Решение от 21 февраля 2014 года №А32-22959/2011

 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. КраснодарДело № А32-22959/2011
 
    21 февраля 2014 г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 13.02.2014
 
    Решение изготовлено в полном объеме 21.02.2014
 
 
    Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Бутченко Ю.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Котовой К.И.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 12» (ИНН 2311073887), г. Краснодар,
 
    к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару, г. Краснодар,
 
    к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар,
 
 
    о признании недействительным решения в части
 
 
    при участии в заседании представителей:
 
    от заявителя: Матюшева А.С. (доверенность от 25.03.2013),
 
    Анисимов А.Д. (паспорт, директор);
 
    от заинтересованных лиц:
 
    от ИФНС № 4 по г. Краснодару: Никандров А.В. (доверенность от 29.11.2013);
 
    от УФНС по Краснодарскому краю: Коваленко А.В. (доверенность от 05.08.2013);
 
 
    установил:
 
 
    общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 12»                     (далее - ООО «СМУ № 12», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлениемк Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по городу Краснодару                            (далее — Инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 20.06.2011 № 16-24/49 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и предъявления к уплате единого социального налога (ЕСН) – 4 364 785 рублей, штрафа по данному налогу – 594 575 рублей, пени – 941 723 рублей.
 
    Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2013, принятые по делу А32-22959/2011 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В постановлении  Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа указано, что суды исследовали обстоятельства создания нового предприятия, систему хозяйственных отношений и подтверждающие их доказательства как в отдельности, так и в совокупности и пришли к обоснованному выводу о том, что общество создало ситуацию, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу. В настоящем деле суды установили, что создано новое предприятие, дублирующее функции общества.
 
    При этом, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что при новом рассмотрении суду следует проверить правильность расчета начисленных сумм, а также проверить, применила ли инспекция при исчислении единого социального налога вычеты сумм страховых взносов, исчисленных с выплат, произведенных обществом через ООО «СМУ № 12/1».
 
    Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2013 дело принято к производству суда первой инстанции.
 
    Суд рассматривает дело с учетом постановления ФАС СКО от 14.08.2013.
 
    Представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленных требований, возражали против расчета инспекции налоговых обязательств общества по основаниям, изложенным в возражениях. Пояснили, что встречный расчет (контррасчет) налоговых обязательств общества представлять не будут, поддерживают представленные возражения.
 
    Представители налогового органа поддержали позицию, изложенную в отзыве, дополнениях и пояснениях к отзыву. Пояснили, что расчет налоговых обязательств общества представлен с учетом регрессивной шкалы по физическим лицам с разбивкой по годам, за налоговую базу по ЕСН принята сумма, являющаяся базой при расчете ООО «СМУ № 12/1» в декларации по ОПС за соответствующий период, учтены и вычтены 14 процентов ОПС обеих организаций (ООО «СМУ № 12» и ООО «СМУ № 12/1»). В результате доначислению подлежат суммы ЕСН ( в общем ФБ, ФФОМС, ТФОМС) за 2007 год – 1 376 196 руб. (в решении – 1 391 896 руб.), за 2008 год – 969 604 руб. (в решении – 997 105 руб.), за 2009 год – 1 937 362 руб. (в решении – 1 975 784 руб.), а также соответствующие им пени и штрафы, расчет которых также представлен в дело. Таким образом, разница начисленных сумм ЕСН с оспариваемым решением составляет в общей сумме 81 623 руб. (2007 год – 15 700 руб., 2008 год – 27 501 руб., 2009 г. – 38 422 руб.), а также соответствующие ей суммы пени, штрафа.
 
    Суд, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив представленные документальные доказательства и оценив их в совокупности, пришел к следующему выводу.
 
    Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО «СМУ № 12» по вопросу правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов за период 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт проверки от 08.04.2011                № 16-24/16, и установила, в частности, неполную уплату единого социального налога в сумме        4 364 785 руб., в том числе за 2007 год в сумме 1 391 896 руб., из них в ФБ – 917 734 руб., ФФОМС – 168 251 руб., ТФОМС – 305 911 руб., за 2008 год в сумме 997 105 руб., из них в ФБ – 657 432 руб., ФФОМС – 120 529 руб., ТФОМС – 219 144 руб., за 2009 год в сумме 1 975 784 руб., в том числе ФБ – 1 305 715 руб., ФФОМС – 238 831 руб., ТФОМС – 434 238 руб. Налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщиком создана схема ухода от налогообложения ЕСН,с помощью создания взаимозависимого юридического лица (ООО «СМУ 12/1»), находящегося на упрощенной системе налогообложения (с объектом налогообложения - доходы 6%), и привлечения его в 2007 – 2009 годах к исполнению субподрядных работ, что привело к получению необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты ЕСН в результате занижения налоговой базы вследствие невключения в нее выплат, произведенных работникам через ООО «СМУ 12/1».
 
    Заместитель руководителя Инспекции, рассмотрев материалы проверки, акт выездной налоговой проверки от 08.04.2011 № 16-24/16, письменные возражения Общества (вх. № 13672от 03.05.2011 и дополнения к ним от 06.05.2011), вынес решение от 16.05.2011
№ 16-24/30 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, после проведения которых рассмотрел с участием должностных лиц Инспекции, законного представителя общества, главного бухгалтера и представителей общества, материалы проверки, возражения налогоплательщика, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и вынес решение от 20.06.2011 № 16-24/49 о привлечении к ответственности ООО «СМУ-12»за совершение налогового правонарушения.
 
    Обществу начислены ЕСН в сумме 4 364 785 руб., в том числе за 2007 год в сумме                1 391 896 руб., из них в ФБ – 917 734 руб., ФФОМС – 168 251 руб., ТФОМС – 305 911 руб., за 2008 год в сумме 997 105 руб., из них в ФБ – 657 432 руб., ФФОМС – 120 529 руб., ТФОМС – 219 144 руб., за 2009 год в сумме 1 975 784 руб., в том числе ФБ – 1 305 715 руб., ФФОМС – 238 831 руб., ТФОМС – 434 238 руб., а также соответствующие пени в сумме 941 723 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату ЕСН в сумме 594 575 руб.
 
    Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 09.08.2011 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции от 20.06.2011 № 16-24/49 - без изменения.
 
    Общество не согласилось с решением Инспекции в указанной части и обратилось в суд с настоящим заявлением.
 
    При принятии решения суд руководствуется следующим.
 
    Согласно части 1 статьи 198Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии счастью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
 
    В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.
 
    В силу статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями; индивидуальные предприниматели, адвокаты.
 
    Согласно пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.
 
    Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.
 
    В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению суммы страховых платежей (взносов) по обязательному страхованию работников, осуществляемому налогоплательщиком в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым на срок не менее одного года, предусматривающим оплату страховщиками медицинских расходов этих застрахованных лиц; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного лица или утраты застрахованным лицом трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
 
    В пункте 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.
 
    Согласно пунктам 1, 3 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными   предпринимателями   применяется   наряду   с   инымирежимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    Применение упрощенной системы налогообложения организацией предусматривает их освобождение от обязанности по уплате, в том числе единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц).
 
    В статье 346.13 Налогового кодекса РФ установлен порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения.
 
    Указанная в абзаце первом пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса.
 
    Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.
 
    В связи с тем, что термин "экономическая оправданность" является оценочной категорией, при возникновении сомнений в оправданности налоговой выгоды налоговый орган в силу статей 65 и 200 АПК РФ должен доказать обстоятельства, с которыми связан вывод о необоснованности ее получения, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.
 
    В пунктах 1, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.
 
    В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"  создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, а также взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Согласно пункту 11 названного Постановления признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.
 
    Суд установил и из материалов дела следует, что ООО «СМУ № 12» зарегистрировано в качестве юридического лица 17.11.2003 в Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по
г. Краснодару и применяет общую систему налогообложения. Директор общества Анисимов Александр Дмитриевич. Учредителями являются Анисимов Александр Дмитриевич (63 % доли, в 2009 году - 82 % доли) и Тлехусеж Халид Давлетукович.. Юридический адрес общества:  г. Краснодар, ул. Ростовское шоссе, 22Б. Имеет лицензию на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровня в соответствии с государственным стандартом.
 
    ООО «СМУ № 12/1» зарегистрировано в качестве юридического лица в Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару в сентябре 2006 года и применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы с установленной налоговой ставкой в размере 6 %. Директором и Учредителем общества является Анисимов Александр Дмитриевич (100 % доли). Юридический адрес общества:  г. Краснодар, ул. Ростовское шоссе, 22Б.
 
    ООО «СМУ № 12» в проверяемом периоде осуществляло строительно-монтажные работы, работы по капитальному ремонту в соответствии с муниципальными контрактами и дополнительными соглашениями к ним, выступая в качестве подрядной организации.
 
    ООО «СМУ № 12» с ООО «СМУ № 12/1» в проверяемом периоде заключило договоры субподряда на выполнение работ, согласно которым субподрядчик (ООО «СМУ № 12/1») принимает на себя обязательство выполнить своими силами из материалов и механизмами, предоставленных Генподрядчиком (ООО «СМУ № 12») строительно-монтажные работы (т. 6).
 
    Согласно условиям заключенных договоров стоимость выполняемых Субподрядчиком работ определяется сторонами по фактически выполненным объемам работ, как сумма заработной платы рабочих, накладных расходов и сметной прибыли.
 
    ООО «СМУ-12/1» является взаимозависимым лицом по отношению к ООО «СМУ-12», директором и учредителем ООО «СМУ-12» и ООО «СМУ-12/1» является Анисимов А.Д., организации находятся по одному адресу: г. Краснодар, ул. Ростовское шоссе, 22Б,кадровой работой, выдачей заработной платы работникам ООО"СМУ №12" и ООО "СМУ №12/1" занимались руководитель, сотрудники отдела кадров и бухгалтерии ООО «СМУ №12».
 
    Таким образом, указанные организации являются взаимозависимыми лицами в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса РФ.
 
    Директор ООО «СМУ № 12» и ООО «СМУ № 12/1» Анисимов А.Д., допрошенный в ходе проверки в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля, пояснил, чтостал сталкиваться со строительными организациями, находящимися на УСН, и решил создать организацию с аналогичным налогообложением, в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 г. ООО «СМУ-12» являлось основным заказчиком для ООО «СМУ-12/1» (протокол допроса от 20.01.2011 № 16-26/2).
 
    В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период часть работников (Быков А.А., Рыжков И.Г., Копылов А.М., Долгополов Г.В., Муллануров Ф.А., Ждан А.Н., Папахов Ю.В., Круковский А.Б., Сальков С.Н., Филоненко Г.В., Янковой В.И., Злищев А.В., Романов В.В., Попов А.А., Мальнов А.Н., Кордюкова И.В., Шмаков А.Ю., Карпов К.Н., Тиллоев У.С., Воробьев П.А., Фомин А.Б., Туркумук З.Р., Гулян А.В., Цепков И.А.), ранее работающих в ООО «СМУ № 12» по трудовым и гражданско-правовым договорам, при прекращении действия договоров заключали на одних и тех же условиях трудовые и гражданско-правовые договоры с ООО «СМУ № 12/1». При этом, трудовые функции, рабочие места, объекты работ у данных работников не изменились. Из справок формы КС-2 следует, что общую стоимость работ составляет только заработная плата работников.
 
