Решение от 09 декабря 2009 года №А31-8558/2009

 
    АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ
 
156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2
 
E-mail: info@kostroma.arbitr.ru
 
http://kostroma.arbitr.ru
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
Дело № А31-8558/2009
 
 
    г. Кострома                                                                                 09 декабря 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 08 декабря 2009 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 09 декабря 2009 года.
 
    Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Смирновой Татьяны Николаевны при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кармановской А.В.
 
    при участии в заседании представителей:
 
    от заявителя: Шер С.Л. – старший инспектор группы по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства по доверенности от 01.12.2009 № 16;
 
    лицо, привлекаемое к административной ответственности: Акимов Г.Г.,
 
    Коршунова Л.А. – представитель по доверенности от 27.10.2009 44 АА № 068224,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехсткий район, г. Нерехта Костромской области к индивидуальному предпринимателю Акимову Г.Г., г. Нерехта Костромской области о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
 
    установил:
 
    Отдел внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехсткий район, г. Нерехта Костромской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Акимова Григория Германовича, г. Нерехта Костромской области к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).
 
    В судебном заседании стороны поддержали заявленные ими требования и возражения по основаниям, изложенным в заявлении и отзыве.
 
    Как следует из материалов дела, 09.10.2009 по жалобе гражданина Букина В.С. заместителем начальника СО при ОВД по г. Нерехта была проведена проверка исполнения индивидуальным предпринимателем Акимовым Г.Г. законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.
 
    В ходе проверки помещения кафетерия, принадлежащего Акимову Г.Г. на праве собственности и расположенного в ТЦ «Виктория» по адресу: Костромская область, г. Нерехта, ул. К. Либкнехта, д. 11, выявлен факт осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующего разрешения (лицензии).
 
    Из материалов, собранных в ходе проверки, установлено, что указанная деятельность по приему ставок осуществляется предпринимателем с сентября 2009 года на основании агентского договора от 20.04.2009 № 0585, заключенного между ООО «РОСБЕТ» (принципал) и индивидуальным предпринимателем Акимовым Г.Г. (агент).
 
    По условиям договора индивидуальный предприниматель за вознаграждение, назначаемое букмекером, принимает от клиентов ставки наличными денежными средствами и по результатам наступившего события выплачивает им выигрыши из призового фонда, формируемого за счет ставок игроков. Прием ставок осуществляется барменами кафетерия.
 
    При осмотре помещения было установлено наличие информационного стенда в помещении кафетерия, на котором для обозрения размещена лицензия от 11.08.2009 № 8, выданная Федеральной налоговой службой ООО «РОСБЕТ» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, со сроком действия до 10.08.2014; местами осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии значатся: 153000, г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3 и 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65.
 
    В связи с выявлением в действиях Акимова Г.Г. признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в ходе проверки в присутствии двух понятых и индивидуального предпринимателя был составлен протокол осмотра от 09.10.2009.
 
    Зафиксированные в указанном документе нарушения послужили основанием для составления инспектором БППРИАЗ ОВД по МР г. Нерехта и Нерехтский район протокола об административном правонарушении от 11.10.2009 АП 44/161984/4422, на основании которого отдел внутренних дел в соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Акимова Г.Г. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 названного Кодекса.
 
    Исследовав имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.
 
    Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом  от 29.12.2006 № 244-ФЗ  «О  государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
 
    В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
 
    В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона ФЗ «О  государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
 
    Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗигорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
 
    Частью 1 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.
 
    Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.
 
    Согласно статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.09.2001 № 128-ФЗ«О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
 
    В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 названного закона деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.
 
    Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определяется «Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, согласно пункту 2 которого лицензирование указанной деятельности осуществляется Федеральной налоговой службой.
 
    По результатам проверки заявитель пришел к выводу о том, что Акимов Г.Г. осуществляет деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии).
 
    Между тем лицо, привлекаемое к административной ответственности, указало, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок, расположенном по адресу: Костромская область, г. Нерехта, ул. К. Либкнехта, д. 11, деятельностью по организации и проведению азартных игр не является, так как предприниматель действует в рамках агентского договора, заключенного с букмекером.
 
    В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
 
    Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
 
    В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006   № 244-ФЗдеятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
 
    Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.
 
    В статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации под кассой тотализатора или букмекерской конторы понимается специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.
 
    Как усматривается из материалов дела, 20.04.2009 между ООО «РОСБЕТ» (букмекер) и индивидуальным предпринимателем Акимовым Г.Г. (агент) был заключен агентский договор № 0585, согласно которому агент обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении букмекером пари, а букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги агента.
 
    Согласно пункту 2.2.2 договора агент от имени букмекера заключает пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых событий.
 
