Решение от 24 февраля 2010 года №А28-12929/2009

                         АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102
 
http://kirov.arbitr.ru.
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    по делу № А28-12929/2009
 
    420/11                                                                 
 
    Резолютивная часть решения объявлена  15 февраля 2010 года
 
    Решение в полном объеме изготовлено   24 февраля 2010 года
 
    Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Двинских С.А.,
 
    при ведении протокола судебного заседаниясудьей Двинских С.А.,
 
    рассмотрев дело по заявлению открытого акционерного общества «АВВА РУС»
 
    к  Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Кирову
 
    о признании частично недействительным ненормативного акта
 
    при участии представителей сторон:
 
    от заявителя: Китайчик А.В., доверенность от 29.01.2010
 
    от ответчика: Ахтямовой И.Е., доверенность от 31.12.2009
 
    Рощиной О.Б., доверенность от 30.12.2009
 
    Заботиной Г.И., доверенность от 30.12.2009
Павловой И.Г., доверенность от 11.01.2010
 
 
    установил:
 
 
    в Арбитражный суд Кировской области поступило заявление открытого акционерного общества «СТИ-МЕД-СОРБ»  (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по городу Кирову  (далее – налоговый орган, ответчик) от 19.06.2009 № 17-409 (с учетом заявления Общества от 15.02.2010) в части  привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 294 330,98 руб., начисления налога на прибыль за 2006 год в размере 7 527 703,20 руб., налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006 года в общем размере 6 527 220,78 руб., 2 597 325,38 руб. пени по налогу на прибыль, 849 541,72 руб. пени по налогу на добавленную стоимость.
 
    12.01.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ», в соответствии с которыми изменено наименование общества на ОАО «АВВА РУС».
 
    Представители ответчика с заявленными требованиями не согласны по основаниям, изложенным в отзыве.
 
    Как следует из материалов дела,  налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.
 
    Выявленные нарушения отражены в акте проверки от 20.05.2009 № 17-148.
 
    По результатам проверки заместителем начальника Инспекции ФНС России по городу Кирову вынесено  решение от 19.06.2009 № 17-409 о привлечении открытого акционерного общества «СТИ-МЕД-СОРБ» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в виде штрафных санкций, начислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль, а такжепени за несвоевременную уплату налогов.
 
    Налогоплательщик, не согласившись с решением Инспекции ФНС России по городу Кирову в обжалуемой части, обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Кировской области.
 
    Решением Управления ФНС России по Кировской области от 13.08.2009 в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.
 
    Заявитель, не согласившись с выводами проверяющих и УФНС России по Кировской области, 25.08.2009 обратился в арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании частично  недействительным  решения Инспекции ФНС России по городу Кирову.
 
    Заявитель не согласен с выводами проверяющих, которые посчитали счета-фактуры, выставленные ООО «Респект», несоответствующим требованиям, установленным статьей 169  Кодекса, по следующим основаниям:
 
    -  показания директора ООО «Респект» Шум М.М. и экспертиза ее подписи на счетах-фактурах  «Респект» подтверждают подписание спорных счетов-фактур именно Шум М.М.;
 
    - на момент заключения договора ООО «Респект» обладало правоспособностью и являлось действующим юридическим лицом, запись о котором внесена в Единый государственный реестр юридических лиц;
 
    - налоговый орган не доказал, что на момент совершения сделок ООО «Респект» не находилось по адресу, указанному в ЕГРЮЛ;
 
    - отсутствие трудовых и материально-технических ресурсов не являются  основаниями для отказа в применении налоговых вычетов; в дальнейшем товар реализован третьим лицам, что подтверждается транспортными железнодорожными накладными, товарными накладными;
 
    - изъятые налоговым органом у Общества счета-фактуры ООО «Респект» с подписью директора Кандрашова А.В., которые согласно заключению эксперта подписаны не им, не принимались Обществом к учету, так как составлены с нарушением статьи 169 Кодекса и были не единственными экземплярами. У Общества есть еще один комплект документов, подписанный уполномоченным представителем ООО «Респект» - Сатышевой А.П., о чем сообщено УФНС по Кировской области при подаче апелляционной жалобы;
 
    - протокол допроса матери Кондрашова А.В. является недопустимым доказательством, так как она не является лицом беспристрастным и незаинтересованным в соответствии с Семейным кодексом РФ;
 
    - при применении налогового вычета по спорным счетам-фактурам, Обществом соблюдены все условия, перечисленные в статьях 169, 171 и 172  Кодекса.
 