    В ходе анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО «СМУ № 12/1» инспекцией установлено, что данной организацией не производились необходимые для осуществления хозяйственной деятельности расходы, расходы ООО «СМУ № 12/1», связанные с оплатой по договорам лизинга, за субподрядные работы, аренду площадей производятся за счет средств, поступающих от ООО «СМУ № 12», единственным заказчиком для ООО «СМУ № 12/1» является ООО «СМУ № 12», доход ООО «СМУ № 12/1» исходит от ООО «СМУ № 12», поступающие на расчетный счет денежные средства в виде банковского кредита в размере                          4 850 000 руб.в полном объеме переводятся на расчетный счет ООО «СМУ № 12».
 
    Судом также установлено, что на конец 2009г. у ООО «СМУ № 12» образовалась задолженность перед ООО «СМУ №12/1» в размере 37 190 756 руб. и указанная задолженность не погашалась.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.
 
    Судом установлено, что несмотря на непогашение ООО «СМУ № 12» указанной задолженности, ООО «СМУ-12/1» продолжало выполнять работы по заключенным договорам субподряда. Директор ООО «СМУ № 12» и ООО «СМУ № 12/1» Анисимов А.Д пояснил, что руководит обеими организациями и ООО «СМУ 12/1» не выставляло требований в адрес ООО «СМУ 12» об уплате кредиторской задолженности чтобы не изымать оборотные средства (протоколы допроса от 20.01.2011 № 16-26/2 и 16-26/3).
 
    С учетом изложенного суд пришел к выводу, что данные обстоятельства позволили общему руководству организаций создать ситуацию, в результате которой ООО «СМУ 12/1» оставалось на упрощенной системе налогообложения, поскольку в случае уплаты задолженности названная организация в силу пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ утратила бы право на применение упрощенной системы налогообложения  и обязана была перейти на общую систему налогообложения.
 
    В ходе налоговой проверки в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетелей допрошены Быков А.А, Ковенко Д. В., Киселева Д.В., Бойко А.Б., Ченкалиди П.Н., Борисенко   А.Г., Долгополов Г.В., Воробьева П.А., Елистратова Е.Н., Курдюков A.M., Мазно А.А.
 
    Из протоколов допроса № 16-24/89 от 28.12.2010г., № 16-24/82 от 27.12.2010г. свидетеля Быкова А.А. следует, что он работал одновременно в ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ № 12/1», им производились одни и те же работы как в ООО «СМУ №12», так и в ООО «СМУ №12/1» все используемое им оборудование принадлежит и хранится в цеху ООО «СМУ №12», весь инструмент был свой, а материалы привозила машина.
 
    Согласно показаниям свидетелей Ковенко Д. В. и Киселевой Д.В., зафиксированным в протоколах допроса № 16-26/7, № 16-26/8 от 07.02.2011 весь необходимый инструмент для работы принадлежал им.
 
    Свидетель Бойко А.Б. при проведении допроса пояснил следующее: «В конце сентября 2009г. я увидел объявление текущей строкой по программе СТС. В ней шла речь о том, что требуется плотник-бетонщик в ООО «СМУ №12» и указан был контактный телефон. Я позвонил и мне предложили подъехать на ул. Новороссийскую и Селезнева, далее я узнал, что это строительный объект. При встрече со мной разговаривал мастер - Давид Яковлевич. Там же на месте со мной был заключен договор подряда на выполнение бетонных работ на объекте «Пожарное депо города Краснодара». Хотя в самом договоре указано было выполнение работ кирпичной кладки, но я таких работ никогда не выполнял. Я работал только с бетоном, арматурой и опалубкой. Я не придавал значения, что в договоре со мной значится предприятие ООО «СМУ №12/1», так как мне казалось, что я принят был на работу в ООО «СМУ №12». Я работал примерно полгода, с конца 2009г. по начало 2010г. Плотником-бетонщиком. Но, подняв договора подряда, которые были со мной заключены, только тогда обратил внимание,что они были заключены с ООО «СМУ №12/1». Но последний договор подряда заключенный 01.06.2010г. был подписан с ООО «СМУ №12». Соответственно я работал и в ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ №12/1. Указания по выполнению текущей работы в ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ №12/1» давал один и тот же человек мастер - Амиян Давид Яковлевич. 3/п я получал на объектах от кассира. Имя Отчество не помню, но женщина была одна и та же» (протокол допроса № 16-26/1 от 12.01.2011г.).
 
    Из протокола допроса № 16-24/87 от 28.12.2010г. свидетеля Ченкалиди П.Н. следует, что он через знакомого устроился и работал по договору в ООО «СМУ №12. С фирмой ООО «СМУ №12/1 » не знаком и никогда о ней не слышал.
 
    Свидетель   Борисенко   А.Г. при проведении допроса  пояснил, что организацию ООО «СМУ №12/1» не знает, чем  занималась не знает. Указания по выполнению работы как в ООО «СМУ №12» так и в ООО «СМУ №12/1» давал начальник участка - Давид Яковлевич, з/п выдавал один и тот же кассир - Наталья Алексеевна в основном на строительных объектах. (протокол допроса   №   16-24/85   от   28.12.2010г.)
 
    Свидетель Долгополов Г.В., при проведении допроса показал следующее: «В ООО «СМУ №12» я работал по договору подряда - каменщиком, затем в ООО «СМУ №12/1» - каменщиком. В ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ №12/1» указания давал начальник участка - Давид Яковлевич. В ООО «СМУ №12» заработную плату выдавал кассир, как звали не помню. Приезжала на объекты, где проходили работы. В ООО «СМУ №12/1» заработная плата выдавалась на объектах, а также приходилось получать заработную плату в офисе по адресу: пос. Северном, ул. Южная, номер не знаю, выдавал тот же кассир, что и в ООО «СМУ №12» (протокол допроса № 16-24/84 от 28.12.2010г.)
 
    Из протокола допроса № 16-24/80 от 27.12.2010г. свидетеля Воробьева П.А следует, что им производились одни и те же работы как в ООО «СМУ №12», так и в ООО «СМУ №12/1».
 
