Решение от 05 ноября 2014 года №А32-32291/2014

 
 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
 
    г. Краснодар                                                                                              Дело № А32-32291/2014
 
    05 ноября 2014 года
 
Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2014 года
 
Решение в полном объеме изготовлено 05 ноября 2014 года
 
 
    Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Шкира Д.М.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Железновой З.В.
 
    проведя судебное заседание по делу по заявлению
 
    общества с ограниченной ответственностью «Тоннельдорстрой», г. Сочи
(ИНН 2319001080, ОГРН 1022302829658)  
 
    к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,
г. Краснодар (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230)
 
 
    об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности от 05.02.2014 № 598069,
 
 
    при участии в  судебном заседании:
 
    от заявителя: Вилигура А.И. – доверенность от 10.10.2014,
 
    от заинтересованного лица: Чекалова А.А. – доверенность от 05.02.2014 №1/3-1536,
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Тоннельдорстрой», г. Сочи (далее – административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в лице Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Сочи, г. Сочи (далее – административный орган) от 05.02.2014 № 598069 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.
 
    Представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивал, поддержал доводы, изложенные в заявлении. Указал, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку во время проведения проверки административным органом строительные работы обществом на указанном объекте не осуществлялись. Между обществом и
ООО «РОСТ» заключен договор на оказание услуг  по подбору и предоставлению персонала, согласно которому предоставленный обществу персонал состоит в трудовых отношениях с ООО «РОСТ». Всю ответственность за действия персонала ведет
ООО «РОСТ».
 
    Представитель административного органа против удовлетворения заявленных требований возражал, поддержал доводы, изложенные в отзыве. Так указал, что оспариваемое заявителем постановление является законным и обоснованным, процедура привлечения к административной ответственности административным органом не нарушена.
 
    Суд, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, считает заявленное требование подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Из материалов дела следует, что на основании распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки  от 11.01.2014 была проведена проверки автомобильной дороги от с. Эсто-Садок до Спортивно-туристического комплекса «Горная карусель» (далее - объект).
 
    11.01.2014 в 14.20 часов, при осуществлении миграционного контроля на объекте, был установлен факт, осуществления незаконной трудовой деятельности иностранными гражданами без разрешения на работу из УФМС России по Краснодарскому краю в
г. Сочи. Так гражданин республики Украина Дудуш Ивана, 11.08.1989 года рождения, осуществлял незаконную трудовую деятельность в качестве разнорабочего 11.01.2014 на объекте не имея разрешения на работу из УФМС России по Краснодарскому краю в гор. Сочи на данный вид трудовой деятельности.
 
    По результатам проверки административным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 11.01.2014 № 542718.
 
    Рассмотрев материалы проверки, административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 05.02.2014 № 598069 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 000 руб.
 
    Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    При рассмотрении заявленных требований суд руководствовался следующим.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
 
    Согласно примечанию 1 к настоящей статье в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
 
    В силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.
 
    В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона
от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.
 
    В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
 
    Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
 
    Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
 
    В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указано, что, применительно к части 2 статьи 67 ТК РФ, представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.
 
    В ходе проверки было установлено, что 11.01.2014 при осуществлении иммиграционного контроля на объекте, был выявлен факт нарушения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации при отсутствии у них разрешения на работу, выразившиеся в привлечении к трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданина Республики Украины Дудуш Ивана 11.08.1989 года рождения, без получения им разрешения на работу.
 
    Из материалов дела следует, что объект на котором, проводилась проверка, был сдан 29.11.2013 (о чем свидетельствует Акт №07/2013 IIприемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 29.11.2013), а проверка административным органом проведена 26.01.2014.
 
    Согласно, п. 6.1 Договора №1 на оказание услуг по предоставления персонала
от 04.10.2012 срок действие данного договора истек 04.09.2013. Продление договора на новый срок возможно путем заключения дополнительного соглашения, которое по истечению срока данного договора не заключалось.
 
    Между обществом и ООО «РОСТ» заключен Договора №1 на оказание услуг по предоставлению персонала (далее - договор), согласно которому предоставленный обществу персонал состоит в трудовых отношениях с ООО «РОСТ». Целью данного договора является выполнение для общества квалифицированных работ по производству общестроительных работ по строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей и подземных дорог, по подготовке строительного участка на объектах по строительству мостов тоннелей по г. Сочи краснодарского края.
 