    В части начисления налога на прибыль за 2006 год кроме приведенных выше оснований указывает на то, что:
 
    -  услуги, оказываемые заявителю ООО «Респект», фактически имели место, являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, соответствующими статье 252 Кодекса;
 
    - является недопустимым доказательством объяснение Пуловой А.В., так как оно не соответствует статьям 90 и 99 Кодекса: допрос проведен не сотрудником налогового органа, свидетель не предупрежден об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, оформлен не протоколом допроса свидетеля;
 
    - вывод о том, что Чикина Е.В., директор ООО «Форум», и Мейлун Е.Н., директор ООО «Зодиак»,  не совершали сделок с Обществом, основаны только на показаниях самих Чикиной Е.В. и Мейлун Е.Н. и противоречат выводам эксперта.
 
    Представители налогового органа считают, что налогоплательщиком  допущены нарушения налогового законодательства, что повлекло за собой неполную уплату в бюджет налога на добавленную стоимость, а поэтому начисление налога, а также пени, штрафных санкции произведены правомерно.
 
    Указывают на то, что требования, предъявляемые Кодексом к счетам-фактурам, касаются не только полноты заполнения реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений. При этом ссылаются на статьи 169, 171,172 Кодекса.
 
    Считают, что заявителем неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на расходы, которые не являются документально подтвержденными, так как представленные документы содержат недостоверные сведения о поставщике.
 
    Исследовав и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.
 
    В соответствии со статьей 171 Кодекса (в редакции спорных правоотношений) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.
 
    Согласно статьям 169 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.
 
    Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
 
    В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.
 
    Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии у налогоплательщика документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.
 
    В определениях от 15 февраля 2005 года N 93-О и от 18 апреля 2006 года N 87-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.
 
    В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.
 
    Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21 ноября 1996 года "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. При этом обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного лица, действующего от имени этой организации.
 
    Таким образом, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а документы должны содержать достоверные сведения об участниках и условиях хозяйственных операций.
 
    Как следует из материалов дела, между Обществом (Заказчик)  и ООО «Респект» (Исполнитель) в лице генерального директора ШУМ М.М. заключен договор от 29.12.2004 № 218/12, согласно которому Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя выполнение работ по стерилизации лекарственных препаратов и БАД Фильтрум Фильтрум, Лактофильтрум, Полифан (далее – препараты) производства Заказчика, в целях повышения абсорбции и микробиологической чистоты в промышленных объемах.
 
    Стоимость обработки препаратов согласовывается обеими сторонами с оформлением Протокола согласования договорной цены (пункт 2.1 договора).
 
    Исполнитель обязан передать препараты Заказчику после выполнения работ по стерилизации с оформлением акта выполненных работ. Право подписи договора, актов выполненных работ, протоколов согласования цен от имени Заказчика имеет коммерческий директор Диковский В.А. на основании доверенности от 06.12.2003 (пункт 3.2.3 договора).
 
    Доставка препаратов на стерилизацию и их возврат Заказчику производится силами и за счет Заказчика (пункт 5.1 договора).
 
    Передача препаратов на стерилизацию проводится на основании накладных (пункт 5.2 договора).
 
    31.03.2007  Дополнительным соглашением к договору от 29.12.2004 № 218/12 стороны (ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ», ООО «Респект», ООО «Зодиак») договорились о том, что обязанности и права Исполнителя (ООО Респект»)  по договору с 31.03.2007 будет осуществлять ООО «Зодиак».
 