    Из показаний свидетеля Елистратовой Е.Н., работающей в проверяемый период в ООО «СМУ №12» и по совместительству в ООО «СМУ № 12/1» в должности старшего инженера ПТО, зафиксированными в протоколе допроса №16-29/15 от 02.06.2011 г., следует, что она работала в ООО «СМУ №12» с 2004г., в организации ООО «СМУ №12/1» с 2006г. Рабочее место в ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ №12/1» находилось в одном кабинете - кабинет производственного отдела. 3аработную плату получала в кассе по ведомости по месту нахождения организаций ООО «СМУ №12» и в ООО «СМУ №12/1», выдавала кассир ООО «СМУ №12» -Чернова Н.А., кассир ООО «СМУ №12/1» - Чернова Н.А.
 
    Свидетель Курдюков A.M. при проведении допроса пояснил, что никогда ни в ООО «СМУ №12» ни в ООО «СМУ №12/1» не работал и о них не слышал (протокол допроса № 16-26/13 от 08.02.2011).
 
    Протоколом допроса № 16-26/12 от 08.02.2011г. зафиксированы показания свидетеля Мазно А.А., из которых следует, что он работал в ООО «СМУ №12» - каменщиком. На вопрос знает ли он организацию ООО «СМУ №12/1» и чем она занимается, он ответил: «Точно сказать не может, только знает, что была организация ООО «СМУ №12», а была ли там не помнит».
 
    Судом также установлено, что Ченкалиди П.Н.,  Курдюков A.M., Мазно А.А. данным 1-НДФЛ в 2009 году получали доход в ООО «СМУ №12/1».
 
    При заключении договоров подряда с физическими лицами в качестве заказчика указаны ООО «СМУ 12» и ООО «СМУ 12/1» в лице директора Анисимова А.Д. (т. 14 – 16, 20, 21).
 
    Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О указал, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного уклонения от уплаты налогов, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.
 
    Исследовав представленные в материалы дела документы, оценив их во взаимосвязи и совокупности, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, чтоцелью оформления договоров субподряда являлось создание налогоплательщиком условий для минимизации расходов по уплате ЕСН, заключение договоров подряда носило формальный характер, не было обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера, а было направлено исключительно на выплату работникам заработной платы через налогоплательщика, применяющих упрощенную систему налогообложения и не уплачивающих единый социальный налог, то есть преследовало цель уклонения от уплаты данного налога.Доказательств наличия у ООО «СМУ 12/1» в проверяемом периоде собственных материальных средств и ресурсов для осуществления самостоятельной деятельности в материалы дела не представлено. Кадровая работа осуществлялось по одному месту расположения обоих организаций одними и теми же лицами, договоры и ведомости хранились в одном помещении. Производственная деятельность осуществлялась работниками ООО «СМУ 12/1» с использованием личных средств, а также основных средств ООО «СМУ 12». Общество является фактическим работодателем для работников ООО «СМУ 12/1», а суммы, перечисленные обществом в качестве оплаты оказанных ему услуг, являются объектом обложения ЕСН. Организации находятся по одному адресу, имеют один и тот же руководящий состав, принимающий решения как по объему работ, так и по приему (увольнению) работников организаций. Оказываемые обществу услуги сводятся к выполнению работниками функций для обеспечения единого производственного процесса.
 
    Трудовые взаимоотношения работников с работодателями и фактические взаимоотношения организаций между собой с учетом общего руководства, были построены таким образом, чтобы минимизировать количество работников в каждой из организаций, что позволило одной организации (ООО «СМУ 12») сократить налоговую нагрузку по ЕСН, а другой организации (ООО «СМУ 12/1») применять упрощенную систему налогообложения в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса РФ, и не уплачивать ЕСН.
 
    Учитывая, что общество и ООО «СМУ 12/1» являются взаимозависимыми, налоговая инспекция сделала вывод о фиктивности трудовых договоров и договоров гражданско-правового характера с фактическими работниками общества и создании схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов путем уменьшения обществом налоговой базы по ЕСН.
 
    В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.
 
    С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что действия общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания схемы взаимоотношений лица, применяющего общий режим налогообложения, с зависимым лицом, находящимися на специальном налоговом режиме, с целью ухода от уплаты ЕСН.
 
    Судом не установлено и обществом не заявлено доводов о наличии арифметических расхождений в расчетах, произведенных инспекцией при вынесении обжалуемого ненормативного правового акта. Начисления по ЕСН произведены в соответствии со статьей 243 Налогового кодекса РФ, с учетом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование ООО «СМУ 12/1».
 
    Судом не могут быть приняты доводы заявителя о выполнении ООО «СМУ № 12/1» в 2007-2009 годах, помимо субподрядных работ для ООО «СМУ № 12», работ по строительству многоквартирного жилого дома для последующей продажи с привлечением дольщиков в качестве источника оборотных средств и о понесенных в связи с осуществлением указанных работ затратах, об осуществлении Обществом самостоятельной деятельности, платежей по кредиту, лизинговых платежей, платежей по за подрядные работы и других расчетов с поставщиками, как не опровергающие выводы инспекции осоздании налогоплательщиком условий для ухода от уплаты ЕСН.
 
    Суд отклоняет доводы Общества о том, что признак взаимозависимости участников сделок актуален только в тех случаях, когда взаимозависимость влияет на ценообразование; о переквалификации в ходе проведения выездной налоговой проверки сделок налогоплательщика; о наличии у ООО «СМУ № 12/1» собственных материальных средств и ресурсов для осуществления самостоятельной деятельности; о том, что Инспекцией не были использованы возможности и материалы дополнительного налогового контроля, как не основанные на верном толковании норм законодательства о налогах и сборах, так и не соответствующие материалам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Налоговый орган в ходе проверки переквалификацию сделок налогоплательщика не осуществлял, а сделал вывод о создании схемы ухода от налогообложения ЕСН.
 