    Согласно п.2.1 договора общество имеет право использовать труд направленных к нему работников ООО «РОСТ» в свою пользу.
 
    Согласно ч.3 п.3.1 договора предоставленный обществу персонал состоит в трудовых отношениях с ООО «РОСТ». Обществу не могут быть направлены работники, с которыми не заключен трудовой договор с ООО «РОСТ». Всю ответственность за действия персонала ведет ООО «РОСТ».
 
    В силу п.3.5 Договора ООО «РОСТ» несет полную ответственность  за выплату предоставленному персоналу заработной платы и иных вознаграждений, оплату налогов и иных обязательных платежей в бюджет.
 
    Доказательств фактического исполнения договора не представлено.
 
    Исходя из распоряжения о проведении проверки от 11.01.2014 проверка проводилась не в отношении общества, а объектом проверки является - автомобильная дорога от с. Эсто-Садок до Спортивно-туристического комплекса «Горная карусель».
 
    На основании рапорта от 11.01.2014 Инспектора ОУФМС России по Астраханской области в Харабалинском районе Д.А. Коновалова выявлены граждане Республики Украина: Дудуш Иван, 11.08.1989 г.р., Кара И.М., 28.06.1989 г.р., Переверза Г.Г. 10.03.1967 г.р., Чернев П.И., 14.06.1986 г.р., Петкович Иван, 16.08.1981 г.р., Николаев Г.Н, 22.01.1986 г.р., Чернев М.И., 10.10.1987 г.р., Брадарский А.И. 20.03.1984 г.р., которые осуществляли трудовую деятельность без разрешения на работу в РФ. В тексте данного рапорта не указано, что данные иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность в пользу общества.
 
    В рапорте от 11.01.2014 Инспектора ОИК УФМС России по Астраханской области В.А. Лепехина указанно, что со слов выявленных иностранных граждан, они являются работниками ЗАО «Союз Сети», а не общества.
 
    В объяснении гражданин Республики Украина Дудуш Иван указал, что он выполнял работы на объекте по просьбе друга Брадарского А.И. Цель данных работ ему
Брадарский А.И. не объяснил, денежное вознаграждение за работу не обещал.
 
    Акт проверки № 25 от 11.01.2014 составлен в присутствии мастера участка общества – Митенко А.А. , в котором Митенко А.А. за свидетельствовал факт выявления граждан Республики Украины в количестве 8 человек, которые осуществляли трудовую деятельность без разрешения на работу в РФ. Но Митенко А.А. не указал, что выявленные иностранные граждане выполняли работы в пользу общества.
 
    Таким образом, административным органом не доказан факт привлечения к работе иностранных граждан без разрешения на работу в РФ, именно заявителем.
 
    При изложенных обстоятельствах, судом установлено, что административным органом не доказан факт наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Порядок привлечения к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.
 
    Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    В соответствии с частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.
 
    В силу части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.
 
    В силу части 2 статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.
 
    В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
 
    Более того, названным пунктом Постановления Пленума ВАС РФ указывалось, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
 
    В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Из материалов дела, следует, что извещением законный представитель общества был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 25.01.2014, которое получено обществом 25.01.2014, о чем свидетельствует оттиск печати общества с входящим номером 225.
 
    Однако, протокол об административном правонарушении № 598069 составлен 26.01.2014 в отсутствии представителя общества. Документальных доказательств надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 26.01.2014 суду не представлено.
 
    Извещением законный представитель общества был извещен о времени и месте рассмотрения материалов дела на 05.02.2014, которое получено обществом 04.02.2014.
 
    Постановление по делу об административном правонарушении от 05.02.2014 вынесено в отсутствии представителя общества, извещенного надлежащим образом.
 
    Таким образом, административным органом нарушен установленный законом порядок привлечения к административной ответственности в части ненадлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
 
    При изложенных обстоятельствах, суд считает обжалуемое постановление административного органа о привлечении заявителя к административной ответственности незаконным и необоснованным, заявленные требования подлежащими удовлетворению.
 
    Доводы административного органа, изложенные в отзыве, не могут быть приняты судом, как документально необоснованные и несоответствующие материалам дела.
 
    В силу пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    В силу пункта 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
 
    Руководствуясь статьями 167, 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд,
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 05.02.2014 №598069 вынесенное Управлением Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Тоннельдорстрой», г. Сочи по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 800 000 (восемьсот тысяч) рублей.
 
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья                                                                                                                                  Д.М. Шкира