Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 января 2018 года №А27-27287/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 9 января 2018 года Дело N А27-27287/2016
Резолютивная часть решения объявлена 26 декабря 2017 года
Решение в полном объеме изготовлено 09 января 2018 года
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А.,
при ведении протокола и аудио протоколированием судебного заседания секретарем судебного заседания Щербаковой Д.И.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества "Шахта "Полосухинская", Кемеровская область, город Новокузнецк (ОГРН 1024201671779, ИНН 4218005950)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, город Новокузнецк (ОГРН 1044217029834, ИНН 4216003097)
о признании недействительным решения от 11.08.2016 N 11 в части;
о признании недействительным решение УФНС России по Кемеровской области от 25.11.2016 N 788 в части;
обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений прав и законных интересов
от заявителя: Еремин Сергей Владимирович - представитель, доверенность от 19.01.2017г., паспорт; Панич Алексей Владимирович - представитель, доверенность от 19.01.2017г., паспорт.
от налогового органа: Пронякина Елена Юрьевна - заместитель начальника, доверенность от 26.12.2016г., служебное удостоверение; Калачева Екатерина Анатольевна - заместитель начальника отдела выездных проверок, доверенность от 10.02.2017г., служебное удостоверение; Келесиди Елена Владимировна - старший государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 29.12.2016г., служебное удостоверение; Михалькова Дина Дмитриевна - главный государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 19.05.2016г., удостоверение; Шмытов Александр Анатольевич - советник отдела Правового управления ФНС России, доверенность от 28.02.2017г., удостоверение; Шмарина Светлана Михайловна - заместитель начальника правового отдела, доверенность от 27.12.2016г., удостоверение.
от УФНС России по Кемеровской области: Михалькова Дина Дмитриевна - главный государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 06.03.2017г., удостоверение
установил:
Открытое акционерное общество "Шахта Полосухинская", г. Новокузнецк ( далее по тексту -ОАО "Шахта Полосухинская", налоговый агент, налогоплательщик, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными в части решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области Инспекции от 11.08.2016 N 11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 25.11.2016 N788 "Об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения" в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429506540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок (раздел 2.4 решения инспекции); в части доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2012 год - 1764142 руб.. за 2013 год - 954646 руб. в связи с неправомерным отнесением в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль убытков по содержанию структурного подразделения - столовой (пункт 2.3.2 решения инспекции).
Заявитель в заявлении, представители в судебном заседании, нормативно обосновывая требование нормами п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310, п. 3 ст. 310, п. 1 ст. 312, ст. 275, 275.1 НК РФ, п.п. 1-2 ст. 10 СИДН, Модельной конвенции ОЭСР о налогах на доходы и капитал (далее - "МК ОЭСР"), экспертным заключением Ставроса Павлу (STAVROS PAVLOU- юридический адвокат), указывают на то, что налогоплательщик считает правомерным применение пониженных ставок при выплате доходов (дивидендов) кипрской организации Bryankee Holdings Limited, указывая на соблюдение всех необходимых для этого условий: -представлено подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации; -подтверждено прямое вложение в сумме не менее 100000 долларов (с 01.01.2013г. -100 000 евро); -наличия у Bryankee Holdings Limited фактического права на получение дивидендов. Получатель дивидендов (Bryankee Holdings Limited) является резидентом Кипра, имеет фактическое право на них. Указывает на то, что налоговый орган неверно проанализировал фактические обстоятельства. По второму основанию указывает на то, что столовая и относящийся к ней буфет не являются объектами подсобного хозяйства (далее - ОПХ), поскольку перечень этих объектов строго определен абзацами 2-4 статьи 275 НК РФ и не подлежит расширительному толкованию. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к нему.
Налоговый орган, УФНС России по Кемеровской области возражая, указывают на то, что в 2012-2013 году общество использовало схему уклонения от уплаты налогов, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную ставку налога в размере 5% и 10%. Инспекцией в ходе проверки установлено и подтверждено мероприятиями налогового контроля наличие у Общества столовой, расположенной на территории ОАО "Шахта "Полосухинская", осуществлявшей реализацию товаров и услуг как своим работникам, так и сторонним лицам (организациям ЗАО ОФ "Антоновская", ООО "Горняк", ООО "Автобус"). Более подробно возражения изложены в отзывах и дополнениях к нем.
Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО "Шахта "Полосухинская" на предмет правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по НДФЛ с 01.01.2012 по 28.02.2015. По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 6 от 17.05.2016, по результатам рассмотрения которого, 11.08.2016 принято решение N 11 о привлечении ОАО "Шахта Полосухинская" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа. Указанным решением ОАО "Шахта Полосухинская", как налогоплательщику, доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций и пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов. Также указанным решением ОАО "Шахта Полосухинская", как налоговому агенту, доначислен налог на прибыль организаций с доходов от источников в Российской Федерации, выплаченных иностранной организации и начислены пени за неперечисление в установленный срок вышеуказанного налога. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решение инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения в суд с данным заявлением.
Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований заявителя исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативногоправового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.
Представление как налоговым органом, так и обществом в материалы дела дополнительных доказательств в обоснование своей позиции, не является нарушением норм НК РФ и ст., ст. 7-9, 64, 65, 89, 200 АПК РФ.
Статья 64 АПК РФ определяет доказательства как полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (часть 2); не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).
Статья 75 АПК РФ не исключает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора.
В силу статей 71, 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.
В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N53 от 12.10.2006 г. подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Пункт 2.4 решения по доначислению налога на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией.
Применительно к спору, как следует из решения, по результатам проверки инспекция пришла к выводу, что в нарушение подпункта 1 и подпункта 4 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 246, пункта 3 статьи 247, подпункта 1 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310, подпункта 3 пункта 3 статьи 284, пункта 1 статьи 312 НК РФ ОАО "Шахта Полосухинская" при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании Bryanke Holdings Limited неправомерно применило ставки 5% и 10% вместо ставки 15%, что повлекло не исчисление, не удержание и не перечисление суммы налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией.
Оценив в порядке ст.ст. 71,75 АПК РФ в совокупности материалы дела, доводы сторон, пояснения представителей сторон суд принимая решение установил, что вывод инспекции основан на следующих установленных в ходе проверки обстоятельствах и доказательствах.
Общество в течение 2012 и 2013 гг. производило выплату дивидендов в адрес компании Bryankee Holdings Limited, которая является акционером ОАО "Шахта Полосухинская", и является резидентом Кипра для целей Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее -"СИДН"), т.е. имеет статус налогового резидента Кипра для целей СИДН с даты регистрации указанной компании, а именно с 4 августа 2010 г.
Как следует из отчетов эмитента:
с 2004г. по 2009г. Щукин А.Ф., его супруга и дочь владели более 70% доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская". Также доли в уставном капитале с 2005г. по 2010г. принадлежали Александрову С.В. (10%) и Самсонову О.Н. (5%).
в 1 квартале 2010г. семье Щукина А.Ф. принадлежало 73,58 % доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская": (Щукину А.Ф. - 32,39%, Щукиной Е.И. (супруга) - 20,91%, Щукиной Е.А. (дочь) - 20,28%, Радиозе Людмиле Ильиничне (11,13%) - сестре супруги Щукина А.Ф. и Geoline Holdings Limited (6,55%)- кипрской компании).
Во 2 квартале 2010г доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Компании Geoline Holdings Limited (6,55%); Вернигору Г.И., член Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская" (13,5%); Лучникову А.Ю., директор ООО "Горняк" (учредитель Щукин А.Ф.) (20,28%); Маркову В.Ф., финансовый директор ОАО "Шахта Полосухинская" (21,04%) и Щукину А.Ф., (председатель Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская" (30,01%).
