Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2017 года №А27-3219/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 18 октября 2017 года Дело N А27-3219/2017
Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2017 года
Решение в полном объеме изготовлено 18 октября 2017 года
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В.,
при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Самойловой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер", г. Новосибирск (ОГРН 1057747320278, ИНН 7728551528)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,
г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)
третьи лица:
1) Анисимов Олег Юрьевич, г. Москва
2) Чеботарева Мария, г. Москва
о признании недействительным решения N 114/р-2016 от 09.12.2016
при участии:
от заявителя: Анциферов А.В. - представитель, доверенность от 01.09.2016 N 328/16 (копия в деле), паспорт;
от заинтересованного лица: Акатьева И.С. - главный специалист - эксперт отдела рекламы и недобросовестной конкуренции, доверенность от 20.04.2017 N 542 (копия в деле), сл. удостоверение; Гашков А.А. - главный специалист - эксперт отдела судебной и правовой работы, доверенность от 10.01.2017 N530 (копия в деле), сл. удостоверение;
от третьих лиц: 1) не явились; 2) не явились;
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) по делу N 114/р-2016 от 09.12.2016.
Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - "АПК РФ").
В обоснование требований заявитель ссылается на отсутствие признаков рекламы отправленного смс-сообщения, которое носит лишь информационный характер. При этом, на получение информации о специальных предложениях магазина было дано согласие абонент при заполнении анкеты держателя клубной карты "Спортмастер", отмечая, что при всех обстоятельствах заявитель не полагал, что спорный абонентский номер не принадлежит лицу, давшего согласие. Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении, а также в письменных возражениях.
Представитель заявителя в судебном заседании заявленное требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.
Кемеровское УФАС России в письменном отзыве, поддержанном представителями в судебном заседании, с требованиями не согласились. Считают, что смс-сообщение от ООО "Спортмастер" содержит не только информацию о начислении бонусов, но и наименование отправителя "SPORTMASTER", что воспринимается в совокупности и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к магазину и продвижение товаров данного магазина на рынке, в связи с чем спорное СМС-сообщение является рекламой. Спорное сообщение адресовано Марии, но направлено было на абонентский номер, принадлежащий Анисимову О.Ю., при этом, на момент получения Чеботаревой М. клубной карты (23.07.2016) номер уже принадлежал Анисимову О.Ю., обратного заявителем не доказано, на основании сего согласие абонента на получение рекламных смс-сообщений не получено Обществом. Более подробно доводы Управления изложены в отзыве и дополнении к нему.
Чеботарева М и Анисимов О.Ю., надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статей 121-122 АПК РФ, в судебное заседание явку полномочных представителей не обеспечили, заявлений и ходатайств в суд не направили.
Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее:
В адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы 18.08.2016г. в 12 часов 08 минут посредством смс-сообщения на абонентский номер 8-985-923-92-45 следующего содержания: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016" от абонента SPORTMASTER (смс - центр 8-916-896-03-90).
Как следует из заявления, согласие на получение рекламы на номер 8-985-923-92-45 абонент не давал.
07.10.2016 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским У ФАС России было возбуждено дело N 114/Р-2016 в отношении ООО "Спортмастер".
09.12.2016 Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение о признании ООО "Спортмастер" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента 8-985-923-92-45.
ООО "Спортмастер", не согласившись с решением от 09.12.2016 обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
На основании ч.1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с п.2 ст.18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) Набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Как следует из ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 года N126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:
абонент- пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации:
электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным систем.
Соответственно, термин "реклама", примененный в п.1 ст.18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в ст. 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.
По мнению заинтересованного лица, ООО "Спортмастер" нарушило требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента.
Однако, исследовав материалы дела, суд соглашается с позицией заявителя, в той части, что смс-сообщение: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016г.", не является рекламой, так как не отвечает признаками, закрепленным в ст. 3 Закона о рекламе, не содержит в своем составе объекта рекламирования, а именно какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, при этом адресовано конкретному лицу.
Признаки рекламы, такие как адресованность неопределённому круги лиц, наличие объекта рекламирования, направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, отсутствуют в сообщении: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016", что определяет его как информацию, передаваемую посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает.
Довод УФАС по Кемеровской области относительно того, что сообщение необходимо рассматривать как состоящее из двух частей, первая часть "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016г." - не является рекламой, а вторая часть - отправитель сообщение "SPORTMASTER" - делает данное сообщение рекламным, является необоснованным в связи с тем, что "SPORTMASTER" не является частью сообщения, а является буквенным идентификатором отправителя, оказанным компанией, осуществляющей передачу сообщения - ПАО "МТС".
