Решение от 07 ноября 2014 года №А32-4101/2014

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ
 
350063, г. Краснодар, ул. Красная, 6
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Краснодар                                                                                               Дело № А32-4101/2014
 
    07 ноября 2014 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2014 года.
 
    Текст решения в полном объеме изготовлен 07 ноября 2014 года.
 
 
    Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Чеснокова А.А. при ведении протокола помощником судьи Ковальской О.А.,
рассмотрев дело по заявлению
 
    ОАО «Мобильные ТелеСистемы» г. Москва
 
    к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края г. Краснодар
 
    о признании незаконным и отмене постановления от 03.02.2014 № 38-Ю-12м по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 500 000 руб.
 
    при участии:
 
    от заявителя: Шаталов А.П. - доверенность
 
    от заинтересованного лица: Онищенко А.Ф. - доверенность
 
    29.10.2014 Чувалджян Д.А.  – доверенность
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    ОАО «Мобильные ТелеСистемы»  обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 03.02.2014 № 38-Ю-12м по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 500 000 руб.
 
    Определением суда от 17.02.2014 заявление принято к производству судьи Гладкова В.А., возбуждено производство по делу.
 
    Распоряжением от 05.08.2014 в связи с уходом в отставку судьи Гладкова В.А. и на основании распоряжения председателя судебной коллегии Посаженникова М.В. от 04.08.2014 в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело № А32-4101/2014 передано на рассмотрение судье Чеснокову А.А.
 
    В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что в силу своих конструктивных особенностей спорная ж/б опора СК-26 не имеет фундамента, то есть не имеет прочной связи с землей и может быть многократно демонтирована, в связи с чем получение разрешения для ее возведения не требуется.
 
    Представитель административного органа против удовлетворения заявленных требований возражал по основаниям, изложенные в отзыве. Так указал, что оспариваемое заявителем постановление является законным и обоснованным, процедура привлечения к административной ответственности административным органом не нарушена.
 
    Суд в порядке ч. 4 ст. 137 АПК РФ пришел к выводу о возможности завершить подготовку дела к судебном разбирательству и открыть судебное разбирательство арбитражного суда первой инстанции, против чего стороны не возражали.
 
    В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 29.10.2014 16 час 00 мин, после чего рассмотрение заявления с участием представителя заинтересованного лица  было продолжено.
 
    Суд, исследовав материалы дела, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, в порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил.
 
    Заявитель является юридическим лицом, осуществляет деятельность на основании устава.
 
    Из материалов дела следует, Прокуратурой Павловского района по обращению администрации муниципального образования Павловский район проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства в деятельности ОАО «МТС».
 
    Проведенной проверкой установлено, что филиалом ОАО «МТС» на основании договора № 779 – 18/2 от 01.09.2012, заключенного с ЗАО КПП «Павловский», размещена оборудованная базовая станция сотовой связи и железобетонная антенная опора на земельном участке с кадастровым номером 23:24:0204 305:32 по адресу: Краснодарский край, Павловский района ст. Павловская, ул. Щорса, 48/1.
 
    Также установлено, что объект связи – базовая станция № BTS-23-1937 Uсотовой радиотелефонной связи, состоит из вышки высотой 28 м и пригрузочными железобетонными плитами, контейнер – аппаратная под оборудование.
 
    Согласно разработанному рабочему проекту базовая станция № BTS-23-1937 Uвыполнена на сборной железобетонной клинический стойке, установлена в пробуренную скважину глубиной 4 метра, является отдельно стоящим сборно – разборным сооружением.
 
    Вместе с тем, ОАО «МТС» строительство сооружения связи ведется с нарушениями, а именно: отсутствует разрешение на строительство.
 
    5ноября 2013 года прокурором Павловского района, советником юстиции Ошурковым И.В. в отношении юридического лица ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в присутствии представителя юридического лица Кабыщенко Н.А. (доверенность от 31.07.2012 № 23 АА 1796082) вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ – строительство объекта капитального строительства без разрешения на строительство.
 
    Первым заместителем руководителя управления Меликяном Виктором Владимировичем 22 января 2014 года вынесено определение № 38-Ю-12м  о вызове лица, назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении. Назначены дата и время рассмотрения дела: 3 февраля 2014 года в 10 часов 00 минут.
 
    О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ОАО «МТС» было уведомлено телеграммой от 23 января 2014 года № 69-582/14-01, указанная телеграмма получена обществом 23 января 2014 года, о чем свидетельствует уведомление телеграфом.
 
    3 февраля  2014 года рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении ОАО «МТС» в присутствии представителя юридического лица по доверенности Носолева Е.С.
 
    В ходе рассмотрения дела факт нарушения градостроительного законодательства ОАО «МТС» при строительстве объекта капитального строительства «Базовая станция № BTS– 23-1937 Uсотовой радиотелефонной связи, которая состоит из вышки высотой 28 м и пригрузочными железобетонными плитами, контейнер – аппаратная под оборудование, расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Павловская,                                   ул. Щорса, 48/1» был подтвержден материалами дела, юридическое лицо было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа  в размере 500 000,00 рублей.
 
    Общество не согласилось с указанным постановлением административного органа, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    При рассмотрении заявленных требований суд руководствовался следующим.
 
    Частью 1 статьи 9.5 Кодекса установлена ответственность за строительство, реконструкцию, объектов капитального строительства без разрешения на строительство.
 
    Часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации дает определение «разрешение на строительство» - документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.
 
    В соответствии с требованиями части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.
 
    В силу части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:
 
    1) правоустанавливающие документы на земельный участок;
 
    2) градостроительный план земельного участка;
 
    3) материалы, содержащиеся в проектной документации:
 
    а) пояснительная записка;
 
    б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;
 
    в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;
 
    г) схемы, отображающие архитектурные решения;
 
    д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;
 
    е) проект организации строительства объекта капитального строительства;
 
    ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей (входит в состав проектной документации согласно требованиям части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ);
 
    4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (применительно к проектной документации объектов, предусмотренных статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации), положительное заключение государственной экологической экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 49 Кодекса;
 
    5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (в случае, если застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со статьей 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации);
 
    6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.
 
    Форма разрешения на строительство утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2005 года № 698 «О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию».
 
    Документы и материалы, свидетельствующие о соблюдении установленного порядка получения разрешения на строительствона момент проведения проверки обществом  не представлены.
 
    Судом установлено наличиесостава правонарушения.
 
    При этом, суд не принимает доводы заявителя о том, что для возведения указанных конструкций не требуется получение  разрешения на строительство.
 
    Так, всоответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей. К объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).
 
    Пунктом 3 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.
 
    Таким образом, формулировка "определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации" относится к понятию "линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи".
 
    Согласно пункту 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее - Правила) (Приложение А), утвержденных приказом Минсвязи от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Минюстом Российской Федерации 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).
 
    В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" дано толкование понятии линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.
 
    Из материалов дела следует, что возведенный обществом объект - «Базовая станция № BTS– 23-1937 Uсотовой радиотелефонной связи, которая состоит из вышки высотой 28 м и пригрузочными железобетонными плитами, контейнер – аппаратная под оборудование, расположенного по адресу: Краснодарский край, ст. Павловская,                                   ул. Щорса, 48/1», представляет собой металлический контейнер с оборудованием и вышку (ж/б столб) высотой более 25 м. Вышка - закрепленную железобетонную опору, на которую смонтированы металлические конструкции для крепления технологического оборудования.
 
    Исходя из установленных обстоятельств, проанализировав нормы градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, суд пришел к выводу о том, что возведенный обществом объект относится к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Следовательно, данный объект является объектом капитального строительства.
 
    Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, то есть характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.
 
    Под разрешением на строительство в силу части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации понимается документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.
 
    Частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлены случаи, когда получение разрешения на строительство не требуется, а именно: при строительстве гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительстве на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства; строительстве, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других); строительстве на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования; изменении объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом; капитальном ремонте объектов капитального строительства, а также в иных случаях, если в соответствии с названным Кодексом, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.
 
    С учетом установленных обстоятельств дела, суд сделал вывод о том, что спорный объект - базовая станция является объектом капитального строительства, и общество должно было получить разрешение на его строительство.
 
    Данное сооружение не носит характер вспомогательного, не является временным. Функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в предпринимательских целях. Надлежащих доказательств обратного обществом не представлено. Станция не входит в перечень объектов, для строительства которых получение соответствующего разрешения не требуется.
 
    Между тем, суд установил существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.
 
    Так, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии представителя общества по доверенности от 31.07.2012 23 АА 1796082 Кабыщенко Н.А.
 
    Полномочия Кабыщенко Н.А. поименованы в указанной доверенности.
 
    Среди полномочий, предоставленных указанному представителю в числе прочих поименовано: представлять интересы ОАО «МТС» по делам об административных правонарушениях в органах, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, осуществляя все права и обязанности, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях, в томи числе с правом подписи протокола об административном правонарушении, правом участия в административном производстве, с правом ознакомления с материалами административного производства, представления доказательств в материалы административного дела, производить фотосъемку материалов административного дела, получать выписки из административного дела, заявлять ходатайства и отводы, подписывать процессуальные документы (постановление о назначении административного наказания), обжаловать применение мер обеспечения производства, постановления, предписания по административному делу, а также наделением всеми иными правами, предоставленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях законному представителю.
 
    Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхлицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.
 
    Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении) составляется с участием законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.
 
    Материалы дела об административном правонарушении не содержат доказательств извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.11.2013.
 
    Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.
 
    При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении  присутствовал представитель Кабыщенко Н.А. на основании общей доверенности 31.07.2012 23 АА 1796082, которая не содержит полномочий на участие при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в конкретном деле об административном правонарушении.
 
    В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
 
    Таким образом, в деле отсутствуют доказательства соблюдения административным органом установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и, в частности, соблюдение требований частей 1 и 2 статьи 25.1, части 3 статьи 25.4 и пунктов 4 и 6 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Уведомления и иные доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в нарушение статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены.
 
    При указанных обстоятельствах, постановление Управления государственного строительного надзора Краснодарского края г. Краснодар 03.02.2014 № 38-Ю-12м о привлечении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» г. Москва к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 руб. является незаконным и подлежит отмене.
 
    В силу пункта 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 4, 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным и отменить постановление Управления государственного строительного надзора Краснодарского края г. Краснодар 03.02.2014 № 38-Ю-12м о привлечении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» г. Москва к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 (пятьсот тысяч) руб.
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с моментаего вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
    Судья                                                                                                                          А.А. Чесноков