Решение от 29 ноября 2010 года №А28-7545/2010

 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
 
610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102
 
http://kirov.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
Дело № А28-7545/2010
 
24/16
 
 
    г. Киров                   
 
    29 ноября 2010 года                                                       
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2010 года
 
    В полном объеме решение изготовлено 29 ноября 2010 года     
 
 
    Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Шмырина С.Ю.
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожцовой О.С.,
 
    рассмотрев в судебном заседании заявления
 
    открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» и  общества с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2», являющегося третьи лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора,
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области
 
    третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй»
 
    о признании недействительными решения и предписания
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    представителей заявителя Шиляева А.Ю. по доверенности от 29.12.2009 № 11/1, Криницына А.М. по доверенности от 29.12.2009 № 32,
 
    представителей ответчика Никоновой М.Л. по доверенности от 09.06.2010 № 15, Головиной Г.Ш. по доверенности от 12.01.2010 № 13,
 
    представителя третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» Дерибиной М.Ю. по доверенности от 11.01.2010,
 
    представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй» директора Серкиной Е.С., Шишкиной Л.И. по доверенности от 20.09.2010, 
 
 
    установил:
 
 
    открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания» (далее – заявитель, Акционерное общество, ОАО «КТК») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, антимонопольная служба, УФАС по КО), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  о признании недействительными решения от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 и предписания от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.
 
    К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй» (далее – Общество, ООО «Мастер-Строй») и общество с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» (далее – ООО «ЖЭК-2»).
 
    ООО «ЖЭК-2» вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обратилось с заявлением к УФАС по КО, уточнив требования в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 6, 7 решения от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 и предписания от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.
 
    Ответчик в отзывах на заявления ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» возражает против изложенных в них доводов, просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.
 
    ООО «Мастер-Строй» в отзывах на заявления ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» также возражает против изложенных в них доводов.
 
    ОАО «КТК» в отзыве на заявление ООО «ЖЭК-2» указывает на недоказанность факта  ограничения конкуренции.
 
    В судебном заседании представители сторон и третьих лиц поддержали свои позиции.
 
    В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. 24.11.2010.
 
    Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон и третьих лиц, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.
 
    ООО «Мастер-Строй» арендует нежилое помещение, находящееся на первом этаже и в подвале жилого многоквартирного дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27. В данном помещении расположен принадлежащий Обществу магазин «Венеция» (далее – магазин).
 
    31.05.2005 открытое  акционерное общество «Кировские коммунальные системы» (далее – ОАО «ККС», энергоснабжающая организация) направило ООО «Мастер-Строй» уведомление о необходимости заключить договор на отпуск (получение) тепловой энергии, поскольку Общество является лицом, владеющим и пользующимся объектами и системами теплопотребления, которые непосредственно присоединены к системам коммунального теплоснабжения ОАО «ККС».
 
    01.06.2005 ОАО «ККС» и ООО «Мастер-Строй» подписали договор теплоснабжения в горячей воде № 901197 (далее – договор от 01.06.2005 № 901197), в соответствии с пунктами 1.1 и 2.1.1 которого энергоснабжающая организация обязалась подавать ООО «Мастер-Строй»  через присоединенную сеть до границы балансовой принадлежности и (или) эксплуатационной ответственности своих сетей, указанной в приложениях № 1 и (или) № 2 к договору от 01.06.2005 № 901197, тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а             Общество обязалось своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации. Согласно пункту 6.1 договора от 01.06.2005 № 901197 данный договор действует с 01.07.2005 по 31.12.2005 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. В приложении № 1 к договору от 01.06.2005 № 901197  (с учетом изменения № 1 этого приложения) стороны согласовали расчетные тепловые нагрузки и расход теплоносителя в отношении магазина. В приложении № 2 к договору от 01.06.2005 № 901197 стороны определили границу раздела ответственности в отношении магазина - врезка в подвале дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27.
 