    01.06.2007 Дополнительным соглашением к  договору от 29.12.2004 № 218/12 стороны (ОАО ««СТИ-МЕД-СОРБ», ООО «Зодиак», ООО «Форум») договорились о том, что ООО «Зодиак» передает, а ООО «Форум» принимает на себя право денежного требования к ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» по обязательству, вытекающему из указанного договора и Дополнительного соглашения от 31.03.2007. Стоимость передаваемого требования по настоящему соглашению составляет 7 192 867,94,94 руб. (пункт 2 Дополнительного соглашения). Оплата производится в срок до 31.12.2007 (пункт 3 Дополнительного соглашения).
 
    В обоснование применения налогового вычета на сумму 6 527 220,78 руб. Обществом предоставлены: договор от 29.12.2004 № 218/12, дополнительные соглашения к нему, счета-фактуры, акты выполненных работ, в судебное заседание – копии накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15), накладных на передачу готовой продукции в места хранения (форма № МХ-18).
 
    Указанные документы от имени руководителя и бухгалтера ООО «Респект» подписаны до 04.07.2006 директором Шум М.М., после 04.07.2006 -  Кондрашовым А.В., которые согласно сведениям из ЕГРЮЛ являлись директорами и главными бухгалтерами ООО «Респект».
 
    В рамках мероприятий налогового контроля ответчиком направлено поручение в ИФНС России № 1 по г.Москве об истребовании документов у ООО «Респект». Из письма от 12.11.2008 № 16-17/56650@ ИФНС России № 1 по г.Москве следует, что ООО «Респект» состоит на учете в инспекции с 22.09.2004, адрес регистрации является адресом массовой регистрации фирм. С 03.09.2004 по 09.2004 генеральным директором,  главным бухгалтером и единственным учредителем значилась Шум М.М., с 04.07.2006 – Кондрашов А.В. Вид деятельности – деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита. В ходе проведенных УВД ЦАО по г.Москве  мероприятий розыска налогоплательщика информация о розыске не поступала, руководитель в инспекцию не является. Проверкой помещения от 21.01.2008 установлено, что ООО «Респект» по адресу регистрации не располагается. Имеет следующие признаки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель. По указанному адресу находится научно-техническая библиотека МПС ОАО «РЖД». Руководитель библиотеки ничего об ООО «Респект» не знает (письмо ОРЧ № 1 УНП УВД по Кировской области от 13.02.2009 № 62/5/2023).
 
    Налоговый орган  в рамках проведения выездной налоговой проверки Общества в связи с возникшей необходимостью на основании статьи 95 Кодекса обратился в ГУ Кировская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации для проведения экспертизы  образцов подписей Шум М.М. и Кондрашова А.В. на договоре от 29.12.2004 № 218/12, на дополнительных соглашениях к нему от 31.03.2007 и 01.06.2007, счетах-фактурах, актах выполненных работ.
 
    Заключением эксперта от 10.04.2009 № 217/01-5 установлено, что подписи  от имени Шум М.М. выполнены самой Шум М.М., подписи от имени Кондрашова А.В. выполнены не Кандрашовым А.В., а другим лицом. В связи с тем, что подпись Кондрашова А.В. в дополнительном соглашении к договору от 31.03.2007 выполнена факсимильной подписью, сообщено о невозможности дать заключение в этой части.
 
    В счетах-фактурах также отсутствуют сведения о приказе, ином распорядительном документе либо доверенности, которые подтверждали бы полномочия  лица, подписавшего эти счета-фактуры.
 
    Из свидетельских показаний  Шум М.М. (протокол допроса от 11.03.2009 № 17-137) следует, что она являлась до июля 2006 года генеральным директором и учредителем ООО «Респект». Собственных активов (транспорта, механизмов, складов, помещений) у общества не имелось, штат в разное время состоял из генерального директора, главного бухгалтера, помощника бухгалтера, менеджера. Само общество стерилизацию лекарственных средств и БАДов, принадлежащих ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ», не осуществляло, так как не имело соответствующего оборудования, производственной базы, необходимого персонала.  На остальные вопросы, касающиеся взаимоотношений ООО «Респект» и ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ», ООО «Зодиак», затруднилась ответить либо не помнит.
 