    Ссылка налогоплательщика об отсутствии оснований для начисления ЕСН при отсутствии факта перевода работников из одного общества в другое не принят судом, поскольку основанием для начисления налога послужил вывод создания другого юридического лица с целью ухода от налогообложения ЕСН и факт перевода работников (либо его отсутствия) из одного общества в другое в рассматриваемом случае правового значения не имеет, ибо принятием на работу и заключением договоров, являющихся основанием оплаты труда, осуществлялось единым руководством обоих обществ для достижения целей исполнения обществом принятых на себя обязательств в качестве подрядной организации.
 
    Суд пришел к выводу о доказанности Инспекцией оснований для начисления ЕСН в оспариваемой сумме и, в свою очередь, о непредставлении обществом доказательств опровергающих выводы налогового органа.
 
    Судом не могут приняты доводы заявителя о нарушении Инспекцией порядка, установленного 101 Налогового кодекса РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вынесения решения.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
 
    Пунктами 2, 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
 
    Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.
 
    Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
 
    Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен: 1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; 2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения; 3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; 4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; 5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.
 
    Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.
 
    При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика (консолидированной группы налогоплательщиков) были представлены в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.
 
    В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.
 
    По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.
 
    Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки от 08.04.2011 № 16-24/16 и представленные возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии законного представителя общества - директора, главного бухгалтера,представителя общества по доверенности, извещенного надлежащим образом  извещением от 12.04.2011 №16-13/02978.
 
    Факт представления возражений от 03.05.2011 и дополнений к ним от 06.05.2011 отражен в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки.
 
    Налоговым органом по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных возражений принято решение от 16.05.2011 № №16-24/30 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
 
    Извещением от 14.06.2011 №16-13/05818 Общество извещено о времени и месте ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и рассмотрения материалов налоговой проверки, которые были рассмотрены в присутствии законного представителя общества, главного бухгалтера, представителя по доверенности и по результатам рассмотрения вынесено решение от 20.06.2011 № 16-24/49 о привлечении к ответственности ООО «СМУ-12».
 
    В связи с чем, суд пришел в выводу о том, что налоговым органом соблюден порядок, установленный статей 101 Налогового кодекса РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки, а доводы заявителя в данной части подлежат отклонению.
 
    Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, являющихся основанием к отмене решения, в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ,  судом не установлено.
 
    В силу ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
 
    В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2013 по делу А32-22959/2011 указано следующее.
 
    Судами установлено, что основанием для начисления обществу ЕСН послужил вывод инспекции о создании обществом схемы, направленной на уклонение от уплаты названного налога, путем создания нового юридического лица ООО "СМУ N 12/1" с таким же предметом основной деятельности и уменьшения налоговой базы на сумму заработной платы работников, осуществлявших работы по договорам подряда, заключенным обществом с субподрядной организацией - ООО "СМУ N 12/1", которое освобождено от уплаты единого социального налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.
 
    Как установлено судами, в проверяемом периоде общество и ООО "СМУ N 12/1" заключили договоры субподряда на выполнение работ, согласно которым ООО "СМУ N 12/1" (субподрядчик) приняло на себя обязательство выполнить своими силами из материалов и механизмами, предоставленных обществом, строительно-монтажные работы. Стоимость выполняемых субподрядчиком работ определялась сторонами по фактически выполненным объемам работ, как сумма заработной платы рабочих, накладных расходов и сметной прибыли.
 
    Суды обоснованно сочли подтвержденным материалами дела вывод инспекции о взаимозависимости данных организаций, исходя из следующего. Директором и учредителем общества и ООО "СМУ N 12/1" является Анисимов А.Д., организации находятся по одному адресу: г. Краснодар, ул. Ростовское шоссе, 22б, кадровой работой, выдачей заработной платы работникам общества и ООО "СМУ N 12/1" занимались руководитель, сотрудники отдела кадров и бухгалтерии общества. Кроме того, в проверяемый период часть работников, ранее работающих в обществе по трудовым и гражданско-правовым договорам, при прекращении действия договоров заключали на одних и тех же условиях трудовые и гражданско-правовые договоры с ООО "СМУ N 12/1". При этом трудовые функции, рабочие места, объекты работ у данных работников не изменились. Как правильно указал суд апелляционной инстанции, перевод работников во вновь созданную организацию, применяющую упрощенную систему налогообложения, носил формальный характер.
 
    В ходе допроса отдельных рабочих установлено, что они работали одновременно в обществе и в ООО "СМУ N 12/1", выполняя одни и те же функции, используемое ООО "СМУ N 12/1" оборудование принадлежало обществу и хранилось в его цеху.
 
    На основе анализа выписки банка по расчетному счету ООО "СМУ N 12/1" суды установили, что фактически весь доход данная организация получила в связи с осуществлением деятельности по выполнению субподрядных работ на основании договоров, заключенных с обществом. Ссылка общества на получение заемных денежных средств, не принята судами во внимание, поскольку расходы ООО "СМУ N 12/1" на оплату по договорам лизинга, за субподрядные работы, аренду помещений производились за счет средств, поступивших от общества, а остальной доход сформирован в основном за счет оплаты по договорам займа денежных средств, не связанных с ведением основного вида деятельности ООО "СМУ N 12/1".
 
    Довод общества о том, что ООО "СМУ N 12/1" сотрудничало не только с обществом, но и с ООО "ЮгКубаньСервис" (как субподрядной организации), исследован судами и ему дана надлежащая правовая оценка.
 
    Суды исследовали обстоятельства создания нового предприятия, систему хозяйственных отношений и подтверждающие их доказательства как в отдельности, так и в совокупности и пришли к обоснованному выводу о том, что общество создало ситуацию, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.
 
