От 26 февраля 2014 года №А32-32501/2013

 
    г. Краснодар                                                                                                 Дело № А32-32501/2013 26 февраля 2014 года                                                                                                          
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 27.01.2014.
 
    Полный текст мотивированного решения изготовлен 26.02.2014.
 
 
    Арбитражный суд Краснодарского края в составе:
 
    судьи Купреева Д.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мандрик И.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению:
 
    общества с ограниченной ответственностью Инвестиционной компании «Роскредит РК» (ИНН 2310141260, ОГРН 1092310004247), г. Краснодар,
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,
г. Краснодар,
 
    третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:
 
    Фельк Руслан Вячеславович, г. Горячий Ключ Краснодарского края, (1),
 
    Богданов Дмитрий Васильевич, г. Краснодар, (2),
 
    общество с ограниченной ответственностью «Бифри», г. Санкт-Петербург, (3),
 
    открытое акционерное общество «Смартс», г. Самара, (4),
 
 
    о признании ненормативных актов недействительными
 
 
    при участии  в заседании:
 
    от заявителя: Кононенко В.А. – доверенность от 29.07.2013;
 
    от ответчика: Нудной Н.С. – доверенность от 13.01.2014 № 3;
 
    от третьих лиц: (1,3,4) – не явились, уведомлены надлежащим образом; (2) – Богданов Д.В.,
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания «Роскредит РК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными:
 
    - решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 30.07.2013 по делу № 71Р/2013;
 
    - предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного 01.08.2013 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.
 
    Основания заявленных требований изложены в заявлении. В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал. Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве на заявление против удовлетворения заявленных требований возражал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.
 
    Представители третьих лиц (Фельк Р.В., ООО «Бифри», ОАО «Смартс») в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом.
 
    Третье лицо - Богданов Дмитрий Васильевич в судебном заседании присутствовал, против удовлетворения заявленных требований возражал.
 
    Судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    Суд, исследовав материалы дела, установил следующее.
 
    Антимонопольный орган при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и связи и в связи с проверкой фактов, изложенных в поступившем заявлении Богданова Д.В., о признаках нарушения ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выявил факт распространения 26.12.2012 в
16 часов 43 минуты по сетям электросвязи посредством sms-сообщения на номер +79615160536, без предварительного согласия абонента, рекламы следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942».
 
    Усмотрев в действиях общества нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», управление возбудило дело № 71Р/2013.
 
    Рассмотрев материалы дела по признакам нарушения законодательства о рекламе
№ 71Р/2013, и установив, что спорная реклама является ненадлежащей, а общество - нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», антимонопольным органом вынесено решение от 01.08.2013, которым реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.
 
    01.08.2013 заявителю выдано предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.
 
    Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.
 
    Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
 
    В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    Ненадлежащей рекламой, согласно подпункту 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
 
    В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
 
    Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» возложена на рекламораспространителя.
 
    В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
 
    В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Из материалов дела следует, что 26.12.2012 в 16 часов 43 минуты на телефонный номер +79615160536, принадлежащий абоненту Богданову Дмитрию Васильевичу, без его предварительного согласия поступило sms-сообщение с рекламой следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942».
 
    По запросу Краснодарского УФАС от 14.02.2013 № 1646/7 оператором связи
ОАО «ВымпелКом» представлены сведения, согласно которым телефонный номер, с которого было отправлено sms-сообщение с указанной выше рекламой, в адресной строке отправителя отобразившийся как «RK-Kredit», имеет следующий вид: +79023708060.
 
    В соответствии с выпиской российской системы плана нумерации, опубликованной на официальном Интернет-сайте Федерального агентства связи – www.rossvyaz.ru, телефонный номер +79023708060 принадлежит номерной емкости оператора –  ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ОАО «СМАРТС»).
 
    Из материалов дела следует, что ОАО «СМАРТС» (исполнителем) с
ООО «БИФРИ» (заказчиком) заключен договор от 09.08.2012 № 0908/2012/01-02-04-01-876, в соответствии с которым исполнитель предоставляет заказчику доступ к оборудованию sms-центра по smpp-протоколу для дальнейшего его использования заказчиком с помощью собственного программного комплекса для осуществления информационных sms-рассылок.
 
    По запросу контролирующего органа от 13.03.2013 № 3183/7 ООО «БИФРИ» представлены сведения, из которых следует, что ООО «БИФРИ» оказываются услуги по предоставлению контрагентам доступа к программному комплексу Интернет-сайта www.smsdirect.ru(номер sms-центра +79023708060) для направления контрагентами коротких сообщений абонентам сетей операторов сотовой связи на территории Российской Федерации с использованием технологии sms.
 
    Кроме того, в письме от 25.03.2013 ООО «БИФРИ» пояснило антимонопольному органу, что данные услуги предоставляются ООО «БИФРИ» контрагентам на основании публичной оферты, размещенной на Интернет-сайте www.smsdirect.ru., и рекламораспространителем рекламы содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942», направленной 26.12.2012 в 16 часов 43 минуты в sms-сообщении на абонентский номер Богданова Д.В. +79615160536, через sms-центр +79023708060, является ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».
 