    Из свидетельских показаний  Кондрашова А.В. (протокол допроса от 09.02.2009 № 17-135) следует, что он отрицает свое участие в создании, регистрации и деятельности ООО «Респект». Доверенности на осуществление деятельности и заключения сделок никому не давал. Отрицает свое участие в открытии (закрытии) счета в банке и факт нахождения у него печати ООО «Респект». Никакие документы не подписывал. Отрицает знакомство с ШУМ М.М., Широниным С.Н. (директором ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ»), с Мейлун Е.Н. (директором ООО «Зодиак»),  свою подпись на предъявленных ему на обозрение счетах-фактурах, дополнительном соглашении от 31.03.2007.
 
    Из свидетельских показаний матери Кондрашова А.В. Кондрашовой Л.А. (протокол допроса от 09.02.2008 № 17-281) следует, что ее сын болен алкоголизмом, туберкулезом (представлена выписка эпикриза туберкулезного диспансера),  ведет асоциальный образ жизни,  длительное время нигде не работал (согласно сведениям из трудовой книжки  -  с сентября 2002 года), поэтому директором какой-либо организации являться не мог.
 
    Согласно информации из Федерального информационного ресурса Кондрашов А.В. является массовым учредителем (13 организаций) и массовым директором (15 организаций).
 
    Согласно письму от 27.10.2008 № 21-11/071922@  ИФНС № 14 по г.Москве ООО «Зодиак», являющееся Исполнителемработ по стерилизации лекарственных препаратов согласно Дополнительному соглашением к договору от 29.12.2004 № 218/12 от 31.03.2007, вид деятельности – прочая оптовая торговля, по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует (акт осмотра от 09.04.2008 № 13/037), адрес является адресом массовой регистрации фирм, материалы на розыск организации и ее должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г.Москвы.
 
    В ответе от 23.04.2009 № 13-09/674 Управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве сообщило о том, что лицензия на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения ООО «Зодиак» не выдавалась.
 
    Директор ООО «Зодиак» Мейлун Е.Н. (протокол допроса от 11.03.2009 № 17-138) пояснила, что руководителем и руководителем ООО «Зодиак» не является, отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет, теряла паспорт в 2004 году, который позже был подброшен в ящик.
 
    Согласно информации из Федерального информационного ресурса Мейлун Е.Н. является массовым учредителем (162 организаций) и массовым директором (192 организаций).
 
    ООО «Форум», которое приняло на себя право денежного требования к ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» по обязательству, вытекающему из указанного договора и Дополнительного соглашения от 31.03.2007, согласно письму от 14.11.2008 № 24-09/081914@  имеет адрес «массовой» регистрации, «массового» руководителя, «массового» учредителя, «массового» заявителя.
 
    Из свидетельских показаний директора ООО «Форум» Чикиной Е.В. (протокол допроса от 09.02.2009 № 17-136) следует, что фактическим руководителем и учредителем фирмы она не является. Подписать документы для регистрации в налоговом органе за определенную плату к ней обратился Руслан. Факт своего участия в ООО «Форум» при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Зодиак» и ООО «СТИ-МЕД-СОРБ» отрицает.
 
    Согласно информации из Федерального информационного ресурса Чикина Е.В. является массовым учредителем (26 организаций) и массовым директором (23 организаций).
 
    Суд отклоняет довод заявителя о том, что показания Чикиной Е.В., директора ООО «Форум», и Мейлун Е.Н., директора ООО «Зодиак» противоречат выводам эксперта, так как эксперт сделал вывод о невозможности установления подписей указанных лиц в договоре от 29.12.2004 № 218/12  и Дополнительном соглашении от  31.03.2007 по причине недостаточного объема, краткости и простоты их строения.
 
    Суд критически относится к представленным заявителем на стадии апелляционного обжалования в УФНС по Кировской области счетам-фактурам ООО «Респект», подписанным Сатышевой А.П., а также счетам-фактурам, подписанным Шум М.М.,  в силу следующего.
 
    Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).
 
    О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5 указанного Постановления).
 