    Доводы общества со ссылкой на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 по делу N А60-40529/2011 не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку в указанном постановлении исследовалась ситуация, связанная с реальным разделением видов хозяйственной деятельности при создании нового субъекта предпринимательской деятельности, существенно отличаются и обстоятельства осуществления хозяйственной деятельности.
 
    В случае, рассматриваемом в настоящем деле, как установили суды, создано новое предприятие, дублирующее функции общества.
 
    Как указали суды, при расчете единого социального налога инспекция за налоговую базу приняла сумму, являющуюся облагаемой базой при расчете ООО "СМУ N 12/1" страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, которая заявлена указанным предприятием в декларации по обязательному пенсионному страхованию в соответствующий период. Данная база включает совокупность выплат физическим лицам.
 
    Между тем, согласно пункту 2 статьи 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом. Статьей 241 Кодекса предусмотрена регрессивная шкала ставок налога.
 
    Как пояснил представитель инспекции, налоговая база по единому социальному налогу отдельно по каждому физическому лицу могла быть определена инспекцией с применением регрессивной шкалы ставок указанного налога. Инспекция представляла в материалы дела соответствующий расчет (т. 31, л.д. 119), который не исследовался судебными инстанциями.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Кодекса "Единый социальный налог", с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.
 
    Суды не проверили, применила ли инспекция при исчислении единого социального налога вычеты сумм страховых взносов, исчисленных с выплат, произведенных обществом через ООО "СМУ N 12/1".
 
    Суд, при новом рассмотрении дела, проверяет законность оспариваемого решения инспекции в обжалованной части с учетом указаний суда кассационной инстанции.
 
    В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
 
    В силу статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями; индивидуальные предприниматели, адвокаты.
 
    Согласно пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.
 
    Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.
 
    В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению суммы страховых платежей (взносов) по обязательному страхованию работников, осуществляемому налогоплательщиком в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым на срок не менее одного года, предусматривающим оплату страховщиками медицинских расходов этих застрахованных лиц; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного лица или утраты застрахованным лицом трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
 
    В пункте 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.
 
    Согласно пункту 2 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.
 
    Статьей 241 Налогового кодекса РФ предусмотрена регрессивная шкала ставок налога.
 
    В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 243Налогового кодекса РФ сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.
 
    Сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
 
    Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.
 
    Таким образом, при расчете ЕСН налоговая база определяется в соответствии со ст. 237 Налогового Кодекса РФ. ЕСН исчисляется следующим образом: налоговая база Х налоговая ставка - 26 %, в том числе, 20 % в федеральный бюджет (из которых 14 % – ОПС, 6% - Пенсионный фонд), 2,9 %  в фонд социального страхования, 1,1 % в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 2,0 % - Территориальные фонды обязательного медицинского страхования.
 
    Из материалов дела следует, что инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении общества за период 2007-2009 гг., составлен акт проверки от 08.04.2011              № 16-24/16 и вынесено решение от 20.06.2011 № 16-24/49 о привлечении к ответственности ООО «СМУ-12»за совершение налогового правонарушения.
 
    Обществу доначислены ЕСН в сумме 4 364 785 руб., в том числе за 2007 год в сумме 1 391 896 руб., из них в ФБ – 917 734руб., ФФОМС – 168 251 руб., ТФОМС – 305 911 руб., за 2008 год в сумме 997 105 руб., из них в ФБ – 657 432 руб., ФФОМС – 120 529 руб., ТФОМС – 219 144 руб., за 2009 год в сумме 1 975 784 руб., в том числе ФБ – 1 305 715 руб., ФФОМС – 238 831 руб., ТФОМС – 434 238 руб., соответствующие пени в сумме 941 723 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату ЕСН в сумме 594 575 руб. (за 2008 – 2009 годы).
 
    При этом, из материалов дела следует, что при вынесении решения о привлечении к ответственности Инспекцией при расчете ЕСН за налоговую базу принята сумма, являющаяся налоговой базой при расчете ООО «СМУ № 12/1» в декларации по ОПС за соответствующий период - 15 295 563 за 2007 г., 10 957 204 за 2008 г., 21 711 924 за 2009 г. (т. 31 л.д. 141-156).
 
    Инспекцией сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды: 1) в 2007 г. в результате занижения налоговой базы на сумму 15 295 563 руб. (согласно декларации по ОПС СМУ №12/1 за 2007г. – т. 31 л.д. 141-156). Начислен ЕСН в сумме 1 391 896 руб. (917 734 + 168 251 + 305 911)  (т. 31 л.д. 126-128 – расчет налога с пояснениями), в том числе:
 
    - в Федеральный Бюджет  ПФ –  15 295 563 * 6% = 917 734;
 
    - в Федеральный ФОМС – 15 295 563 * 1,1% = 168 251;
 
    - в Территориальный ФОМС – 15 295 563 * 2% = 305 911;
 
    2) в 2008 г. в результате занижения налоговой базы на сумму 10 957 204 руб. (согласно декларации по ОПС СМУ №12/1 за 2008г. – т. 31 л.д. 141-156). Начислен ЕСН в сумме 997 105 руб.
(657 432 + 120 529 + 219 144) (т. 31 л.д. 126-128 – расчет налога с пояснениями), в том числе:
 
    - в Федеральный Бюджет  ПФ 10 957 204 * 6% = 657 432;
 
    - в Федеральный ФОМС  – 10 957 204 * 1,1% = 120 529;
 
    - в Территориальный ФОМС   – 10 957 204 * 2% = 219 144;
 
    3) в 2009 г. в результате занижения налоговой базы на сумму 21 711 924 руб. (согласно декларации по ОПС СМУ №12/1 за 2009г. – т. 31 л.д. 141-156). Начислен ЕСН в сумме 1 975 784 руб. (1 302 715 + 238 831 + 434 238) (т. 31 л.д. 126-128 – расчет налога с пояснениями), в том числе:
 
    - в Федеральный Бюджет  ПФ   –   21 711 924 * 6% = 1 302 715;
 
    - в Федеральный ФОМС  –  21 711 924 * 1,1% = 238 831;
 
    - в Территориальный ФОМС   – 21 711 924 * 2% = 434 238;
 
    Судом установлено, что согласно осуществленному инспекцией расчету Обществу по результатам выездной налоговой проверки начислен ЕСН за 2007-2009 гг. в размере
4 364 785 (1 391 896+997 105+1 975 784) – (т. 31 л.д. 126-128 – расчет налога с пояснениями).
 