    18.10.2006 стороны заключили дополнительное соглашение к договору от 01.06.2005 № 901197, которым включили в данный договор еще один объект теплопотребления - магазин № 45, расположенный по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 4/5.
 
    01.02.2007 ОАО «ККС» и ООО «ЖЭК-2» заключили договор теплоснабжения № 901502 (далее – договор от 01.02.2007№ 901502), в соответствии с пунктом 1.1 которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту до границы эксплуатационной ответственности своих сетей через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а абонент обязался своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации. В дополнении № 1 к приложению № 1 к договору от 01.02.2007           № 901502 стороны согласовали расчетные тепловые нагрузки и расход теплоносителя, указав, нежилое помещение магазина по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 среди объектов теплоснабжения. В дополнении № 1 к приложению № 2 к договору от 01.02.2007 № 901502 стороны данного договора согласовали границы эксплуатационной ответственности, указав, что границей эксплуатационной ответственности является наружная стена названного дома. Названные дополнения подписаны сторонами после 22.03.2007, так как основанием для их подписания стало письмо ООО «ЖЭК-2» от 22.03.2007 № 18 (на данное обстоятельство указано в вышеназванных дополнениях).
 
    12.02.2007 общим собранием собственников помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 управляющей компании выбрано ООО «ЖЭК-2».
 
    01.03.2010 ООО «ЖЭК-2» и собственники помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 заключили  договор № 15/2 на управление многоквартирным домом.
 
    19.11.2007 ОАО «ККС»  уведомило ООО «Мастер-Строй» о том, что  тепловые сети сторон не имеют между собой границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон. Данный вопрос необходимо решить с ООО «ЖЭК-2», являющимся управляющей организацией.
 
    30.11.2007 ОАО «ККС»  уведомило ООО «Мастер-Строй» о необходимости исключения магазина из договора от 01.06.2005 № 901197, так как тепловые сети ОАО «ККС» и ООО «Мастер-Строй» не имеют границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.
 
    Письмом без даты и номера ООО «ЖЭК-2» уведомило ООО «Мастер-Строй», что в случае не заключения договора на техническое обслуживание мест общего пользования и договора на теплоснабжение, ООО «ЖЭК-2» будет вынуждено отключить отопление магазина с 29.12.2007.
 
    28.12.2007 письмом  № 146 ООО «Мастер-Строй» выразило свое несогласие с подписанием дополнительного соглашения об исключении объекта по проспекту Мира, 27 из договора от 01.06.2005 № 901197.
 
    В этот же день письмом № 148 ООО «Мастер-Строй» уведомило ООО «ЖЭК-2» о недопустимости  отключения от теплоснабжения нежилых помещений по проспекту Мира, 27 ввиду наличия прямого договора теплоснабжения, заключенного с ОАО «ККС».
 
    Соответствующие изменения в договор от 01.06.2005 № 901197 внесены не были и договор теплоснабжения с ООО «ЖЭК-2» Обществом не подписан.
 
    15.02.2008 ОАО «ККС» реорганизовано в форме разделения на открытое                      акционерное общество «Кировские коммунальные системы» и открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания».
 
    27.02.2008 ОАО «Кировские коммунальные системы» уведомило ООО «Мастер-Строй» о реорганизации и переходе прав и обязанностей по договору от 01.06.2005 № 901197 к ОАО «КТК».
 
    08.05.2008 Акционерное общество уведомило ООО «Мастер-Строй» о том, что ОАО «КТК» является правопреемником по  договору от 01.06.2005 № 901197. Данный договор сохраняет силу, не требует перезаключения и изменения.
 
    В 2009-2010 годах в УФАС по КО от ООО «Мастер-Строй» поступили заявление и дополнения к нему о нарушениях ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» антимонопольного законодательства, в результате которых необоснованно прекращено теплоснабжение принадлежащего Обществу магазина по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27.
 