    Судом на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что ООО «Респект» не обладает необходимыми материальными ресурсами для оказания услуг Обществу, не имеет основных и транспортных средств, необходимой численности работников, складских помещений и площадок, товарных запасов, лицензии на оказание подобного рода услуг.
 
    В судебном заседании (протокол судебного заседания от 20.10.2009) представитель Общества не смог пояснить, откуда взялись  копии доверенности на Сатышеву А.П. и копии счетов-фактур ООО «Респект», подписанных Сатышевой А.П., почему у Общества нет оригиналов доверенности и счетов-фактур, подписанных Сатышевой А.П.,  и каким образом они были утрачены.
 
    Факт выдачи доверенности Сатышевой А.П. противоречит показаниям Кондрашова А.В. (протокол допроса от 09.02.2009 № 17-135), счетам-фактурам за эти же налоговые периоды, подписанным Кондрашовым А.В. и представленным в налоговый орган Обществом в ходе камеральной проверки по требованию от 31.01.2007 № 10-15/1340 кеа, представленными самим Обществом в ходе выездной налоговой проверки счетами-фактурами, подписанными Кондрашовым А.В.
 
    В связи с чем суд критически относится к представленной Обществом объяснительной главного бухгалтера о том, что ею ошибочно представлены проверяющим аннулированные счета-фактуры за подписью Кондрашова А.В. и ею подписанной бухгалтерской справкой, датированной 31.12.2006.
 
    Кроме того, согласно информации из Федерального информационного ресурса Сатышева А.П. является массовым учредителем (36 организаций) и массовым директором (40 организаций).
 
    На запрос налогового органа о наличии склада ответственного хранения по адресу: г.Ногинск, Электросталевское (Электростальское) шоссе,30 получено письмо   инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 № 13/3818@ , согласно которому  здания по указанному адресу не обнаружено.
 
    В судебном заседании  (протокол судебного заседания от 16.09.2009)Общество не отрицает тот факт, что услуги по стерилизации оказывало не ООО «Респект», а другое лицо.
 
    Следовательно, судом установлено и подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами, что сведения, содержащиеся в счетах-фактурах ООО «Респект», подписанных Сатышевой А.П. и Шум М.М., искажают информацию о произведенных хозяйственных операциях и их участниках.
 
 
    Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).
 
    В ходе проверки установлено, что Обществу ранее и в проверяемый период оказывал услуги по стерилизации препаратов  ФГУП «НПП «Торий», имеющий лицензию на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения. Между Обществом (Заказчик) и  ФГУП «НПП «Торий» (Исполнитель) заключен договор от 12.10.2005 № У-51085, согласно которому Исполнитель оказывает Заказчику услуги по проведению радиационной стерилизации.
 
    Во исполнение договора и в обоснование налоговых вычетов Обществом представлены счета-фактуры, акты сдачи-приемки работ. Факт оказания данных услуг подтвержден в ходе налоговой проверки, а примененные Обществом налоговые вычеты по указанному договору признаны  проверяющими обоснованными.
 
    Вместе с тем согласно ответу от 13.11.2008 № 13/1158 Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве ООО «Респект» в реестре выданных лицензий на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения не найдено.
 
    Судом установлено, подтверждается протоколами допросов свидетелей Широнина С.Н., генерального директора Общества (протокол допроса от 09.02.2009 № 17-280), Козина Р.В., начальника производства Общества (протокол от 02.02.2009 № 17-278),  Кудяшевой Т.А., заместителя директора по качеству Общества (протокол допроса от 10.02.2009 № 17-282), объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» Кудяшевой Т.А и не отрицается Обществом (протокол судебного заседания 08.12.2009),что газовая стерилизация препаратов не предусмотрена Промышленным регламентом от 23.05.2007 № ПР 42645886-07-07 и Технической инструкцией Общества № 01-45852143-04, а вид стерилизации, необходимый для производимых Обществом препаратов – это ионизирующее излучение, которое производилось ООО «Тори».
 
    Из ответа от 13.11.2009 № 01-23321/09 Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития следует, что технологический регламент производства лекарственного средства – это нормативный документ, устанавливающий методы производства, технологические средства, условия и порядок проведения технологического процесса. Соблюдение лицензиатом утвержденных в соответствии со статьей 13 Федерального закона «О лекарственных средствах» правил организации производства и контроля качества лекарственных средств, относится к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении деятельности по производству лекарственных средств (пункт 4 Положения о лицензировании производства лекарственных средств).
 
    Судом установлено, что изменения в Промышленный регламент и Техническую инструкцию Обществом не вносились, согласование в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей не проходило.
 
    Таким образом, Общество не представило суду доказательств, обосновывающих разумную экономическую, техническую, производственную необходимость заключения сделки с ООО «Респект».
 
 
    На выставленное требование о представлении документов от 06.02.2009 № 17-48, подтверждающих факт передачи препаратов на стерилизацию в адрес ООО «Респект» и после стерилизации в адрес Общества, в ходе проверки представлены не были.
 
    Представленные Обществом в материалы дела копии накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15), накладных на передачу готовой продукции в места хранения (форма № МХ-18), как подтверждающие факт передачи продукции от Общества в ООО «Респект»  в г.Ногинске по адресу: Электросталевское шоссе, 30 экспедитору Мухачеву Г.А., противоречат:
 
    - письму   инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 № 13/3818@ , согласно которому  здания по указанному адресу не обнаружено;
 
    -письму Ногинского филиала Московского бюро технической инвентаризации от 02.11.2009 № 538-иск о том, что домовладение № 30 по ул.Электростальское шоссе в г.Ногинске Московской области в базе бюро не значится;
 
    - показаниям (протокол допроса от 11.03.2009 № 17-137) директора ООО «Респект» Шум М.М. об отсутствии должности экспедитора в штате организации и ее объяснению от 18.08.2009 о том, что  Мухачев Г.А. в ООО «Респект» не работал;
 
    -  справке формы 2-НДФЛ ООО «Респект», представленной в ИФНС, в которой отсутствует Мухачев Г.А., как работник общества;
 
    -  объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» Кудяшевой Т.А., согласно которым упакованная продукция после производственного цикла направлялась непосредственно в ООО «Лексир»;
 
    - объяснениям старшего кладовщика Общества Ивасюк С.В. от 17.07.2009 и 06.08.2009, согласно которым продукция со склада в г.Кирове грузилась в автомобильный транспорт, фургон опечатывался и до момента доставки на склад ответственного хранения в ООО «Лексир» данный фургон вскрытию не подлежал; Зайцев В. груз никогда не сопровождал;
 
    - объяснениям водителя ООО «Простор-авто» Кряжевских Н.В. от 06.08.2009, согласно которым продукция со склада отправлялась в ООО «Лексир» г.Подольск, фургон опечатывался работником организации ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» и до момента доставки до г.Подольска вскрытию не подлежал;
 
    - объяснениям заведующего складом ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ»  Пулова А.Н. от 21.08.2009, согласно которым продукция на стерилизацию отправлялась только в ФГУП НПП «Торий», ООО «Респект» ему не известно, продукция на стерилизацию ООО «Респект» не направлялась;
 
    -объяснениям начальника отдела контроля качества Общества от 10.07.2009 о направлении продукции со склада автотранспортом  в ООО «Лексир»;
 
    - объяснениям  генерального директора ООО «Лексир» Диковского В.А. от 19.08.2009, согласно которым передача продукции на стерилизацию происходила при подъезде к г.Москве в г.Наро-Фоминске.
 
    Представленные заявителем в материалы дела договора, заключенные ООО «Лексир» (Заказчиком) с индивидуальными предпринимателями  Трушковым В.В., Корякиным И.Г., Пинегиным В.Б., Зайцевым В.Н. (Исполнителями) на осуществление комплексного транспортного обслуживания не подтверждают факт перевозки препаратов от заявителя в г.Ногинск, из г.Ногинск – в ООО «Респект» г.Москва,  из г.Москвы - на склад в ООО «Лексир» г.Подольск и противоречат имеющимся в деле доказательствам.  Представленное Обществом объяснение Зайцева В.Н. от 30.12.2009  противоречит показаниям Ивасюк С.В. от 17.07.2009. К показаниям  Корякина Н.Г. от 30.12.2009 суд относится критически, так как они противоречат имеющимся в деле доказательствам.
 