В 3 квартале 2010г доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Лучникову А.Ю. (20,28%); Маркову В.Ф. (21,04%); Компании Geoline Holdings Limited (6,55%); ЗАО "Моно" (7,95%), ЗАО "Люкс" (8,72%), ЗАО "Центр", (26,84%) (ЗАО "Центр"-учредитель/руководитель Иванников О.В., ЗАО "Моно"- учредитель/директор Крюков К.В., ЗАО Люкс", учредитель/директор Бурмистров И.Г. При этом, организации созданы и ликвидированы в одно время (созданы непосредственно перед приобретением акций шахты и ликвидированы сразу после их продажи и получения расчета за реализацию), учредители и директора организаций одновременно являлись сотрудниками в фирмах, владельцем которых являлся Щукин А.Ф.; Иванников О.В., получатель доходов в 2011, 2012гг и соучредитель ООО "Западно-Сибирская угольная компания" (с 15.07.2011г. по 18.09.2011г. и с 11.05.2012г. по 05.07.2016г., директор Щукин А.Ф.) до 13.11.2013г. ( после 13.11.2013 его доля перешла Щукину А.Ф.); получатель в 2009-2010г.г. доходов в ООО "Таллинская угольная компания" (директор Щукин А.Ф.); получатель доходов в 2011, 2012г.г. в качестве генерального директора в ООО "Торговый дом Уголь" ( с 24.01.2012г. по 26.06.2012г., учредитель Щукин А.Ф., с 27.06.2012г. учредитель компания Bryankee Holdings Limited); Крюков К.В. - член Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская", помощник директора по юридическим вопросам, получал доход от ОАО "Шахта Полосухинская"; Бурмистров И.Г. в 2011, 2012гг. получатель доходов в ООО "Управляющая Компания "Кузнецкий Холдинг" (учредитель Щукин А.Ф.) и в 2010-2011г.г. в ООО "Сервисоптторг" (учредители: Щукин А.Ф. (50%) и Радиоза Л.И. (сестра супруги Щукина А.Ф.) (50%).
Учитывая вышеизложенное суд соглашается с инспекцией, что данные обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости в силу норм подп.2 п.2 ст.105.1, подп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ, в силу подп.8 п.1 ст.9 Закона "О защите конкуренции", абз.5 ст.4 Закона "О конкуренции" Щукина А.Ф. и ОАО "Шахта Полосухинская", Щукиной Е.И. (супруга Щукина А.Ф.) и Щукиной Е.А. (дочь Щукина А.Ф.), аффилированность супруги, дочери Щукина А.Ф. через него с ОАО "Шахта Полосухинская, Крюкова К.В. и Щукина А.Ф.
Далее, в 4 квартале 2010г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: компании Geoline Holdings Limited (6,55%); Лучникову А.Ю. (8,17%); компании Bryankee Holdings Limited (24,88%); компании Cyrith Holdings Limited (24,95%); компании Ezerield Limited (26,84%).
При этом, Компании Bryankee Holdings Limited, Cyrith Holdings Limited и Ezerield Limited no данным открытых источников созданы в один день 04.08.2010г., находятся по одному адресу. Компании Bryankee Holdings Limited и Cyrith Holdings Limited, а также компании Ezerield Limited и Forcena Investments Limited имеют в руководящем составе одних и тех же лиц.
В 1 квартале 2011г доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Ezerield Limited (17,78%), Bryankee Holdings Limited (79,03%).
В 1, 2 кварталах 2012г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Bryankee Holdings Limited 16.01.2012г. (96,81%).
Оставшаяся доля принадлежала физическим лицам, которым на домашний адрес направлялись предложения о приобретении ценных бумаг, а затем требования о выкупе ценных бумаг. Акции выкуплены в мае 2012г.
В 3 квартале 2012г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали Bryankee Holdings Limited 100% (Щукин А.Ф. председатель Совета директоров компании Bryankee Holdings Limited, согласно договора об оказании директорских услуг от 10.09.2012г.
Таким образом, вышеизложенные обстоятельства во взаимосвязи, свидетельствуют о том, что поэтапная передача права собственности на акции через подконтрольных российских физических лиц (Щукина Е.И., Щукина Е.А., Радиоза Л.И., Вернигор Г.И., Марков В.Ф., Лучников А.Ю.) и юридических лиц (ООО "Моно", ООО "Центр", ООО "Люкс"), вовлечение в схему иностранных лиц, учрежденных в одно время по одному адресу, имеющих одних директоров (Bryankee Holdings Limited, Cyrith Holdings Limited, Ezerield Limited), введение в состав директоров Bryankee Holdings Limited Щукина А.Ф. и лиц, управляющих его денежными средствами, и в совокупности с информацией, содержащейся в решении Королевского суда Лондона о принадлежности компании Bryankee Holdings Limited Щукину А.Ф. свидетельствует о том, что Bryankee Holdings Limited находится под контролем прежних собственников шахты. Данный вывод согласуется и с доводом налогоплательщика в заявлении, в объяснении от 12.05.2017г, согласно которым акции были переданы иностранному лицу с целью сохранения над ними контроля Щукиным А.Ф. и недопущения выбытия акций из его владения.
В соответствии с п.1 ст.246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ.