    При рассмотрении данного дела Инспекцией произведен перерасчет доначислений с учетом регрессивной шкалы, предусмотренной ст. 241 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) (т. 31 л.д. 119-124), из которого следует, что по результатам проверкиподлежали начислению следующие суммы ЕСН:
 
    1)ЕСН в ФБ:
 
    2007 г.: 1 491 061 руб. (налог по акту) – 1 480 928 руб. (налог с учетом перерасчета) =                    10 133 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 907 601 руб. (917 734 руб. (отклонение по акту) – 10 133 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2008 г.: 2 106 002 руб. (налог по акту) – 2 088 273 руб. (налог с учетом перерасчета) =                          17 729 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит                  639 703 руб. (657 432 руб. (отклонение по акту) – 17 729 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2009 г.: 2 259 207 руб. (налог по акту) – 2 234 368 руб. (налог с учетом перерасчета) =                          24 839 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 1 277 876 руб. (1 302 715 руб. (отклонение по акту) – 24 839 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета)).
 
    Общая сумма отклонения с учетом перерасчета составляет 2 825 180 руб. (907 601+639 703+1 277 876), на которую начислены пени на сумму 611 126 руб. (приложение – расчет пени ЕСН в ФБ). По акту начислены пени в размере 621 428 руб.. С учетом перерасчета разница составляет 10 302 руб. (621 428-611 126).
 
    Решением о привлечении к ответственности штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ начислен за 2008-2009 гг. в размере 392 029 руб.. За 2007 г. отказано в привлечении к ответственности, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного ст. 113 Налогового Кодекса РФ.
 
    С учетом перерасчета сумма штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ составила                383 516 руб. ((639 703+1 277 876)х20%) и разница составляет 8 513 руб. (392 029-383 516).
 
    2) ЕСН в ФФОМС:
 
    2007 г.: 273 516 руб. (налог по акту) – 272 124 руб. (налог с учетом перерасчета) = 1 392 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 166 859 руб.               (168 251 руб. (отклонение по акту) – 1 392 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2008 г.: 386 981 руб. (налог по акту) – 384 291 руб. (налог с учетом перерасчета) = 2 690 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 117 839 руб.
(120 529 руб. (отклонение по акту) – 2 690 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2009 г.: 415 679 руб. (налог по акту) – 412 146 руб. (налог с учетом перерасчета) = 3 533 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 235 298 руб.               (238 831 (отклонение по акту) – 3 533 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    Общая сумма отклонения с учетом перерасчета составляет 519 996 руб. (166 859+117 839+               235 298), на которую начислены пени на сумму 111 737 руб. (приложение – расчет пени ЕСН в ФФОМС). По акту начислены пени в размере 113 222 руб.. С учетом перерасчета разница составляет 1485 руб. (113 222-111 737).
 
    Решением о привлечении к ответственности штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ начислен за 2008-2009 гг. в размере 71 872 руб.. За 2007 г. отказано в привлечении к ответственности, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного ст. 113 Налогового Кодекса РФ.
 
    С учетом перерасчета сумма штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ составила                         70 627 руб. ((117 839+235 298)х20%) и разница составляет 1245 руб. (71 872-70 627).
 
    3) ЕСН в ТФОМС:
 
    2007 г.: 496 731 руб. (налог по акту) – 492 556 руб. (налог с учетом перерасчета) = 4 175 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 301 736 руб.
(305 911 руб. (отклонение по акту) – 4175 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2008 г.: 700 349 руб. (налог по акту) – 693 267 руб. (налог с учетом перерасчета) = 7 082 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 212 062 руб. (219 144 (отклонение по акту) – 7 082 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    2009 г.: 750 272 руб. (налог по акту) – 740 222 руб. (налог с учетом перерасчета) = 10 050 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета), из чего следует, что отклонение составит 424 188 руб.                 (434 238 (отклонение по акту) – 10 050 руб. (разница, выявленная с учетом перерасчета));
 
    Общая сумма отклонения с учетом перерасчета составляет 937 986 руб. (301 736+212 062+
424 188), на которую начислены пени на сумму 202 898 руб. (приложение – расчет пени ЕСН в ТФОМС). По акту начислены пени в размере 207 073 руб.. С учетом перерасчета разница составляет
4175 руб. (207 073-202 898).
 
    Решением о привлечении к ответственности штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ начислен за 2008-2009 гг. в размере 130 674 руб.. За 2007 г. отказано в привлечении к ответственности, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного ст. 113 Налогового Кодекса РФ.
 
    С учетом перерасчета сумма штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ составила                       127 250 руб. ((212 062+424 188)х20%) и разница составляет 3424 руб. (130 674-127 250).
 
    Таким образом, из представленного налоговым органом перерасчета следует, что Обществу подлежал начислению за 2007-2009 г. ЕСН в размере 4 283 162 руб., пени в размере 925 761 руб., штраф в размере 581 393 руб., в том числе:
 
    в ФБ в размере 2 825 180 руб., пени в размере 611 126 руб., штраф в размере 383 516 руб.,
 
    ФФОМС в размере 519 996 руб., пени в размере 111 737 руб., штраф в размере 70627 руб.,
 
    ТФОМС в размере 937 986 руб., пени в размере 202898 руб., штраф в размере 127 250 руб.
 