    Суд отклоняет ссылку  заявителя в этой связи на Стратегию установления отпускных цен на продукцию производства ОАО «Сти-Мед-СОРБ», реализуемую в адрес ООО «Лексир», согласно которой реализация и организация транспортировки готовой продукции, сырья, комплектующих осуществляется силами и за счет ООО «Лексир», так как судом установлено и не оспаривается сторонами, что не вся продукция реализовывалась ООО «Лексир». Кроме того, судом установлено, что согласно передаточному распоряжению от 05.12.2002 ООО «Лексир» является стопроцентным владельцем акций ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ». Право подписи договора от 29.12.2004 № 218/12, актов выполненных работ, протоколов согласования цен от имени Заказчика  (Общества) имеет коммерческий директор Диковский В.А. на основании доверенности от 06.12.2003 (пункт 3.2.3 договора). Одновременно Диковский В.А. является генеральным директором ООО «Лексир». Расчеты Общества с ООО «Респект», ООО «Зодиак» ООО «Форум» осуществлялись с расчетного счета, открытого в ОАО АКБ «Росевробанк» г.Москва, право первой подписи принадлежало только Диковскому В.А.
 
    Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пункт 1 статьи 20 Кодекса).
 
    Согласно пункту 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
 
    Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.
 
    Согласно пункту 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе, если они и (или) их аффилированные лица являются стороной по сделке.
 
    В силу пункта 1 статьи 93 указанного Закона лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий, в частности, лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора.
 
    При указанных обстоятельствах суд признает Общество и ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» и ООО «Лексир» являются взаимозависимыми лицами.
 
    Налоговый Кодекс РФ обязанность по соблюдению порядка применения налоговых вычетов возлагает на лицо, заявляющее вычет, то есть на покупателя. Налоговым органом доказан факт нарушения заявителем данного порядка.
 
    В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Представленные налоговым органом доказательства в их совокупности свидетельствуют о необходимости отклонения судом требований заявителя, по существу направленных на необоснованное возмещение налога в данной части.
 
    Предпринимательская деятельность в Российской Федерации в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента, наличие у него необходимых документов.
 
    Исходя из принципа свободы договора, установленного гражданским законодательством, заявитель, выбирая поставщиков по сделкам, должен был предусмотреть наступление неблагоприятных последствий в виде отказа в применении налоговых вычетов по НДС, однако не проявило такую степень осмотрительности и осторожности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение поставщиков в сфере налоговых правоотношений.
 
    Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, а не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.
 
    Таким образом, счета - фактуры ООО «Респект» не удовлетворяют требованиям, предъявляемым к их оформлению законодательством, что препятствует учету указанных сумм налога в налоговых декларациях, и, соответственно, эти суммы не подлежат предъявлению к вычету. Данное обстоятельство лишает счета - фактуры доказательственной силы.
 
 
    При рассмотрении спора о включении затрат Общества в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль,  судом установлено следующее.
 
    Представленные в обоснование произведенных затрат договор, акты выполненных работ, счета-фактуры имеют недостоверные сведения, что подтверждается заключением эксперта,  протоколами допроса  руководителей ООО «Респект»,  установленными судом обстоятельствами, приведенными выше.
 
    При разрешении данного спора в указанной части суд также принимает во внимание то, что:
 
    - поступившие на расчетный счет ООО «Респект» в ОАО АКБ «Росевробанк» в этот же операционный день перечислялись на расчетный счет ООО «Зодиак»;
 
    - 600 000 руб.(в том числе НДС) перечислены Обществом непосредственно ООО «Лексир» (взаимозависимому лицу) в счет ранее уплаченных ООО «Лексир» денежных средств в размере 600 000 руб. на расчетный счет ООО «Респект» (письмо от 26.04.2005), открытый в ЗАО АКБ «Депозитно-расчетный банк»;
 
    - из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Лексир» следует, что ООО «Лексир» денежные средства перечислялись в свою очередь на расчетный счет ООО «Интерстройпроект», в ЗАО АКБ «Депозитно-расчетный банк». Согласно федеральной базе ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО «Интерстройпроект» Щербак Н.И. является директором в 179 организациях.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что представленные заявителем документы, обосновывающие расходы по спорной сделке, содержат недостоверные сведения. Первичные документы по данной сделке, не отвечающие требованиям налогового законодательства, являются основанием для исключения затрат из состава расходов по налогу на прибыль.
 