    Пунктом 2.2.4 данного договора предусмотрено, что агент передает букмекеру для целей учета информацию о клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств и иную, согласованную сторонами информацию.
 
    После наступления события букмекер с применением установленных им коэффициентов рассчитывает причитающееся клиенту вознаграждение и соответствующую информацию по электронной почте передает агенту, который во исполнение пункта 2.2.5 договора № 0585 выплачивает клиенту денежные средства.
 
    Пунктом 2.3 договора установлено, что агент не осуществляет от собственного имени приема ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.
 
    При этом в соответствии с пунктами 3.1.6, 3.1.9, 3.1.10 договора агент от имени букмекера обязуется заключать с клиентом пари в отношении события, избранного клиентом из числа предложенных букмекером, заключение пари оформляется агентом заполнением и выдачей клиенту учетного документа - карточки по форме, установленной букмекером и размещенной на его сайте, также агент обязуется по предъявлении клиентом учетного документа - карточки запрашивать у букмекера информацию о сумме выигрыша, подлежащей выплате по предъявленной карточке. Получение такой информации осуществляется агентом в соответствующих разделах Web-сайта букмекера. В судебном заседании (протокол судебного заседания от 08.12.2009) Акимов Г.Г. пояснил, что выдача клиенту карточки (посредством программы) в подтверждение заключения пари становится возможной только после направления агентом на Web-сайт букмекера соответствующей информации о клиенте и размере внесенной им суммы.
 
    Кроме того, договором № 0585 на агента возложена обязанность по поручению букмекера выплачивать клиентам выигрыши в сумме, указанной на Web-сайте букмекера применительно к клиенту, учетные данные которого совпали с данными, размещенными на указанном сайте в соответствующем разделе о выигрышах. Публикация на Web-сайте букмекера сведений об учетных данных выигравших клиентов рассматривается как поручение агенту на выплату соответствующих денежных сумм.
 
    Согласно пункту 3.2.3 договора букмекер принимает на себя обязанность по ведению учета ставок и выплаченных выигрышей в отношении пари, заключенных агентом от имени букмекера.
 
    В материалах дела имеется платежное поручное от 22.09.2009 № 333 и соответствующая выписка банка, свидетельствующие о том, что доход ООО «РОСБЕТ» от деятельности по организации и проведению азартных игр в размере 189 рублей 60 копеек, полученный по указанному агентскому договору, был перечислен Акимовым Г.Г. на расчетный счет общества после удержания установленного букмекером агентского вознаграждения.
 
    Довод заявителя о публикации в районной газете объявлений о приеме ставок на спорт с указанием номера телефона ТЦ «Виктория» судом не принимается, поскольку данный факт, равно как и использование Акимовым Г.Г. принадлежащей ему оргтехники в целях исполнения договора, заключенного с ООО «РОСБЕТ», не противоречит нормам главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующим агентский договор.
 
    Утверждение представителя ОВД о недействительности агентского договора от 20.04.2009 № 0585, заключенного между ООО «РОСБЕТ» (букмекер) и индивидуальным предпринимателем Акимовым Г.Г. (агент), суд считает несостоятельным, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о его оспаривании.
 
    Отсутствие в лицензии от 11.08.2009 № 8, выданной ООО «РОСБЕТ», сведений о возможности осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр по адресу: Костромская область, г. Нерехта, ул. К. Либкнехта, д. 11, в данном случае не образует в действиях Акимова Г.Г. состава административного правонарушения, так как он не является лицензиатом, а, следовательно, и субъектом административной ответственности.
 
    В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предмет доказывания по делу о привлечении к административной ответственности включает ряд обстоятельств, наличие которых является непременным условием для привлечения к административной ответственности, к числу которых законом отнесено наличие события административного правонарушения.
 
    Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Частью 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Акимов Г.Г. осуществлял приём ставок и выплату выигрышей в соответствии с перечнем событий, котировками и расчетами, определяемыми принципалом – ООО «РОСБЕТ», то есть действовал в рамках заключенного агентского договора. Полученные в ходе проверки показания свидетелей указанный вывод не опровергают.
 
    Таким образом, заявителем не представлено достаточных доказательств, что действия индивидуального предпринимателя Акимова Г.Г. по выполнению условий агентского договора от 20.04.2009 № 0585 содержат оконченный состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, при этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.
 
    Поскольку в материалах дела отсутствуют сведения об изъятии в ходе производства по делу об административном правонарушении у лица, привлекаемого к административной ответственности, вещей и документов, данный вопрос судом не рассматривается.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд                                                   
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требования Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехсткий район, г. Нерехта Костромской области о привлечении индивидуального предпринимателя Акимова Григория Германовича, г. Нерехта Костромской области к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), отказать.
 
    Производство по делу об административном правонарушении прекратить.
 
    Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции через Арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
 
 
Судья                                                               Т.Н. Смирнова