    Антимонопольной службой возбуждено дело № 24/02-09 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон  о защите конкуренции).
 
    23.06.2010 комиссия УФАС по КО по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (далее - комиссия УФАС) рассмотрела дело № 24/02-09. В ходе рассмотрения указанного дела комиссия УФАС пришла к выводам о том, что  ОАО «КТК», занимающее доминирующее положение на рынке передачи и поставки (распределения) тепловой энергии, в нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции необоснованно прекратило поставку тепловой энергии ООО «Мастер-Строй», а также в нарушение части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции прекратило выставлять Обществу счета-фактуры. Кроме того, комиссия УФАС установила наличие согласованных действий ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2», ведущих к ограничению конкуренции, что противоречит требованиям части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения дела № 24/02-09 комиссия УФАС приняла следующее решение: признать в действиях ОАО «КТК» факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления  ее подачи в начале отопительного сезона  2009 - 2010 годов в нежилое помещение по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление  интересов ООО «Мастер-Строй» (пункт 1); в отношении ОАО «КТК» прекратить производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с добровольным устранением нарушения (пункт 2); в отношении ООО «ЖЭК-2» прекратить производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия нарушения (пункт 3);  признать ОАО «КТК» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части                                      невыставления счетов-фактур, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО «Мастер-Строй» к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197, результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица (пункт 4); выдать ОАО «КТК» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, об урегулировании расчетов с ООО «Мастер-Строй» по договору теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197  путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 5); признать в действиях ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» факт нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся  в участии в антиконкурентоном соглашении и совершении согласованных действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции (пункт 6); выдать ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» предписание о прекращении нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции  путем исключения из дополнения № 1 в приложение № 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 № 901502, пункта 15 и исключения из таблицы № 2 пункта 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина «Венеция», расположенного по пр. Мира, 27, принадлежащего ООО «Мастер-Строй» (пункт 7); передать материалы дела главному специалисту-эксперту отдела товарных рынков и естественных монополий для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31. КоАП РФ в отношении юридического лица ОАО «КТК» и предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ в отношении ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» (пункт 8).
 
    В этот же день комиссия УФАС выдала предписание, возлагающее на ОАО «КТК» обязанность урегулировать расчеты с ООО «Мастер-Строй» по договору теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197 путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 1), а также возлагающее на ОАО «КТК» и на ООО «ЖЭК-2» обязанность исключить из дополнения № 1 в приложение № 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 № 901502 пункт 15 и из таблицы № 2 - исключить пункт 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина «Венеция, расположенного по проспекту Мира, 27, принадлежащего ООО «Мастер-Строй» (пункт 2). О выполнении данного предписания необходимо сообщить в УФАС по КО не позднее пяти дней со его выполнения  (пункт  3).
 
    Не согласившись с  названными решением и предписанием,  ОАО «КТК» обжаловало их в арбитражный суд.
 
    ООО «ЖЭК-2», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обжаловало, уточнив требования в порядке статьи 49 АПК РФ, пункты 6, 7 решения от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 и предписание от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.
 
    Вышеуказанные обстоятельства позволяют суду прийти к следующим выводам.  
 
    В соответствии с частью 1 статьи 198, частями 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующим субъектом является индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; «вертикальным» соглашением является соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.
 
    В силу частей 1, 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
 
    Статьей 3 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) предусмотрено, что субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
 
    В соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях к сфере естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии.
 
    Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
 
    В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.
 
    Частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
 
    В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (часть 1). Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2).
 
    Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона о защите конкуренции) (пункт 1). Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц (пункт 2). Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (пункт 4).
 
    Оказание услуг по теплоснабжению осуществляется на основании договора энергоснабжения, заключаемого абонентом с энергоснабжающей  организацией.
 
    В соответствии со статьей 539 ГК РФ  по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1). Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2).
 
    Согласно статье 544 ГК РФ  оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1). Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).
 
