Решение от 14 апреля 2010 года №А28-506/2010

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102
 
    http://kirov.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
Дело № А28-506/2010
 
21/14
 
    г. Киров
 
    14 апреля 2010 года         
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 07 апреля 2010 года.
 
    Решение изготовлено в полном объеме 14 апреля 2010 года.
 
 
    Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Чернигиной Т.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Чернигиной Т.В.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    общества с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Девятка»
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области
 
    третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Город»
 
    о признании недействительным решения от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    заявителя: Пушкарева Д.В., по доверенности от 30.12.2009,
 
    ответчика: Созиновой А.И., по доверенности № 4 от 11.01.2010, Рогожкина А.Г., по доверенности № 5 от 11.01.2010,
 
    третьего лица: Файб М.В. – по доверенности от 11.01.2010,
 
 
    установил:
 
 
    общество с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Девятка» (далее также – заявитель, ООО «Рекламное Агентство Девятка», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2, которыми признана ненадлежащей реклама газеты «Обозреватель», размещаемая с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала «СТС-9 канал», так как она противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 2 и  пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ООО «Рекламное Агентство Девятка» признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и  пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». При этом заявитель ссылается на несоответствие оспариваемого ненормативного акта положениям пунктов 1, 2 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5, части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. По его мнению, Управление не представило доказательств того, что Общество является рекламодателем ролика газеты «Обозреватель».
 
    Ответчик заявленные требования не признает; считает оспариваемое решение законным и обоснованным; в письменном отзыве на заявление и в судебном заседании представители указывают, что в период с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала «СТС-9 канал» размещался ролик газеты «Обозреватель», содержание которого, направленное на привлечение внимания потребителя к газете «Кировский Обозреватель», является недостоверной и недобросовестной рекламой; рекламодателем данного ролика согласно договору возмездного оказания услуг от 30.04.2009 является ООО «Рекламное Агентство Девятка». В удовлетворении заявленных требований просит отказать.
 
    Третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Про Город», являющееся учредителем газеты «ProГород Киров», представило письменное мнение на заявление и дополнение к нему; считает решение УФАС по Кировской области от 30.11.2009 законным и обоснованным; полагает, что рекламный ролик ООО «Рекламное Агентство Девятка», содержащий перефразированную цитату «бесплатная пресса бывает только в мышеловке» вводит потребителей в заблуждение относительно качества бесплатных изделий, является некорректной, порочит честь, достоинство и деловую репутацию печатных изданий, в том числе и газеты «ProГород Киров», распространяемых бесплатно, а также повышает статус рекламируемой в данном ролике газеты «Кировский Обозреватель». В судебном заседании представитель пояснил, что поддерживает доводы жалобы, поданной в УФАС. В удовлетворении заявленных требований просит отказать.
 
    Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующие фактические обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Девятка» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 26.09.2008 внесена запись под основным государственным регистрационным номером 1084345137073.
 
    Согласно пункту 3.2 Устава к предмету деятельности Общества, в том числе относится рекламная и издательская деятельность.
 
    Общество является учредителем средства массовой информации – газеты «Кировский Обозреватель», что подтверждается свидетельством о регистрации средства массовой информации ПИ № ТУ 43-120 от 24.06.2009.
 
    03.07.2009 в адрес начальника УФАС по Кировской области поступило заявление от главного редактора газеты  «ProГород Киров», содержащее жалобу на транслируемый в эфире «СТС 9 канал» рекламный ролик газеты «Обозреватель» следующего содержания: голосом:«Миша читает пять рублей (текст:«Миша на досуге читает 5 рублей; анимационное изображение:«человек стоит и держит монету 5 рублей и смотрит на нее»), голосом:а Олег читает «Обозреватель» (текст:«Олег читает «Обозреватель»; анимационное изображение:«Стоит человек и держит газету «Обозреватель»), голосом:«потому что «Обозреватель» газета для нормальных людей» (сопровождается изображением страниц газеты); голосом:«А пять рублей стоит, потому что бесплатная пресса бывает только в мышеловке (текст:«бесплатная пресса бывает только в мышеловке»); голосом:«Читайте в свежем номере» (сопровождается изображением страницы газеты «Кировский Обозреватель»). Податель жалобы считает, что транслируемый рекламный ролик имеет признаки недобросовестной и недостоверной рекламы.
 