Кроме этого, по мнению Кемеровского УФАС бездействие Заявителя выразилось в неполучении предварительного согласия абонента Анисимова О.Ю. на получении рекламных сообщений, при этом в материалы дела была представлена анкета участника Клубной программы "Спортмастер" Чеботаревой М., содержащей согласие абонента на получение рекламно-информационных сообщений.
ООО "Спортмастер" является юридическим лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке, обладающим гражданскими правами и несущим гражданские обязанности.
Из пояснений Общества в ходе судебного разбирательства следует, что между заявителем и Чеботаревой М. сложились отношения по участию физического лица в клубной программе "Спортмастер".
База абонентов для осуществления смс-рассылки и рассылки по электронной почте формируется из участников клубной программы "Спортмастер", заполнивших соответствующую анкету и давших согласие на данный вид информирования.
Правила участия в клубной программе "Спортмастер" размещены в каждом магазине ООО "Спортмастер", а так же размещены по адресу http:///vww.sportmaster.ru/misc/pages/clubpro/rules.do.
Согласно п. 1.2.1 Правил участия клубной программы "Спортмастер" для участия в клубной программе "Спортмастер" необходимо зарегистрироваться в качестве участника совершив покупку на любую сумму в магазине "Спортмастер", заполнив анкету участника Клубной программы и получить Клубную карту в любом магазине Спортмастер.
Согласно п. 5.1. Правил участия клубной программы "Спортмастер" участники Клубной программы "Спортмастер" подтверждают согласие на получение информации от ООО "Спортмастер" о специальных предложениях, о новых товарах и рекламных акциях по сетям электросвязи и по почтовой связи (включая, но не ограничиваясь: смс-рассылки, e-mail рассылки) и обработку своих персональных данных посредством сбора, записи, систематизации, накопления, хранения, уточнения, извлечения, использования, осуществляемую с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно- телекоммуникационных сетях, или без использования таких средств в целях организации направления им специальных предложений, информации о новых товарах и рекламных акциях, обработки их запросов и обращений путем заполнения анкеты в магазине "Спортмастер".
Предварительно согласие абонента номера +79859239245 на получение информации о специальных предложениях, информации о новых товарах и рекламных акциях выражено путем подписания Анкеты держателя клубной карты "Спортмастер".
Срок действия согласия пять лет с автоматической пролонгацией. Согласие абонента +7 985 923 92 45 было получено и представлено в материалы дела.
То обстоятельство, что смс-сообщение получено иным лицом Анисимовым О.Ю., который в соответствии с договором об оказании услуг связи МТС от 30.03.2010 является абонентом спорного номера, не свидетельствует, что круг лиц стал неопределенным, а информационное сообщение приобрело признаки рекламы.
Позиция УФАС по Кемеровской области, изложенная в оспариваемом решении, заключается в том, что лицу, подписавшему Анкету участника клубной программы "Спортмастер", и соответственно, давшему согласие на смс-рассылку, абонентский номер +7 985 923 92 45 не принадлежит.
Согласно п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно: согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.
По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.
Поведение одной из сторон может быть, признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.
Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны, согласно и. 2 ст. 10 ГК РФ.
Участие в клубной программе "Спортмастер" является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО "Спортмастер" и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой "Спортмастер", с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе "Спортмастер".
При заключении сделки Заявитель полагал, что вторая сторона сделки так же действует добросовестно, т.к. не доказано иное, согласно ст. 10 ГК РФ, и соответственно, предоставит достоверные данные при заключении сделки.
При этом действующее, законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к Продавцу по проверки достоверности данных предоставляемых при заключении договора.
Таким образом, спорное информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО "Спортмастер" о начислении бонусов и сроке их действия не попадает под определение рекламы, содержащейся в ст.3 соответствующего закона, а именно не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как адресовано конкретному лицу Чеботаревой Ю., на основании вышеизложенного, суд не усматривает в действиях ООО "Спортмастер" нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.
В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов.
В связи с указанным, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением в том числе прокурора, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).
Поскольку требования заявителя удовлетворены, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей суд относит на Кемеровское УФАС России в соответствии со статьей 110 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 49, 65, 110, 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Заявленные требования удовлетворить.
Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 09.12.2016 N 114/Р-2016.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер", г. Новосибирск (ОГРН 1057747320278, ИНН 7728551528) 3000 (три тысячи) рублей уплаченной государственной пошлины.
После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.
Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.
Судья В.В. Власов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка