Решение от 07 мая 2010 года №А31-1064/2010

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КОСТРОМСКОЙ ОБЛАСТИ
 
156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2
 
E-mail: info@kostroma.arbitr.ru
 
http://kostroma.arbitr.ru
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
Дело № А31-1064/2010
 
 
    г. Кострома
 
7 мая 2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 4 мая 2010 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 7 мая 2010 года.
 
    Судья Арбитражного суда Костромской области Стрельникова Ольга Александровна, при ведении протокола судьей,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело
 
    по заявлению ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району
 
    к индивидуальному предпринимателю Буркову В.Г.
 
    о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Климова Л.Ф., удостоверение КСР № 020633, доверенность от 19.04.2010 г.
 
    от ответчика: Бурков В.Г., паспорт 34 02 397210
 
    установил:
 
    Отдел внутренних дел по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Буркова Виталия Григорьевича, г. Кострома, к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.
 
    ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району Костромской области 25.11.2009 г. проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Буркова В.Г.
 
    Как следует из протокола об административном правонарушении, Бурков В.Г. в здании универмага «В березках» в отделе «Спортивный стиль», расположенном по адресу Костромская область, г. Буй, ул. 10-й Годовщины октября, осуществлял продажу спортивных костюмов с товарным знаком «Adidas» по цене 2150 рублей, имеющим признаки подделки (контрафактности).
 
    На момент проверки у предпринимателя отсутствовали лицензионное соглашение на право использования товарного знака.
 
    Посчитав, что отсутствие документов указывает на контрафактность изделий с обозначением товарного знака «Adidas», сотрудником милиции продукция, имеющая признаки контрафактности, была изъята, что зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия от 25.11.2009 г.
 
    В целях получения сведений о заключении лицензионного договора по вопросам использования товарного знака «Adidas», суммы ущерба, сведений о том, каким товарным знаком является надпись «Adidas» и получения копии свидетельства на товарный знак ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району Костромской области письмом от 26.11.2009 г. обратилось к ООО «Власта – Консалтинг».
 
    К запросу были приложены фотографии спортивного костюма на одном листе.
 
    От ООО «Власта - Консалтинг» получен ответ № 5562 от 01.12.2009 г. из которого следует, что компании «AdidasAG» и «AdidasInternationalMarketingB.V.» являются правообладателями товарных знаков «Adidas», зарегистрированных в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности выдано свидетельство № 487580 (одежда и обувь).
 
    Представленная для исследования продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции Адидас, содержит незаконное воспроизведение товарных знаков «Adidas»и является контрафактной.
 
    Инспектор ГПБС ПРИАЗ ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району Костромской области Панов Ю.В., рассмотрев материалы проверки 16.02.2010 г., установил в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, выразившегося в незаконном использовании чужого товарного знака, 16.02.2010 г. о чем составил протокол об административном правонарушении АП/201840/211.
 
    Начальник ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району Костромской области Флеров Е.В., рассмотрев материалы проверки, руководствуясь ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении нарушителя к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
 
    Бурков В.Г. с требованием административного органа не согласен, в обоснование своей позиции представил отзыв.
 
    Считает недопустимым использование материалов проверки от 25.11.2009 г. в качестве доказательств вины в совершении административного правонарушения, поскольку проверка представляла собой комплекс оперативно-розыскных мероприятий, что подтверждается постановлением от 25.11.2009, Актом проверочной закупки от 25 ноября 2009 года. В то же время федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ст. 11) ограничивает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности лишь уголовным судопроизводством.
 
    Не имеет какого-либо доказательственного значения письмо ООО «Власта-Консалтинг» № 5562 от 01.12.09, как основанное на сведениях, содержащихся в документах, фиксирующих результаты оперативно-розыскной деятельности.
 
    Считает, что запрос в ООО «Власта-Консалтинг» был направлен в рамках проверки относительно возбуждения уголовного дела
 
    Процессуальное значение письма от 01.12.2009 считает не ясным, так как оно озаглавлено как «ответ на запрос ОВД», в то же время на стр. 3 имеется ссылка о предупреждении об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложного заключения. Ст. 17.9 КоАП РФ предусматривает ответственность за заведомо ложное заключение эксперта.
 
    Считает, что письмо ООО «Власта-Консалтинг» от 01.12.2009 г. не является заключением эксперта, так как нарушен установленный процессуальный порядок проведения экспертизы, предусмотренный КоАП РФ.
 
    Также считает, что документы об осмотре помещений и изъятии вещей являются недопустимыми доказательствами, так как вынесены в отсутствие предпринимателя, помещения которого осматривались и имущество изымалось, что является нарушением ч. 2 ст. 27.8, ч. 8 ст. 28.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 25. Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора (контроля) и муниципального контроля» от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ.
 
    Его о проводимых действиях никто не извещал, участвовать в них не предлагал, о протоколах он узнал после их составления.
 
    Более того, постановление от 25.11.2009 г. о проведении оперативно-розыскных мероприятий заполнялось во время проверки, что подтверждается показаниями Смирновой Е.Ю.
 
    Административный орган представил возражения на отзыв.
 