Согласно п.3 ст.247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ, которые определяются в соответствии с положениями ст.309 НК РФ.
Подпунктом 1 п.1 ст.309 НК РФ предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом.
В соответствии с п.1 ст.310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 ст.309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных п.2 ст.310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.
Налог с доходов, указанных в подп.1 п.1 ст.309 НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подп.3 п.3 ст.284 НК РФ.
Подпунктом 3 п.3 ст.284 НК РФ установлено, что налоговая ставка 15% применяется при исчислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме.
Таким образом, налог на прибыль организаций с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, исчисляется по ставке 15%.
При этом п.3 ст.310 НК РФ определено, что в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в РФ по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п.1 ст.312 НК РФ.
Пунктом 1 ст.312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров РФ иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого налоговый агент, выплачивающий доход, для применения положений международных договоров РФ вправе запросить у иностранной организации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.
При предоставлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Согласно п.2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (ред. от 07.10.2010) "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее по тексту Соглашение, Соглашение от 05.12.1998) дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, взимаемый таким образом налог не должен превышать: а) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 долларов (с 01.01.2013 - 100 000 евро); б) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
При применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в РФ необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода.
Рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, подлежащим применению при толковании международных соглашений об избежании двойного налогообложения, являются официальные Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения (постановление ВАС РФ от 15.11.2011 N8654/11).
Согласно положениям вышеуказанных Комментариев требование о наличии статуса фактического получателя дохода (его бенефициарного собственника) было включено в Модельную конвенцию для разъяснения значения выражения "выплачиваемых ... резиденту", которое используется при установлении в государствах - участниках конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы. Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и РФ, государство - источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство - источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.
При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.
Предоставление в государстве - источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода. Такое промежуточное звено, например кондуитная компания, не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.
Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.
Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в РФ не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.
Вышеизложенное согласуется с письмом Минфина России от 09.04.2014 N03-00-РЗ/16236 "О применении льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения". Также письмами Минфина России от 08.12.2004 N03-08-02/Кипр, от 20.01.2009 N03-08-13 (направлено письмом ФНС России от 10.12.2009 NМН-17-3/226@), письмом МНС РФ от 12.02.2004 N23-1-10/4-497@ "О применении Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998" разъяснено, что между Минфином России и Министерством финансов Республики Кипр как компетентными, в смысле Соглашения органами РФ и Республики Кипр достигнуто общее понимание в отношении подп.а) п.2 ст. 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов. Фраза "прямо вложило в капитал компании" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром.
По результатам оценки в порядке ст.71 АПК РФ материалов дела, доводов сторон судом установлены обстоятельства, которые указывают не только на наличие обстоятельств, соответствующих требованиям Соглашения от 05.12.1998г, но и на наличие фактических обстоятельств, которые свидетельствуют о формальном соблюдении требований Соглашения от 05.12.1998г., предусматривающие возможность применения пониженных ставок при обложение доходов в виде дивидендов, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства.
Согласно материалам дела в ходе проверки установлены обстоятельства, не опровергнутые налогоплательщиком относительно компании Bryankee Holdings Limitedи ее учредителей по цепочке владения компаний Pandenos Enterprises Limited (учредитель компании Bryankee Holdings Limited) и Forcena Investments Limited (учредитель компании Pandenos Enterprises Limited).
Компания Bryankee Holdings Limited инкорпорирована на Кипре под номером 271533 от 04.08.2010г. и зарегистрирована в качестве налогоплательщика и директорами компании Bryankee Holdings Limited являлись:
с 30.08.2012г. по 25.03.2013г. - Adrian Burford, Великобритания (бывший директор компании Fern (компания Fern является связанной стороной компании Bryankee Holdings Limited);
с 11.10.2010г. по 30.08.2012г. - Agamemnon Savvides, Кипр.
с 30.08.2012г. по н/в- Ildar Uzbekov, Великобритания (супруг дочери Щукина А.Ф., т.е. зять Щукина А.Ф.);
с 30.08.2012г. по н/в - Daniel Welker, Швейцария (менеджер инвестиционного банка и представитель интересов семьи Щукиных);
с 30.08.2012г. по н/в - Alexis Tsielepis, Кипр (дипломированный аудитор, следил за вкладами и трастами семьи Щукиных на Кипре);
с 30.08.2012г. по н/в - Щукин Александр Филиппович (Россия).
