подряда №15 от 15.05.2006 года до сдачи работ заказчику (ООО «СМУ КПД») подрядчик (ОАО «Торгмаш») обязан вывести строительный мусор.
 
    В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    При взыскании убытков лицом, требующим их возмещения, доказыванию подлежат факт нарушения обязательств контрагентом, факт наличия и размер убытков, а также причинно-следственная связь между возникшими убытками и противоправным поведением контрагента.
 
    Таких доказательств в материалы дела ООО «СМУ КПД» не представило. Акт о приемке выполненных работ за апрель 2007 года,  справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные представителями  ООО «СМУ КПД» и ООО «Центромас» (т.2, л.д.7,8) не подтверждают, что вывозился  строительный мусор, оставшийся после выполнения работ именно ОАО «Торгмаш». Исходя из условий договора подряда №15 от 15.05.2005 года ОАО «Торгмаш» выполняло только часть работ при строительстве жилого 17 этажного дома. В акте  №658 от 2.04.2007 года (т.2, л.д.9) исполнителем указано ООО «Окси», в строке услуги значится «текущие ремонтные работы», соответственно данный акт также не подтверждает, что вывозился  строительный мусор, оставшийся после выполнения работ именно ОАО «Торгмаш». Судом учитывается также и то обстоятельство, что в соответствии с представленными ООО «СМУ КПД» актами и справкой  вывоз мусора осуществлялся в апреле 2007 года, в то время как сам истец по встречному иску в изменениях к встречному исковому заявлению указывает, что работы ОАО «Торгмаш» завершил 31.08.2007 года.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности нарушения обязательства ОАО «Торгмаш», наличия и размера убытков, а также причинно-следственной связи между возникшими убытками ООО «СМУ КПД» и противоправным поведением ОАО «Торгмаш».
 
    В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.
 
    Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства суд приходит к выводу о том, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит, встречный  иск подлежит удовлетворению в части взыскания неустойки  538074 рубля 43 копейки.
 
    Довод ООО «СМУ КПД» по первоначальному иску о том, что исковое заявление подписано неуполномоченным лицом отклоняются, поскольку доверенность (т.1.л.д.58) подписана исполняющим обязанности генерального директора ОАО «Торгмаш», полномочия которого подтверждаются протоколом заседания совета директоров ОАО «Торгмаш» и выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (т.1. л.д.99, 101).
 
    Довод ООО «СМУ КПД» о том, что в соответствии с пунктом 7.5 договора подряда №15 от 15.05.2006 года неустойка подлежит удержанию из сумм, подлежащих выплате ОАО «Торгмаш» отклоняется, поскольку доказательств получения ОАО «Торгмаш» заявления о прекращении обязательства зачетом в материалы дела не представлено (пункты 1, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 29.12.2001 года №65).
 
    Довод ОАО «Торгмаш» о том, что ему не передавались по акту стены объекта, проектная документация, в связи с чем произошла просрочка выполнения работ и ООО «СМУ КПД» не вправе ссылаться на то, что работы выполнены с отступлением от проекта,   отклоняется,  поскольку в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:
 
    непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;
 
    возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
 
    иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
 
    Подрядчик, не предупредивший заказчика об этих обстоятельствах,  либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
 
    Доказательств того, что ОАО «Торгмаш» предупредил ООО «СМУ КПД» о неблагоприятных последствиях не передачи проектной документации и стен объекта, в материалы дела не представлено.
 
    Кроме того, исходя из пояснений экспертов, работы выполнялись в соответствии с теми проектами, которые представлены в материалы дела.
 
    Довод ОАО «Торгмаш» о том, что ООО «СМУ КПД» не вправе  в силу статьи 720 Гражданского кодекса РФ  ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки,  также подлежит отклонению, поскольку данные правила применяются при приемке результатов работ (п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 года №51). ООО «СМУ КПД» же подписаны только часть промежуточных актов в соответствии с п.5.1 договора подряда №15 от 15.05.2006 года. Акт приемки выполненных работ со стороны ООО «СМУ КПД» не подписан.
 
    Отклоняется также довод ОАО «Торгмаш» о том, что в соответствии со статьями 723, 397 Гражданского кодекса РФ, п.7.4.2 договора подряда №15 от 15.05.2006 года ООО «СМУ КПД»,  не представило доказательств понесенных реальных расходов на устранение недостатков, поскольку пунктами 6.2, 6.2.2 данного договора предусмотрено право ООО «СМУ КПД» на возмещение расходов, которые оно должно будет понести в будущем на устранение недостатков, о чем указано выше в настоящем решении.
 
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.03.1997 года №6 при уменьшении арбитражным судом неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.
 
    ОАО «Торгмаш» при подаче первоначального иска уплачена государственная пошлина в сумме 30962 рубля. При цене иска  3892343 рубля 95 копеек государственная пошлина составляет 30961 рубль 72 копейки. 28 копеек подлежат возврату ОАО «Торгмаш» из федерального бюджета. В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску относятся на истца.
 
    ООО «СМУ КПД» при подаче встречного иска уплачена государственная пошлина в сумме 65172 рубля (т.1 л.д.112, 113, 125, т.2 л.д.125) . При цене встречного иска (с учетом уточнения) 7334906,98 государственная пошлина составляет 48174 рубля 53 копейки. 16997,47 рублей подлежат возврату ООО «СМУ КПД» из федерального бюджета.
 
    Расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (38,96%).
 
    В соответствии со счетами №396 от 22.12.2008 года , №397 от 22.12.2008 года расходы на проведение экспертизы составили 95000 рублей. ООО «СМУ КПД» и ОАО «Торгмаш» внесли на депозитный счет суда по 70000 рублей за проведение экспертизы (платежные поручения от 2.04.2008 года №815 и от 19.12.2008 года №1352 соответственно). Расходы на проведение экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (38,96%).
 
    Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
решил:
 
 
    В первоначальном иске отказать.
 
    Возвратить ОАО «Торгмаш» излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 28 копеек.
 
    Возвратить ОАО «Торгмаш» 45000 рублей, перечисленных на депозитный счет Арбитражного суда Курганской области за проведение экспертизы.
 
    Взыскать сОАО «Торгмаш»в пользу ООО «СМУ КПД» 12012 рублей расходов по оплате экспертизы, 18768 рублей 79 копеек расходов по оплате государственной пошлины.
 
    Выплатить с депозитного счета Арбитражного суда Курганской области в пользу ООО «Курганстройэкспертиза» 95000 рублей.
 
    Встречный иск удовлетворить частично.
 
    Взыскать с ОАО «Торгмаш» в пользу ООО «СМУ КПД» 538074 рублей 43 копейки расходов на устранение недостатков.
 
    В остальной части иска отказать.
 
    Возвратить из федерального бюджета ООО «СМУ КПД» излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 16997 рублей 47 копеек.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru
 
 
    Судья                                                                                    Доставалов В.В.