    Указанные обстоятельства, согласно доводам антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что ООО Инвестиционной компанией «Роскредит РК» допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении рекламы содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942», посредством направления sms-сообщения на принадлежащий абоненту Богданову Д.В. телефонный номер +79615160536, без его предварительного согласия.
 
    Вместе с тем заявитель в обоснование своей правовой позиции указывает, что не является рекламораспространителем указанной выше рекламы, а указанные в рекламе адрес электронной почты и номер телефона принадлежат и зарегистрированы на физическое
лицо – Фельк Руслана Вячеславовича, с которым ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» сотрудничало, но не уполномочивало на рассылку sms-сообщений, что, согласно доводам заявителя, свидетельствует об отсутствии в действиях общества нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
 
    Однако суд считает правовую позицию заявителя ошибочной ввиду следующего.
 
    Из имеющегося в материалах дела письма ООО «БИФРИ» от 25.03.2012 следует, что между ООО «БИФРИ» и ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» заключено соглашение возмездного оказания услуг путем принятия последним публичной оферты, размещенной на сайте www.smsdirect.ru, администратором которого является
ООО «БИФРИ».
 
    В свою очередь, согласно пункту 2.1.1 условий публичной оферты, размещенной на сайте www.smsdirect.ru, пользователь обязуется не использовать сайт в нарушение прав и законных интересов третьих лиц, абонентов операторов связи, в том числе не направлять sms-сообщения лицам, не выразившим свое согласие на получение таких sms-сообщений.
 
    Кроме того, в письме от 25.03.2012 ООО «БИФРИ» пояснило, что после заключения указанного соглашения заявителю выделен аккуант на сайте www.smsdirect.ru, в результате чего ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» получило возможность направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий соглашения и действующего законодательства Российской Федерации.
 
    Согласно данным статистического учета приема-передачи сообщений
ООО «БИФРИ», отправителем - ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» (контактное лицо – Фельк Руслан) 26.12.2012 в 16:43:06 на абонентский номер +79615160536  направлено sms-сообщение следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942» (получено абонентом в 16:43:08), что свидетельствует о том, что непосредственным распространителем вышеуказанного рекламного сообщения является ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».
 
    Помимо этого, в материалы дела представлено письмо ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК», на котором имеется подпись агента по sms-рассылке по
г. Краснодару Фельк Р.В. и печать ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК», из которого следует, что заявитель инициировал отправку sms-сообщения на абонентский номер +79615160536  следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942», однако отправка указанному абоненту произошла вследствие технического сбоя, произошедшего в работе программы, формирующей базу данных абонентов, предоставивших свое согласие на получение sms-рассылки рекламного характера.
 
    Довод заявителя о том, что указанное письмо не имеет юридической силы, поскольку подписано неуполномоченным лицом, так как доверенность на право подписания писем от имени ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» Фельк Р.В. не выдавалась, подлежит отклонению судом, ввиду того, что на данном письме имеется печать ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».
 
    В свою очередь, в ходе судебного разбирательства по делу представитель заявителя затруднился пояснить обстоятельства наличия на указанном письме печати
ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».
 
    На основании части 5 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место нахождения общества.
 
    Согласно пункту 3.25 ГОСТ Р 6.30-2003 «Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (постановление Госстандарта Российской Федерации от 03.03.2003 № 65-ст «О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации») оттиск печати заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подлинной подписи.
 
    Таким образом, юридическое значение круглой печати общества заключается в удостоверении ее оттиском подлинности подписи лица, управомоченного представлять общество во внешних отношениях, а также того факта, что соответствующий документ исходит от индивидуально определенного общества как юридического лица, являющегося самостоятельным участником гражданского оборота и субъектом предпринимательского права.
 
    В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    В свою очередь доказательства того, что ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» заявляло о выбытии печати из своего законного владения, а также доказательства наличия иной печати, используемой обществом, в материалах дела отсутствуют и суду представлены не были.
 
    Таким образом, наличие на указанном выше письме оттиска печати в силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», является одним из способов идентификации юридического лица в гражданском обороте, и при отсутствии опровергающих доказательств, дополнительно удостоверяет подлинность и действительность документа и содержащейся в нем информации.
 
    Кроме того, в обоснование заявленных требований общество указывает, что сотрудничество между ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» и Фельк Р.В. обусловлено агентским договором о привлечении клиентов на обслуживание от 02.07.2012, согласно которому Фельк Р.В. (агент) обязуется в соответствии с поручением
ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» (принципала) осуществлять поиск потенциальных клиентов принципала – физических лиц и проводить с ними переговоры с целью получения физическими лицами у принципала услуг по подготовке и оформлению документов для заключения договора займа.
 