Вышеуказанные обстоятельства свидетельствует о том, что действия, совершаемые от имени Bryankee Holdings Limited, осуществлялись под контролем Щукина А.Ф.
Единственным акционером компании Bryankee Holdings Limitedс 29.04.2011г. по настоящее время (100% акций) является компания Pandenos Enterprises Limited, которая инкорпорирована на Кипре под номером 278286 от 09.12.2010г. и зарегистрирована в качестве налогоплательщика.
Единственным акционером компании Pandenos Enterprises Limitedс 09.12.2010г. по настоящее время (100% акций) является компания Forcena Investments Limited, которая инкорпорирована на Кипре под номером 271502 от 03.08.2010г. и зарегистрирована в качестве налогоплательщика: директором компании Forcena Investments Limited с 03.08.2010г. по н/в является Chelko Consulting Limited (Кипр). Директорами компании Chelko Consulting Limited являются Kyriakos Tsielepis ( Кипр), Kostas Tsielepis (Кипр), Christina Karayiorgi и Popi Savva (Кипр).
Единственным акционером компании Forcena Investments Limited с 05.08.2010г. по н/в (100 % акций) является компания Yuvia Holdings Limited (адрес:Main Street197, TRUSTOFFICES, Road Town, Tortola, British Virgin Islands) (резидент Британских Виргинских островов, включенных в Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), с которым у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения).
Все три компании: Bryankee Holdings Limited (Кипр), Pandenos Enterprises Limited (Кипр) и Forcena Investments Limited (Кипр) имеют один адрес места регистрации офиса: 221 Christodoulou Chatzipavlou, Helios Court, 3036 Limassol, Cyprus.
Основным видом деятельности компании Bryankee Holdings Limited являлось владение долями участия в капиталах компаний горнодобывающей промышленности, финансирование аффилированных лиц в качестве дополнительного вида деятельности. Щукин А.Ф. возглавлял Совет директоров компании, получал вознаграждение только с сентября 2012г. по декабрь 2012г. В 2012, 2013гг. дополнительный выпуск акций компанией не осуществлялся. В 2012, 2013гг. компания не вела коммерческую деятельность напрямую с ОАО "Шахта Полосухинская", которое является ее 100% дочерней организацией. Компания Bryankee Holdings Limited получала дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская", которые включены в финансовую отчетность в качестве дохода от инвестиционной деятельности. В 2010-2013гг. компанией Bryankee Holdings Limited произведены инвестиционные вложения в виде приобретения долей в компаниях ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "ТД Уголь", а также выделение кредита связанной стороне Fern.
Основным видом деятельности компании Pandenos Enterprises Limited в 2012, 2013гг. являлась деятельность холдинговой компании. Компания не вела какой-либо коммерческой деятельности с ОАО "Шахта Полосухинская". Дополнительный выпуск акций компанией Pandenos Enterprises Limited не осуществлялся.
Согласно обстоятельствам, после того, как компания Bryankee Holdings Limited выплатила дивиденды в адрес компании Pandenos Enterprises Limited, компания Pandenos Enterprises Limited также выплатила дивиденды в адрес своих акционеров. Директором компании Pandenos Enterprises Limited с 12.01.2011г. по н/в является Conscientia Trust Corporation Limited (Кипр). Директорами компании Conscientia Trust Corporation Limited в 2012, 2013гг. являлись Adamos К. Adamides (Кипр), Konstantinos Adamides (Кипр) и Alexis Tsielepis (Кипр). При этом, действия директоров компании Conscientia Trust, описанные в решении, документально подтвержденные материалами дела свидетельствуют о согласованных действиях ЗАО "Центр", ЗАО "Моно", ЗАО "Люкс" по выкупу акций Общества "Шахта Полосухинская" и финансировании данных операций из одного источника.
Основным видом деятельности компании Forcena Investments Limited в 2012, 2013гг. являлась деятельность холдинговой компании. Компания также не вела какой-либо коммерческой деятельности с ОАО "Шахта Полосухинская". Анализ отчетности компаний Forcena Investments Limited указывает на то, что Forcena Investments Limited представила нулевую отчетность, тогда как Pandenos Enterprises Limited, получив дивиденды от Bryankee Holdings Limited, перенаправило их в адрес Forcena Investments Limited. Следовательно, отчетность компании носит недостоверный характер, так как в ней не отражен факт получения дивидендов от компании Pandenos Enterprises Limited. При этом, как уже было отмечено ранее, единственным акционером компании Forcena Investments Limited с 05.08.2010г. по настоящее время (100 % акций) является компания Yuvia Holdings Limited ((резидент Британских Виргинских островов, включенных в Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), с которым у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения).