    Пояснил, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению фактов реализации товаров с незаконным использованием товарного знака была получена информация о том, что в торговой точке, расположенной по адресу г. Буй ул. 10 Год. Октября, 13а в отделе индивидуального предпринимателя Буркова В.Г «Спортивный стиль» осуществляется продажа спортивных костюмов с товарным знаком «Adidas». 25 ноября 2009 г. в данном отделе осуществлена проверочная закупка спортивного костюма с товарным знаком «Adidas» по цене 2150 руб. Данный костюм на момент закупки в торговом зале отсутствовал. На вопрос сотрудника милиции: «Есть ли в продаже костюмы фирмы «Adidas»? продавец вынесла из подсобного помещения 2 спортивных костюма, один из которых был закуплен. После того, как была объявлена проверочная закупка, продавцу было предложено выдать добровольно все костюмы, имеющиеся в отделе с товарным знаком «Adidas». Было предъявлено постановление начальника ОВД на право проведения оперативно-розыскных мероприятий в данной торговой точке. С участием продавца -кассира Смирновой Елены Юрьевны и в присутствии 2-х понятых: Ивановой А.А. и Зотовой А.Н. проведен осмотр торгового и подсобного помещения с целью отыскания предметов уголовного правонарушения. Кроме 2-х вынесенных продавцом костюмов с данным товарным знаком, других товаров с незаконным с воспроизведением товарного знака при осмотре выявлено не было. Документы на костюмы в торговой точке отсутствовали. Администратор магазина «Универмаг «В березках» Смирнова С.А. пояснила, что костюмы, принадлежат Буркову В.Г. и были предназначены для продажи, т.к. изначально приобретались для его сыновей и в связи с тем, что не подошли, он решил их продать через свой отдел в магазине. Цену в сумме 2150 руб. за костюм устанавливал сам Бурков В.Г. После того, как была объявлена проверочная закупка, продавец сообщила об этом администратору магазина Смирновой С.А., которая поставила об этом в известность Буркова В.Г.
 
    Осмотр помещения и изъятие вещей проводилось в соответствии со ст. 164, 176 и ч. 1-4, 6 ст. 177 УПК РФ. В частности ч. 6 ст. 177 УПК РФ предусматривает проведение осмотра помещения организации в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В данном случае осмотр проводился в присутствии продавца Смирновой Е.Ю. и 2-х понятых, т.к. сам предприниматель проживает в г. Костроме. Копия протокола осмотра места происшествия была вручена продавцу, о чем имеется запись в протоколе сделанная лично продавцом. Часть 3 указанной статьи предусматривает изъятие предметов, которые могут иметь отношение к уголовному делу.
 
    В связи с проведением проверочных мероприятий по вопросам использования фирменного товарного знака «Adidas», были направлены запросы в ООО «Власта-Консалтинг» о предоставлении сведений, необходимых для принятия процессуального решения по делу. 04 декабря 2009г вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в виду не получения ответов.  18 января 2010г материал возвращен на дополнительную проверку органами прокуратуры. В ходе дополнительной проверки от ООО «Власта-Консалтинг» поступило сообщение, в котором указано, что вся предоставленная на исследование продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции «Адидас», содержит незаконное воспроизведение товарных знаков и является контрафактной. Реализация данной продукции производится с нарушением прав правообладателя, которыми являются компании «Adidas AG» и «Adidas International Marketing B.V.», Материальный ущерб составляет 6566,4 руб. по курсу ЦБ РФ на 25.11.2009г.
 
    Документы, дающие право на реализацию (продажу) данного товара с товарным знаком «Adidas» у Буркова В.Г. отсутствуют, соответственно  продажа такого товара осуществлялась незаконно. О том, что данные костюмы предназначались для продажи, свидетельствует ценник, на котором имеется штамп о принадлежности (ИП Бурков В.Г.) наименование товара (спортивный костюм) и цена, указанная на ценнике - 2150 руб.
 
    В материалах дела имеется ксерокопия сертификата, подтверждающего право специалиста Мелешко С.С. о том, что он имеет необходимые знания, навыки и опыт по выявлению среди реализуемой в РФ продукции «Adidas» признаков подделок товара, может использоваться в качестве специалиста по программам защиты торговой марки «adidas», способен участвовать в качестве эксперта по выявлению поддельной продукции с логотипом «adidas».
 
    В предоставленной с ООО «Власта-Консалтинг» информации имеются все сведения в отношении товарного знака, органа регистрации, номера свидетельств (в отношении отдельных видов товаров, в том числе и на одежду). Указаны критерии нарушений, указаны признаки несоответствия исследуемых костюмов оригинальной продукции по п.п. 1,2 АБВ прилагаемой таблицы.
 
    При получении информации с ООО «Власта-Консалтинг» учитывались не только критерии соответствия оригинальной продукции, а сумма причиненного ущерба, необходимая для разрешения дела по статье 14.10 КоАП РФ. В связи с тем, что ущерб не превышает 250000 рублей, в действиях Буркова В.Г. имеется состав правонарушения, предусматривающий ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ.
 
    В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования.
 