 
    Суд отклоняет довод заявителя о том, что объяснение Пуловой А.В. и другие объяснения являются недопустимыми доказательствами, так как получены не сотрудниками налогового органа, а сотрудниками органов внутренних дел в силу следующего.
 
    В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
 
    Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Кодекса, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.
 
    В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.
 
    Судом установлено, что решением налогового органа о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки от 02.02.2009 № 17-2 в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, включен оперуполномоченный ОРЧ № 1 УНП УВД по Кировской области.
 
    В рассматриваемом случае исследованные налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки документы и сведения получены по официальным запросам налогового органа от Управления по налоговым преступлениям УВД по Кировской области. Данные документы получены данным сотрудником органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, а также уголовно-процессуальным законодательством, то есть законно. Доказательства обратного в деле отсутствуют.
 
    Суд отклоняет довод Общества об отказе в приобщении представленных налоговым органом доказательств по ходатайству налогового органа от 23.12.2009 № 03-14/101399, полученных вне рамок мероприятий налогового контроля, в силу следующего.
 
    При оценке указанных доказательств на их соответствие статье 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом учтено, что налоговый орган, принимая оспариваемое решение, исходил из документов, представленных налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки.  Обществом в подтверждение проведения газовой стерилизации ООО «Респект» при подаче апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Кировской области, представлены дополнительные документы и доказательства, поэтому налоговый орган не имел возможности проверить достоверность сведений, содержащихся в этих документах, при проведении выездной налоговой проверки.
 
    При таких обстоятельствах иное означает нарушение прав налогового органа, предусмотренных частью 2 статьи 8, частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на представление доказательств в обоснование возражений на доводы другой стороны.
 
    В связи с изложенным ссылка заявителя на Определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.03.2008 № 2291/08 неуместна.
 
    Довод заявителя о реализации товара третьим лицам не является основанием для подтверждения права заявителя на предоставление налоговой выгоды по  другой сделке -  между Обществом  и ООО «Респект». Именно первичные документы по данной сделке, отвечающие требованиям налогового законодательства, являются основанием для предоставления налогового вычета по НДС.
 
    Суд отклоняет довод Общества о том, что протокол допроса матери Кондрашова А.В является недопустимом доказательством, как не основанный на нормах права, так как пункт 2 статьи 90 Кодекса не исключает родителей из числа свидетелей. Кроме того, протокол допроса свидетеля является допустимым доказательством в рамках проведения выездной налоговой проверки.
 
 
    Исходя из установленных обстоятельств дела, суд  приходит к выводу о наличии вины в действиях заявителя, и правомерном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа. При привлечении к налоговой ответственности налоговым органом  учтены смягчающие вину обстоятельства и размер штрафа снижен в 5 раз. У суда не имеется оснований для переоценки выводов налогового органа в данной части.
 
    Остальные доводы заявителя внимательно изучены судом, однако с учетом изложенного они подлежат отклонению, так как не влияют на оценку обстоятельств, установленных судом.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 тысяч рублей.
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 197, 200, 201Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    в удовлетворении требований открытого акционерного общества «АВВА РУС» о признании  недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой  службы по городу Кирову от 19.06.2009 № 17-409  в обжалуемой части отказать.
 
    Обеспечительные меры, принятые определением суда от 25.08.2009, отменить после вступления решения суда в законную силу.
 
    Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или в кассационную инстанцию (Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа) в двухмесячный срок со дня вступления определения в законную силу в соответствии со статьей 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.
 
 
 
    Судья                                                                                  С.А.Двинских