    По результатам выездной налоговой проверки Обществу начислен ЕСН за 2007-2009 гг. в размере 4 364 785 руб., пени в размере 941 723 руб., штраф в размере 594 575 руб., в том числе:
 
    в ФБ в размере 2 877 881 руб., пени в размере 621 428 руб., штраф в размере 392 029 руб.,
 
    ФФОМС в размере 527 611 руб., пени в размере 113 222 руб., штраф в размере 71 872 руб.,
 
    ТФОМС в размере 959 293 руб., пени в размере 207 073 руб., штраф в размере  130 674 руб.
 
    Следовательно, разница между суммой начисленного по результатам выездной налоговой проверки налога, пени, штрафа и суммой, полученной в ходе указанного перерасчета за период 2007-2009 гг. составила сумма ЕСН в размере 81 623 руб., пени в размере 15 962 руб., штраф в размере
13 182 руб., в том числе:
 
    в ФБ в размере 52 701 руб., пени в размере 10 302 руб., штраф в размере 8 513 руб.,
 
    ФФОМС в размере 7 615 руб., пени в размере 1 485 руб., штраф в размере 1 245 руб.,
 
    ТФОМС в размере 21 307 руб., пени в размере 4 175 руб., штраф в размере 3 424 руб.
 
    Судом установлено, что аналогичным образом произведен перерасчет доначислений по ЕСН за 2008, 2009 гг. с применением регрессивной шкалы, предусмотренной ст. 241 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) (т. 31 л.д. 119-124).
 
    Из представленного в судебное заседание перерасчета ЕСН за 2007-2009 гг. (т. 31 л.д. 119-124)следует, что при перерасчете ЕСН, уплачиваемого в Федеральный бюджет, страховые взносы обязательного пенсионного страхования в размере 14%, налоговым органом не начислялись, поскольку учтены ООО «СМУ № 12/1» в декларациях по ОПС за 2007-2009 гг.
 
    Исследовав представленные в материалы дела документы, перерасчет налоговых обязательств, оценив их во взаимосвязи и совокупности, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению с учетом названного расчета налоговых обязательств общества по ЕСН при создании им ситуации, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по ЕСН.
 
    Заявитель указывает на применение налоговым органом фактически расчетного метода при определении налоговых обязанностей общества, однако в постановлении ФАС СКО по данному делу указано, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что инспекция произвела начисления единого социального налога расчетным путем не обоснован установлением обстоятельств, имеющих значение при применении пункта 7 статьи 31 Кодекса, ссылками на соответствующие положения акта проверки или решения инспекции, которые не содержат упоминания налогового органа о применении им статьи 31 Кодекса.
 
    Суд отклоняет доводы заявителя относительно неправомерности представленного Инспекцией расчета, как документально не подтвержденные, противоречащие установленным обстоятельствам и не основанные на нормах действующего законодательства.
 
    Судом проверен представленный налоговым органом перерасчет и установлено, что при осуществлении перерасчета налоговым органом не допущено повторного начисления налоговых обязательств, страховые взносы обязательного пенсионного страхования в размере 14%, налоговым органом не начислялись, поскольку учтены ООО «СМУ № 12/1» в декларациях по ОПС за 2007-2009 гг.
 
    При этом, суд учитывает, что ЕСН, уплачиваемый в ФСС РФ, налоговым органом по результатам проверки не доначислен, что свидетельствует об отсутствии нарушений прав налогоплательщика по определению налоговых обязательств в рассматриваемом случае.
 
    Судом также установлено, что в результате перерасчеты выявлено отклонение в суммах ЕСН в размере 81 623 руб., пени в размере 15 962 руб., штрафа в размере 13 182 руб., которые являются излишне начисленными при вынесении инспекцией решения о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Остальная часть суммы начисленных налога, пени и штрафа является правомерно начисленной и обществом правомерность начислений не опровергнута, контррасчет не представлен.
 
    С учетом изложенного доводы заявителя относительно неправомерности представленного налоговым органом перерасчета подлежат отклонению. При определении налоговых обязательств общества инспекция обоснованно использовала данные его взаимозависимого лица о размере выплат, произведенных последним в пользу работников.
 
    Определениями от 17.09.2013, 28.10.2013 и 21.01.2014 суд предлагал заявителю представить встречный расчет (контррасчет) налоговых обязательств (ЕСН, пени, штрафы); представить документы в обоснование заявленных требований и расчета.
 
    Однако заявитель определения суда не исполнил, представитель общества в судебном заседании указал, что встречный расчет (контррасчет) налоговых обязательств общества представлять не будет.
 
    Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
 
    Поскольку общество, в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не опровергло правильность расчета суммы налогов, произведенного инспекцией, основания считать необоснованным размер его налоговой обязанности, определенный инспекцией, отсутствуют.
 
    Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    При таких обстоятельствах, суд считает требования заявителя о признании недействительным решения инспекции от 20.06.2011 № 16-24/49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения являются обоснованными и подлежат удовлетворению в части: доначисления ЕСН в размере 81 623 руб., пени в размере 15 962 руб., штрафа в размере                13 182 руб., в том числе, в ФБ налога в размере 52 701 руб., пени в размере 10 302 руб., штрафа в размере 8513 руб., ФФОМС налога в размере 7 615 руб., пени в размере 1 485 руб., штрафа в размере 1245 руб., ТФОМС налога в размере 21 307 руб., пени в размере 4 175 руб., штрафа в размере 3 424 руб., как несоответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    Признать недействительнымрешение Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по                         г. Краснодару № 16-24/49 от 20.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 12» (ИНН 2311073887) в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме                        13 182 рублей, доначисления единого социального налога в сумме 81 623 рублей и пени в сумме 15 962 рублей.
 
    В остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару 2000 (две тысячи) рублей в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 12» (ИНН 2311073887) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.
 
    Решение суда может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                                                                         Ю.В. Бутченко