    Бурков В.Г. сообщил, что по фотографиям невозможно проведение экспертизы, нельзя достоверно установить, что отображенные на фотографиях костюмы принадлежат ему.
 
    Суд, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, приход к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления на основании следующего.
 
    В статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
 
    Согласно статье 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом. При этом статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения.
 
    В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Как следует из материалов дела, единственным документом, подтверждающим контрафактность изъятой у предпринимателя продукции, является ответ ООО «Власта-Консалтинг» от 01.12.2009 г. № 5562 на запрос ОВД по г. Бую и Буйскому муниципальному району Костромской области.
 
    Данное доказательство суд считает недопустимым  доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку оно получено с нарушением положений статей 25.9, 26.4, 26.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Как следует из положений ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.
 
    В определении указываются  основания для назначения экспертизы, фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.
 
    Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
 
    До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
 
    В соответствии со ст. 26.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.
 
    В случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.
 
    О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.
 
    В нарушение требований ч. 1 ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом определение о назначении экспертизы не выносилось, экспертиза не назначалась.
 
    В нарушение статьи 26.5 Кодекса образцы товаров не отбирались и на исследование не направлялись (выводы сделаны по фотографиям товара), что ставит под сомнение достоверность результатов исследований.
 
    Доказательства направления образцов товаров, необходимых для проведения экспертизы, в материалах дела отсутствуют.
 
    Как следует из материалов дела, исследование проводилось по фотографиями продукции.
 
    Из представленных  в дело фотографий невозможно установить дату и место их изготовления.
 
    Вверху имеется надпись «Фото спортивного костюма с символикой «Adidas».
 
    Внизу под фотографиями имеется надпись «Инспектор ГБПСП РИАЗ ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району старший лейтенант милиции Ю.В. Панов».
 
    Как следует из постановления начальника ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району подполковника милиции Флерова Е.В. от 25.11.2009 г. (лист дела 13) проведение оперативно розыскных мероприятий  поручено лейтенанту милиции Белову С.Д., и.о. старшего инспектора ПРИАЗ ст. лейтенанту милиции Климовой Л.Ф.
 
    Таким образом, не ясно где и при каких обстоятельствах проведена фотосъемка костюмов инспектор ГБПСП РИАЗ ОВД по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району старшим лейтенантом милиции Ю.В. Пановым и направлена на исследование.
 
    Кроме того, из исследования следует (листы дела 109, 110, 111) что костюмы спортивные не соответствуют по признакам 1, 2, А, Б, В.
 
    Под данные признаки подпадают следующие нарушения: отсутствуют обязательные для продукции «Адидас» подвесные этикетки с информацией об артикуле, названии модели, размере, а присутствующие имеют вид и дизайн, не используемый в оригинальной продукции компании «Адидас».
 
    Из представленной в дело фотографии невозможно определить описанные выше признаки, поскольку на одном костюме этикетка закрыта ценником, на втором снимке этикетку не видно.
 
    Следующий признак – отсутствие оригинальной упаковки также невозможно определить по фотографии, поскольку костюмы сфотографированы в распакованном виде.
 
    Признак «товарные знаки отнесены без соблюдения установленных пропорций и точек соприкосновения» также не может служить доказательством, поскольку из исследования не ясно, какие пропорции и точки не соблюдены, а также не указано, как определялись пропорции и точки по фотографии.
 
    Из имеющегося в материалах дела письма ООО «Власта-Консалтинг» от 01.12.2009 г. № 5562 (ответ на запрос ОВД по г. Бую и Буйскому муниципальному району Костромской области), которое оценивается административным органом как экспертное заключение, следует, что исследование проведено специалистом ООО «Власта-Консалтинг» Мелешко С.С. (листы дела 34-36), то есть представителем правообладателя.
 
    Согласно ст. 25.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве эксперта может быть привлечено любое не за-
 
 
    интересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.
 
    В представленном случае исследование производилось представителем правообладателя, то есть заинтересованным лицом, что является нарушением ст. 25.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Допущенные нарушения требований по порядку назначения экспертизы и ее проведению является существенными и не позволяют суду полно, всесторонне и объективно рассмотреть  дело.
 
    Другие доказательства, подтверждающие факт совершения вменяемого административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.
 
    В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    При отсутствии доказанности того, что изъятая продукция является контрафактной, в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изъятые товары подлежат возврату.
 
    Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
 
РЕШИЛ:
 
    В удовлетворении требования Отдела внутренних дел по городскому округу г. Буй и Буйскому муниципальному району привлечении Буркова Виталия Григорьевича, г. Кострома, ул. Шагова, д. 205, кв.  129, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией МНС РФ по г. Костроме 30.06.2004 г., свидетельство серия 44 № 000325256 ОГРН 304440118200228, к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака – отказать.
 
    Возвратить Буркову Виталию Григорьевичу, г. Кострома, ул. Шагова, д. 205, кв. 129, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией МНС РФ по г. Костроме 30.06.2004 г., свидетельство серия 44 № 000325256 ОГРН 30444011820022, изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 25.11.2009 г. спортивные костюмы фирмы «Adidas» в количестве 2 штуки.
 
    Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.
 
    В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
 
 
Судья                               О.А. Стрельникова