    Письмом от 07.07.2009 № 1189/04, адресованным генеральному директору ЗАО «Телекомпания «9 канал» Болдыреву И.А. Управлением были запрошены копии рекламного ролика, медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг.
 
    Запрошенные документы были представлены в УФАС генеральным директором ЗАО «Телекомпания «9 канал» Болдыревым И.А. лично.
 
    Согласно пункту 2.1 договора возмездного оказания услуг, заключенному 30.04.2009 между ЗАО «Телекомпания «9 канал» (Исполнитель) и ООО «Рекламное Агентство Девятка» (Заказчик»), Исполнитель обязуется по заданию Заказчика разместить информацию Заказчика в виде показа видеоролика продолжительностью 15 секунд в предусмотренное медиа-планом и сеткой вещания время. 
 
    23.07.2009 на основании докладной записки председателем Комиссии УФАС по Кировской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе Мильчаковым В.В. в отношении ООО «Рекламное Агентство Девятка» вынесено определение № 19 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, срок рассмотрения которого был продлен определением от 06.08.2009 до 23.09.2009.
 
    26.08.2009 на основании ходатайства представителя Общества по доверенности Пушкарева Д.В. вынесено определение о приостановлении производства по делу в связи с необходимостью получения по спорному рекламному ролику заключения специалиста-филолога, оплату услуг которого Общество берет на себя.
 
    01.09.2009 в ответ на письмо ООО «Рекламное Агентство Девятка»  от 28.08.2009 № 153 «О согласовании вопросов, по которым должно быть получено заключение специалиста» УФАС по Кировской области сообщило, что не возражает против их постановки перед специалистом ВятГГУ.
 
    УФАС по Кировской области в адрес декана факультета психологии ВятГГУ Рудницкой Е.Е. направлено обращение с просьбой о даче заключения специалистов по следующим вопросам:
 
    1. Как может восприниматься фраза: «газета «Обозреватель» для нормальных людей»в контексте рекламного ролика для тех, кто ее не покупает, а отдает предпочтение другим газетам, и газетам, распространяемым на бесплатной основе? Может ли данная фраза восприниматься потребителями рекламы, как утверждение, что данная газета предназначена только для психически здоровых людей?
 
    2. Можно ли считать, что ролик содержит некорректные сравнения по отношению к другим печатным изданиям-конкурентам, в том числе бесплатным?
 
    3. Могут ли использованные в контексте ролика фразы: «газета «Обозреватель» для нормальных людей» и «бесплатная пресса бывает только в мышеловке»порочить честь, достоинство и деловую репутацию других изданий, в том числе бесплатных?
 
    4. Может ли использование в ролике данных фраз, восприниматься потребителями рекламы, как подтверждение того, что положение газеты «Кировский обозреватель» наиболее преимущественно по отношению к другим печатным изданиям, в том числе бесплатным?
 
    На поставленные вопросы было представлено заключение по итогам психологической экспертизы, проведенной заведующей кафедрой практической психологии ВятГГУ, кандидатом психологических наук, доцентом Низовских Н.А., старшим преподавателем кафедры практической психологии ВятГГУ Полубейко О.К.
 
    25.09.2009 Обществом было представлено заключение по результатам филологического исследования рекламного ролика газеты «Кировский Обозреватель», проведенного деканом филологического факультета ВятГГУ кандидатом филологических наук, доцентом Лицаревой К.С. 
 
    02.11.2009 третье лицо представило заключение по результатам психологического исследования, проведенного кандидатом психологических наук, доцентом кафедры социальной и практической психологии КФ МГЭИ Ефремовым В.Л.
 
    02.11.2009 производство по делу № 19 было возобновлено, дело назначено к рассмотрению на 24.11.2009 в 09 часов 00 минут.
 
    24.11.2009 вынесено определение об отложении слушания дела в связи с необходимостью присутствия на заседании представителя ЗАО «Телекомпания «9 канал».
 
    30.11.2009,  рассмотрев жалобу главного редактора газеты «ProГород Киров», комиссия УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, приняла решение о том, что реклама газеты «Обозреватель» является ненадлежащей, так как противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 2 и пункту 1 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ;ООО «Рекламное Агентство Девятка» признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и  пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
 
    Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Рекламное Агентство Девятка» обратилось в арбитражный суд с требованием признать его недействительным в части пунктов 1, 2.
 
    В материалы дела заявителем представлены: копия дополнительного соглашения № 1 от 01.05.2009 к договору возмездного оказания услуг от 30.04.2009; копия акта приемки заказа от 02.05.2009 по договору возмездного оказания услуг от 30.04.2009; копия письма ООО «Рекламное Агентство Девятка» от 04.05.2009 № 42/879 в адрес генерального директора ЗАО «Телекомпания «9 канал» Болдырева И.А. об отказе от услуг по размещению видеоролика, CD-диск с видеороликом, посвященным 64 годовщине победы в Великой отечественной войне, которые не были представлены при рассмотрении  дела в УФАС.
 
    Вышеуказанные обстоятельства позволяют суду прийти к следующим выводам.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).
 
    Исходя из смысла приведенных выше норм Закона, ролик газеты «Обозреватель», размещаемый в эфире «СТС 9 канал» в период с 16.06.2009 по 30.06.2009, является рекламой.
 
    Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
 
    Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 и пункту 5.3.6 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), проведение проверки соблюдения ими антимонопольного законодательства, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме осуществляет Федеральная антимонопольная служба.
 
    При таких обстоятельствах установление фактов нарушения норм действующего законодательства о рекламе, в том числе признание рекламы недостоверной и недобросовестной, отнесено к полномочиям антимонопольных органов.
 
    Из материалов дела следует, что в период с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала «СТС-9 канал» размещался рекламный видеоролик газеты «Обозреватель», по спорному ролику было представлено два заключения психологов и одно – филолога.
 
    Антимонопольным органом за основу было принято заключение специалистов ВятГГУ, которое было дано в соответствии с поставленными перед ними УФАС по Кировской области вопросами, и заключение специалиста психолога КФ МГЭИ. Названные заключения содержат мнение людей, способных в силу своей компетенции провести анализ ролика и установить предполагаемое психологическое воздействие на аудиторию.Для восприятия любой информации важен, прежде всего, ее психологический аспект, т.е. фактическое воздействие на потребителя.
 
    Специалисты - психологи независимо друг от друга после детального изучения содержания рекламы пришли к схожим выводам о том, что использованные фразы «газета «Обозреватель» для нормальных людей» и «бесплатная пресса бывает только в мышеловке» в контексте видеоролика воспринимаются как осуждение и признание негодности бесплатной прессы, как внушающие недоверие к ней, а также как компрометирующие ее, что, в свою очередь, является некорректным по отношению к бесплатным изданиям и способно без каких-либо на то оснований нанести вред их деловой репутации.
 
    Под «бесплатной прессой» или «газетами» в рассматриваемом случае подразумеваются периодические печатные издания, которые в силу положений Закона РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 № 2124-1, приобретают свой статус с момента государственной регистрации, имеют название и могут выступать в гражданском обороте в качестве самостоятельных хозяйствующих субъектов. Соответственно иметь определенную сформировавшуюся деловую репутацию.
 
    Кроме того, смысловое содержание ролика вызывает у потребителей представление отом, что принадлежность к классу «нормальных» людей, т.е. психически здоровых и соответствующих норме, возможна лишь при прочтении «Обозревателя», который стоит всего пять рублей. В данном случае, стоимость газеты «Обозреватель» преподносится для потребителя в качестве некого преимущества, что воспринимается как превосходство или преимущество газеты «Обозреватель» над бесплатными изданиями. При этом, как указывалось выше, в рассматриваемом случае под обобщенным наименованием («Обозреватель») в сочетании с изображением страницы «Кировский Обозреватель» авторы подразумевали именно газету «Кировский Обозреватель»,учредителем которой является ООО «Рекламное Агентство Девятка».
 
    Заключение специалиста-филолога не могло быть принято ввиду того, что оно содержало лишь исследование текста ролика с точки зрения его лингвистического построения и не учитывало его предполагаемого эффекта психологического воздействия на аудиторию. При этом из самого заключения следует, что текст исследуемого рекламного ролика составлен с нарушением законов логики и грамматики, также нарушена лексическая сочетаемость; поскольку текст рекламного ролика в языковом отношении составлен неграмотно, это затрудняет его однозначное толкование.
 
    В пунктах 1 и 2 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
 
    В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
 
    Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что рекламный ролик газеты «Обозреватель», который  направлен на привлечение внимания потребителя к газете «Кировский Обозреватель», потому что в персонифицированной части ролика, смонтированной с помощью анимации, в которой авторы используют обобщенное наименование печатного издания «Обозреватель», при каждой трансляции рекламы в конце демонстрируется изображение страницы газеты «Кировский Обозреватель», по своему содержанию нарушает требования вышеупомянутых норм Закона и является ненадлежащей рекламой.
 