    Как утверждает общество, в процессе исполнения услуг по указанному договору Фельк Р.В. и была произведена рассылка sms-сообщений, о которых заявителю стало известно только от антимонопольного органа, поскольку полномочий на данную рассылку общество Фельк Р.В. не предоставляло.
 
    Вместе с тем суд считает указанный довод заявителя несостоятельным, поскольку из представленного обществом в материалы дела агентского договора о привлечении клиентов на обслуживание от 02.07.2012, заключенного между ООО Инвестиционная компания «Роскредит» (принципалом) и Фельк Р.В. (агентом), следует, что на агента возложена обязанность осуществлять поиск потенциальных клиентов принципала - физических лиц и проводить с ними переговоры с целью получения физическими лицами у принципала услуг по подготовке и оформлению документов.
 
    При этом способы привлечения клиентов в договоре не оговорены. В связи с чем суд делает вывод о том, что представленный заявителем  в материалы дела агентский договор о привлечении клиентов на обслуживание от 02.07.2012 не содержит запрета на привлечение клиентов посредством отправки sms-сообщений от имени общества.
 
    Согласно доводам заявителя, из представленной в материалы дела выписки по принадлежащему Фельк Р.Ф. счету в ОАО «Альфа-Банк» следует, что именно Фельк Р.В., как физическое, лицо вносил плату за оказание услуг ООО «БИФРИ» по sms-рассылке.
 
    Вместе с тем представленная в материалы дела выписка по счету не свидетельствует об отсутствии в действиях общества нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку из выписки по расчетному счету не представляется возможным установить, за какие услуги, кем и по чьему поручению осуществлялся перевод денежных средств с указанного счета, а также получателя денежных средств.
 
    Ссылка заявителя на то, что указанные в спорном sms-сообщении адрес электронной почты и номер телефона принадлежат Фельк Р.В., не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку по условиям агентского договора о привлечении клиентов на обслуживание от 02.07.2012, поиск клиентов для общества возложен именно на Фельк Р.В. Кроме того, указанный выше договор предусматривал выплату Фельк Р.В. вознаграждения за оказанные обществу услуги по поиску клиентов в случае выдачи займа.
 
    В связи с чем наличие в спорном sms-сообщении адреса электронной почты и номера телефона Фельк Р.В. свидетельствует об оказании указанным лицом услуг во исполнение условий договора о привлечении клиентов на обслуживание от 02.07.2012.
 
    Помимо этого, также подлежат отклонению судом и доводы общества о том, что антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не установлена принадлежность телефонного номера, на который было отправлено спорное sms-сообщение абоненту Богданову Д.В., а также наличие согласия абонента на получение указанной рекламы.
 
    В материалах дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, имеются учетные данные ООО «ЕВРОСЕТЬ РИТЕЙЛ» на абонента Богданова Д.В., а также сведения ОАО «ВымпелКом» от 26.02.2013
№ 251/13-ИЮГ-КРД, которыми подтверждается принадлежность номера +79615160536 абоненту Богданову Д.В.
 
    В свою очередь, имеющимися в материалах дела документами, а также непосредственно пояснениями самого Богданова Д.В. в судебном заседании подтверждается отсутствие его предварительного согласия на получение рекламы от ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».
 
    Вместе с тем, распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента на получение рекламы.
 
    Нормой части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.
 
    Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.
 
    При этом в письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» Федеральная антимонопольная службы Российской Федерации обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
 
    В свою очередь доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия Богданова Д.В. на получение рекламы от ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК», а также того, что рекламораспространителем ненадлежащей рекламы являлся Фельк Р.В., заявителем в материалы дела не представлены.
 
    Поскольку сообщение sms-сообщение: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн! (r-kr@bk.ru) 891882902942», направленное 26.12.2012 в 16 часов 43 минуты на телефонный номер +79615160536, принадлежащий абоненту Богданову Дмитрию Васильевичу, носит рекламный характер и было отправлено в адрес абонента без его согласия, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении обществом части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
 
    Довод общества о допущенных антимонопольным органом нарушениях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» подлежит отклонению судом, поскольку в силу части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, а не в порядке административного производства.
 
    Таким образом, антимонопольный орган, осуществляя государственную функцию по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, руководствуется вышеуказанными нормами, а не нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В связи с чем, нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в данном случае неприменимы.
 
    Кроме того, как следует из материалов дела, письмом от 22.08.2013
ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» уведомило антимонопольный орган об исполнении выданного Краснодарским УФАС предписания от 01.08.2013.
 
    В свою очередь, фактическое исполнение обществом предписания Краснодарского УФАС от 01.08.2013 свидетельствует о том, что ООО Инвестиционная компания «Роскредит-РК» фактически признало наличие в своих действиях нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
 
    Указанные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о наличии у антимонопольного органа достаточных правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания от 01.08.2013 в отношении ООО Инвестиционной компании «Роскредит РК».
 
    В связи, с чем заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    В удовлетворении заявленных требований – отказать.
 
 
    Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 1 месяца со дня его принятия.   
 
 
 
 
    Судья                                                                                                                  Д.В. Купреев