    В силу статьи 546 ГК РФ В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (пункт 1). Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии (пункт 2). Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом (пункт 3).
 
    Статье 1 Федерального закона от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее – Закон о регулировании тарифов») определено, что энергоснабжающая организация – это хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии; потребителем является  физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической энергией (мощностью) и (или) тепловой энергией (мощностью); тепловая нагрузка – это количество тепловой энергии, которое может быть принято потребителем за единицу времени.
 
    Из вышеназванных норм следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Для установления нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо доказать наличие соглашения между хозяйствующими субъектами или совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Под соглашениями понимаются договоренности в письменной или устной форме. Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
 
    ОАО «КТК» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в пределах географических границ муниципальных образований «Город Киров» (за исключением Нововятского района) и «Город Кирово-Чепецк». Соответствующую деятельность на указанном товарном рынке осуществляет только Акционерное общество.
 
    Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, 25.09.2009 представителем ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка» составлен акт о прекращении подачи тепловой энергии и теплоносителя в магазин «Венеция» по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, принадлежащий ООО «Мастер-Строй». В соответствии с данным актом методом прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя является опломбирование задвижек №№ 1, 2, 3, 4 элеваторного узла. Из данного акта также следует, что в соответствии с договором от 01.06.2005 № 901197 Общество несет ответственность за срыв пломб без разрешения ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка». Ответственность за срыв пломб предусмотрена пунктом 4.5 договора от 01.06.2005 № 901197. ОАО «КТК» указало, что 02.10.2009 им дано разрешение на включение отопления всего жилого фонда г. Кирово-Чепецка, в том числе и всего жилого дома № 27 по проспекту Мира. Вместе с тем, представленные в материалы дела документы (копии актов от 20.11.2009, от  10.12.2009, телефонограммы от 07.12.2009 № 85, телеграммы от 05.10.2009, письма от 26.10.2009 № 75, адресованного ОАО «КТК», приказов директора ООО «Мастер-Строй» № 10 от 29.10.2009, № 11 от 09.11.2009, № 12 от 16.11.2009, № 13 от 23.11.2009, № 15 от 04.12.2009) свидетельствуют о том, что до декабря 2009 тепло в принадлежащий Обществу магазин не подавалось.
 
    При этом между ОАО «ККС» (правопредшественник ОАО «КТК») и ООО «Мастер-Строй» заключен договор теплоснабжения в горячей воде от 01.06.2005 № 901197, который до настоящего времени действует. Систем отопления дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 и система отопления магазина являются самостоятельными участками внутридомовой системы отопления, присоединенными к трубопроводу входящей в данный дом магистральной теплотрассы, что следует из приложения № 2 к договору от 01.06.2005 № 901197, акта УФАС по КО от 13.01.2010 № 1 по результатам внеплановой выездной проверки, справки Кирово-Чепецкого филиала Кировского ОГУП «БТИ» от 09.11.2007, схем расположения теплового оборудования, ввода теплотрассы, плана помещения элеваторного узла,  а также из решения Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2, оставленного в силе постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.06.2010 по делу А28-16227/2009, и из решения Арбитражного суда Кировской области от 25.02.2010 № А28-16585/2009-572/2, оставленного в силе постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 по делу № А28-16585/2009-572/2. Акты от 09.09.2009, 25.09.2009 свидетельствуют о том, что система отопления выдержала испытание и пуск тепла в начале отопительного сезона 2009-2010 годов в принадлежащий Обществу магазин был возможен. Какие-либо доказательства, подтверждающие, что на момент начала отопительного сезона оборудование ООО «Мастер-Строй», необходимое для подачи тепла, находилось в неудовлетворительном состоянии, создающим угрозу жизни и безопасности граждан, либо существовала необходимость в принятии неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварии, не представлены. Сведения о том, что Общество имело перед заявителем задолженность по оплате за поставку тепловой энергии, отсутствуют.
 