    Статьей 38 Закона № 38-ФЗ установлено, что за нарушение требований, установленных частями 2 – 8 статьи 5 ответственность несет рекламодатель. 
 
    В соответствии со статьей 3 Закона № 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
 
    Согласно пункту 4.5 договора возмездного оказания услуг от 30.04.2009, заключенного между ЗАО «Телекомпания «9 канал» (Исполнитель) и ООО «Рекламное Агентство Девятка» (Заказчик), скрепленного печатями сторон, подписанного генеральным директором ЗАО «Телекомпания «9 канал» - Болдыревым И.А. и  генеральным директором ООО «Рекламное Агентство Девятка» - Шпортом А.В., ответственность за содержание ролика возложена на Общество (заказчика). Медиаплан размещения ролика газеты «Обозреватель» продолжительностью 15 секунд, скрепленный печатями ЗАО «Телекомпания «9 канал» и ООО «Рекламное Агентство Девятка» (Заказчик), свидетельствует о том, что Заказчиком (рекламодателем) ролика газеты «Обозреватель» является ООО «Рекламное Агентство Девятка».
 
    Кроме того, ООО «Рекламное Агентство Девятка» является учредителем газеты «Кировский Обозреватель». В перечне наименований зарегистрированных СМИ газета «Обозреватель» отсутствует.
 
    Информации  об  ином лице,  выступившем  в  качестве рекламодателя ролика, заявителем в материалы дела не представлено.
 
    Представленные 05.03.2010 заявителем в материалы дела копии дополнительного соглашения № 1 от 01.05.2009 к договору возмездного оказания услуг от 30.04.2009, акта приемки заказа от 02.05.2009 по договору возмездного оказания услуг от 30.04.2009, письма заявителя № 42/879 от 04.05.2009 в адрес генерального директора ЗАО «Телекомпания «9 канал» Болдырева И.А. об отказе от услуг по размещению видеоролика, CD-диск с видеороликом, посвященным 64 годовщине победы в Великой отечественной войне, которые, по его мнению, подтверждают довод о недоказанности размещения в рамках договора от 30.04.2009 в эфире телеканала «СТС 9 канал» видеоролика газеты «Обозреватель», не могут быть признаны судом достоверными доказательствами, поскольку они не были представлены в УФАС при рассмотрении дела ни Обществом, ни ЗАО «Телекомпания «9 канал». Представленный заявителем в материалы дела диск с видеороликом, посвященным 64 годовщине Победы в Великой Отечественной войне, который не был размещен в эфире «СТС 9 канал», не доказывает факт неразмещения Обществом в эфире «СТС 9 канал» видеоролика газеты «Обозреватель». На запрос УФАС с просьбой представить копии рекламного ролика газеты «Обозреватель»,медиа-плана на указанный рекламный ролик, договора с рекламодателем, счета и платежного поручения на оплату рекламных услуг директор ЗАО «Телекомпания «9 канал» Болдырев И.А. лично представил запрошенные документы.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что именно ООО «Рекламное Агентство Девятка» определило содержание ролика газеты «Обозреватель», направленного на привлечение внимания к газете «Кировский Обозреватель», и предоставило его к размещению в эфире канала «СТС-9 канал», т.е. выступило в качестве его рекламодателя.
 
    На основании изложенного, суд не усматривает оснований для отмены решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2, которыми признана ненадлежащей реклама газеты «Обозреватель», размещаемая с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала «СТС-9 канал», так как она противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 2 и  пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ООО «Рекламное Агентство Девятка» признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и  пункт 1 части 3 статьи 5 Закона  № 38-ФЗ.
 
    В удовлетворении заявленных требований следует отказать.
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Девятка» о признании недействительным решенияУправления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 30.11.2009 в части пунктов 1, 2, которыми признана ненадлежащей реклама газеты «Обозреватель», размещаемая с 16.06.2009 по 30.06.2009 в эфире канала «СТС-9 канал», так как она противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 2 и  пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ООО «Рекламное Агентство Девятка» признано нарушившим пункты 1, 2 части 2 и  пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», отказать.
 
    Решение по делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.
 
    Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или в кассационную инстанцию (Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа) в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.
 
    Судья                                                                                                       Т.В. Чернигина