Все три компании: Bryankee Holdings Limited (Кипр), Pandenos Enterprises Limited (Кипр) и Forcena Investments Limited (Кипр) имеют один адрес места регистрации.
Согласно финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited в 2011г. компания получила дивиденды в сумме 107248351$. В этот же период компанией выдан кредит связанной стороне - компании Fern Advisors Ltd для управления инвестициями семьи Щукиных в размере 10 млн. фунтов стерлингов (что составляет 17138437долларов США), которая по состоянию на 2012г. скорректирована на сумму созданного резерва в связи с обесцениванием и списана в 2013 г., что согласуется с разделом внеоборотные активы (гр.13) Отчета о финансовом состоянии компании по состоянию на 31.12.2013г., п. 15 пояснительной записки к финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited компании, решением Королевского суда Лондона N(2014) EWHC762(OB) по делу NHQ13X02392, из которого следует, что 1 миллион фунтов стерлингов был переведен на счет компании Fern в банке H...S из средств, находящихся на Кипре и принадлежащих семье Щукиных (п.26 решения суда). ... Bryankee Holdings Limited является компанией, которая находится в пределах кипрских структурных средств холдинга, появившихся в результате ведения угольного бизнеса господином Щукиным. В компании Fern заявляют и подтверждают документально, что 10 миллионов фунтов стерлингов были предназначены для сохранения бенефициарного права компании Bryankee Holdings Limited, и компания Fern просто будет сохранять его так долго, как потребуется (п. 38 решения суда).
Следовательно, выдача кредита связанной стороне -Fern не является инвестицией и не осуществлялась с целью извлечения дохода от данной операции.
Оставшиеся на определенный период времени денежные средства на счетах Bryankee Holdings Limited не направлялись на ведение хозяйственной деятельности компании, не вкладывались в качестве инвестиций в иные организации, не участвовали в предпринимательской деятельности Bryankee Holdings Limited, и в 2013г. перечислены акционеру. Кроме того, наличие остатков денежных средств (дивидендов) на счетах обусловлено и планирующимся в 2012г. выкупом оставшейся части акций (3,2%) у миноритарных владельцев (добровольное предложение о приобретении ценных бумаг направлено Bryankee Holdings Limited физическим лицам 01.11.2011г., требование о выкупе ценных бумаг направлено 07.03.2012г.; в протоколе Совета директоров от 30.10.2012г. (пункт 2.8) указано: "компанией открыт банковский счет в ОАО АБ "К....банк" в России в целях предоставления банковской гарантии в размере 200 млн. руб. в отношении осуществления процесса по выкупу долей миноритарных акционеров". В дальнейшем г-н Чилепис "рекомендовал закрыть указанный счет, поскольку он не использовался ни на какие реальные цели и это будет лучше для компании и с точки зрения внутреннего контроля над управлением денежными средствами. Совет обсудил вопрос и согласился с этим предложением"), учитывая отсутствие у Bryankee Holdings Limited иного источника поступления денежных средств. Согласно отчета о движении денежных средств с 04.08.2010, по 31.12.2011г. у компании отсутствуют вложения. В 2012г. дивиденды, поступившие от ОАО "Шахта Полосухинская", направлены на выкуп оставшейся части акций, а остальная часть дивидендов перечислена акционеру. Следовательно, Bryankee Holdings Limited полученными доходами в виде дивидендов, не распоряжалась.
Как следует из финансовой отчётности Bryankee Holdings Limited в 2012г. получено дивидендов от ОАО "Шахта Полосухинская" 122461402$, от ООО "Торговый дом Уголь" - 796750$, после чего Bryankee Holdings Limited перечисляет дивиденды своим акционерам в размере 90512798$. В результате по состоянию на 31.12.2012г. на счетах компании остается 75654697$. Учитывая, что по состоянию на 31.12.2011г. на счетах Bryankee Holdings Limited оставалось 76309064$, в течение 2012г. поступившие дивиденды в полном объеме перечислены акционеру Pandenos Enterprises Limited. Как следует из финансовой отчётности Bryankee Holdings Limited в 2013г. поступило дивидендов от ОАО "Шахта Полосухинская" 19933289$, выплачено дивидендов 72 179253$. На конец года на счетах осталось 13563169$, то есть поступившие в предшествующие годы дивиденды были перечислены акционеру. Данный анализ инспекции не опровергнут материалами дела. Следовательно, дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская" являются не основным, а единственным, доходом Bryankee Holdings Limited.