    Таким образом, при наличии спроса со стороны Общества на тепловую энергию и технической возможности поставлять ее непосредственно ООО «Мастер-Строй» Акционерное общество  необоснованно прекратило поставку тепловой энергии Обществу в начале отопительного сезона 2009-2010 годов.
 
    Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ответчик правомерно квалифицировал указанные действия ОАО «КТК» по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
 
    Доказательства, что в указанной части решение от 23.06.2010 по делу                № 24/02-09 нарушает права и законные интересы заявителя, отсутствуют. При этом пунктом 2 оспариваемого решения производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении Акционерного общества прекращено в связи с добровольным устранением нарушения.
 
    Пунктами 2.3.2-2.3.1 договора от 01.06.2005 № 901197 и приложением № 3 к данному договору предусмотрен порядок расчетов за тепловую энергию. Согласно пункту 1.1 названного приложения до 5 числа месяца, следующего за расчетным, абоненту выставляется платежное требование за фактически потребленное в расчетном месяце количество тепловой энергии и невозвращенных теплоносителей.
 
    Как следует из материалов дела, в том числе из решения Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2, оставленного в силе постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.06.2010 по делу А28-16227/2009, и установлено арбитражным судом,  между сторонами сложился иной порядок исполнения обязательств по договору, а  именно выставление ОАО «КТК» счетов-фактур и их оплата ответчиком платежными поручениями.
 
    С начала 2007 года ОАО «ККС» престало выставлять Обществу счета-фактуры за потребленную тепловую энергию по объекту, расположенному по проспекту Мира д. 27. ОАО «КТК» также не выставляло ООО «Мастер-Строй» счета за потребленную тепловую энергию по указанному объекту. При этом Общество неоднократно обращалось к Акционерному обществу с просьбой о выставлении счетов (письма от 15.08.2007, от 03.03.2008 № 28, от 04.04.2008, от 09.07.2008 № 77, от 31.10.2008 № 101, от 24.06.2009 № 53).
 
    В силу статей 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 1, 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пункта 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. № 109, счет-фактура является первичным документом, отражающим фактические затраты по обеспечению теплоснабжения объекта. Невыставление Акционерным обществом счетов-фактур не позволяет Обществу отражать в бухгалтерских счетах произведенные расходы, учитывать в составе затрат расходы на тепловую энергию. Отсутствие счетов-фактур препятствует ООО «Мастер-Строй» исполнять обязанность по внесению платы за поставленную тепловую энергию, установленную как договором от 01.06.2005 № 901197, так и  законодательством. Кроме того, данное обстоятельство ведет к увеличению задолженности по оплате поставленной тепловой энергии, что в силу статьи 546 ГК РФ является основание для одностороннего расторжения договора поставки тепловой энергии.
 
    Таким образом, невыставление ОАО «КТК» счетов-фактур ущемляет интересы Общества. При этом невыставление заявителем счетов-фактур не может рассматриваться как бездействие в допустимых пределах гражданских прав, поскольку данное обстоятельство налагает на Общество неразумные ограничения, препятствующие исполнению ООО «Мастер-Строй» возложенных на него договором и законодательством обязанностей по оплате поставленной тепловой энергии, ведущие к возникновению задолженности по договору, затрудняющие ведение бухгалтерского учета по хозяйственным операциям, связанным с поставкой тепловой энергии.
 
    При таких обстоятельствах вывод антимонопольной службы о том, что невыставлением счетов-фактур Акционерное общество нарушило  часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является обоснованным.
 
    Документы, подтверждающие, что в указанной части оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «КТК», не представлены.
 
    Доводы заявителя о том, что ОАО «КТК» не осуществляло ограничение подачи тепловой энергии в отношении помещения магазина «Венеция», расположенного по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, пр. Мира, д. 27; подача тепловой энергии на жилой многоквартирный дом по проспекту Мира, д. 27 была осуществлена в необходимом объеме для всех потребителей (владельцев жилых и нежилых помещений многоквартирного дома по указанном адресу);  Обществом не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность энергнопринимающих устройств к началу отопительного сезона 2009-2010 годов; результаты технической экспертизы подтверждают невозможность бесперебойной подачи тепловой энергии для ООО «Мастер-Строй»; акт от 25.09.2009 о наложении пломб не  является доказательством ограничения подачи тепла; в момент подачи тепловой энергии  пломбы не были  удалены, поскольку их снимает потребитель самостоятельно,  арбитражным судом не принимаются, как не соответствующие обстоятельствам дела. При этом, как ранее было сказано, Общество несет ответственность за срыв пломб в соответствии с договором от 01.06.2005 № 901197.
 
    Утверждения Акционерного общества о том, что согласно акту от 06.11.2009 работы совместной комиссии с участием представителей ООО «Мастер-Строй», ООО «ЖЭК-2» и ОАО «КТК» (подписанному представителями ООО «ЖЭК-2» и ОАО «КТК») разрешение ООО «ЖЭК-2» на включение отопления ресурсоснабжающая организация выдала 02.10.2009 года; ООО «ЖЭК-2» возобновление теплоснабжения помещения ООО «Мастер - Строй» в указанный срок не осуществило по причине наличия задолженности по оплате поставленной тепловой энергии; данный акт содержит в себе информацию о местонахождении и состоянии энергопринимающего устройства ООО «Мастер-Строй», в том числе о том, что элеваторный узел находится в изолированном помещении в подвале многоквартирного дома 27 по проспекту Мира, оснащенном запорными дверями и навесным замком, установленным ООО «ЖЭК № 2», на запорной арматуре установлены пломбы ООО «ЖЭК- 2»; на необходимость руководствоваться положениями названного акта указал Арбитражный суд Кировской области в своих решениях от 19.02.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2 и от 25.02.2010 года по делу № А28-16585/2009-572/2, арбитражным судом не принимаются, как не влияющие на существо рассматриваемого спора.
 
    В силу договора от 01.06.2005 № 901197 обязанность подавать тепловую энергию лежит на заявителе. До 06.11.2009 Акционерное общество неоднократно извещалось об отсутствии подачи тепловой энергии в помещение магазина, но каких-либо мер не принимало. Ссылка в акте от 06.11.2009 на возобновление теплоснабжения не свидетельствует о том, что до 06.11.2009 и после 06.11.2009 в помещение магазина подавалась тепловая энергия. В названных решениях арбитражного суда указывается на данный акт как на доказательство наличия обязательств по договору от 01.06.2005 № 901197, а также наличия технической возможности подачи тепловой энергии ООО «Мастер - Строй».
 
    Доводы заявителя о том, что у ОАО «КТК» нет обязанности выставлять ООО «Мастер - Строй» счета-фактуры; невыставление счетов-фактур права и интересы Общества не нарушает; решением арбитражного суда от 19.02.2010 по делу № А28-16227/2009-533/2 установлено, что ООО «Мастер - Строй» не доказано, каким образом невыставление Акционерным обществом платежных требований для оплаты нарушает  права ООО «Мастер - Строй» и препятствует ему исполнять возложенные на него договором обязательства, арбитражным судом отклоняются, как не соответствующие обстоятельствам дела и основанные на ошибочном истолковании правовых норм. При этом в названном решении арбитражного суда говорится о платежных требованиях, а не о счетах-фактурах.
 
    Вместе с тем, арбитражный суд не может согласиться с утверждением УФАС по КО о том, что Акционерное общество и ООО «ЖЭК-2» участвовали в антиконкурентном соглашении и совершили согласованные действия, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции.
 