Таким образом, из анализа финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited, пояснительной записки за 2012г., 2013г.; структуры доходов и расходов компании Bryankee Holdings Limited по отчетам о совокупном доходе (для определения финансовых источников, из которых были произведены инвестиционные вложения), структуры движения денежных средств следует, что инвестиционная деятельность компании Bryankee Holdings Limited представлена в виде приобретения 100% доли в ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "Торговый дом Уголь" (п.9 пояснительной записки к финансовой отчетности), т.е. финансовые вложения компании Bryankee Holdings Limited связаны исключительно с приобретением 100% доли в российских организациях у связанных сторон; в виде кредита связанной компании - Fern для управления инвестициями семьи Щукиных. Другой деятельности компании Bryankee Holdings Limited не прослеживается. В качестве инвестиционной прибыли указаны только дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "Торговый дом Уголь" (п. 5 пояснительной записки к финансовой отчетности), т.е. единственным источником доходов компании Bryankee Holdings Limited являются дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "Торговый дом "Уголь". Остальные доходы связаны либо с размещением полученных дивидендов, либо переоценкой и обменом валютных ценностей. При этом, как следует из обстоятельств, поступившие дивиденды размещены на счетах банка до момента их последующего перечисления акционеру.
При этом, часть полученных от ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "Торговый дом "Уголь" денежных средств выплачена членам Совета директоров компании Bryankee Holdings Limited, в которой 4 человека из 5 являлись не резидентами Российской Федерации, единственному акционеру компании Bryankee Holdings Limited- компании Pandenos Enterprises Limited, что в числе прочего также свидетельствует о том, что компания Bryankee Holdings Limited полученными доходами не распоряжалась.
Следовательно, согласно анализа финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited, единственным источником дохода являлись дивиденды, поступившие от ОАО "Шахта Полосухинская", и разовая выплата (дивиденды) от аффилированного лица ООО "ТД Уголь". Денежные средства расходуются на выкуп оставшейся части акций, выплату вознаграждения директорам, иные управленческие расходы. Вложения в какие-либо активы, сопряженные с риском и направленные на полученные прибыли, компанией не осуществлялись. Кроме того, доказательства, свидетельствующие о ведении деятельности Bryankee Holdings Limited, в том числе по управлению обществом материалы дела не содержат, налоги, связанные с предпринимательский деятельностью компания не оплачивает, что свидетельствует о выполнении Bryankee Holdings Limited исключительно функций транзитного перечисления дивидендов, поступивших от российской организации, последующему акционеру.
Таким образом, суд приходит к выводу, что Bryankee Holdings Limited не оставляла и не направляла денежные средства на развитие своей инвестиционной деятельности, не извлекала из них прибыль для своей компании, а перенаправляла своему учредителю, что подтверждается материалами проверки и не опровергнуто документально налогоплательщиком, в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать о ведении Bryankee Holdings Limited реальной хозяйственной деятельности.
Далее, согласно п. 13 Пояснительной записки к финансовой отчетности непосредственным бенефициарным акционером компании Bryankee Holdings Limited является Forcena Investments Limited, учрежденная на Кипре, которая удерживает 100% акций компании. Основной контролирующей стороной является физическое лицо и члены его семьи. При этом в данном пункте отражено, что в целях финансовой отчётности стороны считаются связанными с компанией, если компания имеет возможность напрямую или косвенно контролировать сторону или оказывать значительное влияние на сторону в принятии финансовых и операционных решений и наоборот, если компания или сторона находятся под общим контролем или общим существенным влиянием. Следовательно, факт того, что Bryankee Holdings Limited не имеет фактического права на получение дивидендов от российской организации подтверждается и прямым указанием на иного конечного бенефициара в финансовой отчетности иностранной компании. Данная информация подтверждается движением денежных средств. Как уже было отмечено выше, компания Bryankee Holdings Limited, получив дивиденды от налогоплательщика, в свою очередь выплатила дивиденды в адрес своего учредителя - компании Pandenos Enterprises Limited, которая выплатила дивиденды своему учредителю - компании Forcena Investments Limited, учредителем которой является компания Yuvia Holdings Limited (резидент Британских Виргинских островов, с которыми у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения). Таким образом, полученные дивиденды транзитом перечисляются юридическому лицу, зарегистрированному на Британских Виргинских Островах.