    В договоре от 01.02.2007 № 901502 отсутствуют условия о передаче заявителем ООО «ЖЭК-2» функций по теплоснабжению арендуемого Обществом нежилого помещения, расположенного в многоквартирном жилом доме 27 по проспекту Мира. Указание в дополнении № 1 в приложение № 1 к договору от 01.02.2007 № 901502 и в пункте 8 таблицы № 2 расчетного объема тепловых нагрузок на отопление и расчетных расходов теплоносителя в отношении принадлежащего ООО «Мастер-Строй» магазина «Венеция» не может рассматриваться в качестве соглашения, направленного не ограничение конкуренции.
 
    ОАО «ККС» перестало выставлять Обществу счета-фактуры в отношении нежилого помещения по проспекту Мира д. 27 в начале 2007 года. ООО «ЖЭК-2» стало выставлять ООО «Мастер-Строй» счета за потребленную тепловую энергию по магазину «Венеция» с октября 2007 года. В мае 2008 года ОАО «КТК» уведомило Общество о том, что договор от 01.06.2005 № 901197 сохраняет силу, не требует перезаключения и изменения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Акционерного общества и ООО «ЖЭК-2» не могут рассматриваться как синхронные и единообразные.
 
    ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» действуют  на разных товарных рынках. Акционерное общество действует на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, а ООО «ЖЭК-2» - на рынке управления эксплуатацией жилого фонда. Доказательства, подтверждающие, что ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» осуществляют противоправные согласованные действия, отвечающие интересам каждого из них, на одном товарном рынке, ответчиком не представлены.
 
    В решении от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 антимонопольная служба утверждает, что соглашение и согласованные действия позволяют ОАО «КТК» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара и могут привести к ограничению конкуренции. Но в чем заключаются  общие условия обращения товара и каким образом в результате совершения согласованных действий ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» Акционерное общество может воздействовать на них, ответчик в оспариваемом решении не указал.
 
    Таким образом, УФАС по КО не доказано, что соглашение и согласованные действия ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
 
    Изложенное позволяет сделать вывод, что решение и предписание от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 в указанной части не соответствуют статье 8, части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2», поскольку названные лица могут быть неправомерно привлечены к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ.
 
    Таким образом, требования ОАО «КТК» о признании недействительными решения и предписания УФАС по КО от 23.06.2010 по делу № 24/02-09, а также требования ООО «ЖЭК-2» о признании недействительными решения в части пунктов 6, 7 и предписания УФАС по КО от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 подлежат частичному удовлетворению.
 
    В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы ОАО «КТК»  в сумме 4000 рублей, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта (2000 рублей) и за подачу заявления о принятии обеспечительных мер (2000 рублей), а также судебные расходы ООО «ЖЭК-2» в сумме 2000 рублей, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта, относятся на ответчика.
 
    Излишне уплаченная ОАО «КТК» государственная пошлина за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта в сумме 2000 рублей (платежное поручение от 20.07.2010 № 3226) и за подачу заявления о принятии обеспечительных мер в сумме 2000 рублей (платежное поручение от 20.07.2010 № 3228) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    требования открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» и общества с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» удовлетворить частично.
 
    Признать недействительными пункты 6, 7 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.
 
    Признать недействительным пункт 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» и общества с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» отказать.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области в пользу открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» судебные расходы в сумме 4000 рублей по уплате государственной пошлины за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта (2000 рублей) и по уплате государственной пошлины за подачу заявления о принятии обеспечительных мер (2000 рублей).
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» судебные расходы в сумме 2000 рублей по уплате государственной пошлины за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта.
 
    Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.
 
    Вернуть открытому акционерному обществу «Кировская теплоснабжающая компания» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 20.07.2010 № 3226 государственную пошлину за подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта в сумме 2000 рублей, а также излишне уплаченную по платежному поручению от 20.07.2010 № 3228 государственную пошлину за подачу заявления о принятии обеспечительных мер в сумме 2000 рублей.
 
    Выдать справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины.
 
    Решение по делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.
 
    Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.
 
 
 
    Судья                                                                                                              С.Ю. Шмырин