Forcena Investments Limited указано в качестве бенефициара и в документах, направляемых при выкупе акций: добровольное предложение о приобретении ценных бумаг от 01.11.2011г., направленное компанией Bryankee Holdings Limited, требование о выкупе ценных бумаг от 07.03.2012г., направленное компанией Bryankee Holdings Limited
По результатам оценки в порядке ст. 71 АПК РФ совокупности вышеизложенных обстоятельств суд соглашается с инспекцией, что единственным источником доходов компании Bryankee Holdings Limited являлись дивиденды; компания Bryankee Holdings Limited самостоятельную деятельность не вела; не являлась реальным инвестором в российскую организацию; риски, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, не несла и не имела денежных средств; что переход права на акции Bryankee Holdings Limited носил формальный характер. Доход по цепочке юридических лиц перечисляется в пользу юридического лица, расположенного на Британских Виргинских Островах, то есть лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу. При этом компания Bryankee Holdings Limited обладает ограниченными функциями в отношении полученного дохода.
Вышеустановленные налоговым органом обстоятельства опровергают довод ОАО "Шахта Полосухинская" о том, что именно Bryankee Holdings Limited имеет фактическое право на получение дохода.
Также налоговый орган указывает на то, что Щукин А.Ф., как конечный выгодоприобретатель шахты, назван в нескольких источниках - в финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited, самим обществом при получении и пользовании кредитом, выданным ЗАО "Райфайзенбанк", должностными лицами ОАО "Шахта Полосухинская" - Салихов P.M. (бывший директор ОАО "Шахта Полосухинская"), Бабырь В.В. (главный энергетик), Бунькова М.Н. (заведующая складом) (выписки из опросов Салихова P.M., Бабыря В.В., Буньковой М.Н). Следовательно, после передачи акций общества иностранной компании Щукин А.Ф. также оказывает влияние на дальнейшую судьбу выплачиваемых обществом дивидендов и как следствие не мог быть не осведомлен, что в схему владения российской компанией включено зарегистрированное на Британских Виргинских островах общество. Данные обстоятельства во взаимной связи с выше установленными инспекцией обстоятельствами свидетельствуют о необоснованном доводе общества, что на деятельность как общества, так и Bryankee Holdings Limited Щукин А.Ф. не мог оказывать влияния. Более того, структура владения компаниями, вовлеченными в схему по получению необоснованной налоговой выгоды, поэтапный переход права собственности на 96,8% акций шахты к иностранной компании Bryankee Holdings Limited за счет эмиссии капитала, указание в финансовой отчетности на конечного бенефициара - физическое лицо, свидетельствует о подконтрольности (несамостоятельности) действий, в том числе и по выкупу оставшейся доли 3,2%.
Таким образом, из совокупности вышеизложенных обстоятельств и доказательств по спору следует, что все три вышеуказанные кипрские компании зарегистрированы в 2010г. (Bryankee Holdings Limited- 04.08.2010; Pandenos Enterprises Limited- 09.12.2010; Forcena Investments Limited- 03.08.2010), находятся по одному юридическому адресу, имеют один и тот же вид деятельности; компании Bryankee Holdings Limited и Pandenos Enterprises Limited имеют в руководящем составе одно и то же лицо - Alexis Tsielepis (Кипр); одним из директоров компании Bryankee Holdings Limited с 30.08.2012г. по настоящее время является Щукин А.Ф.; дивиденды перечислены последовательно "по цепи" акционеров: Bryankee Holdings Limited- Pandenos Enterprises Limited- Forcena Investments Limited (но не отражены последней в финансовой отчетности); акционером Forcena Investments Limited является компания, зарегистрированная на Британских Виргинских островах; единственной деятельностью компании Bryankee Holdings Limited являлось транзитное перечисление (перенаправление) денежных средств, что не позволяет признать ее фактическим (бенефициарным) собственником дохода; из финансовой отчетности компании Bryankee Holdings Limite в качестве непосредственного бенефициарного акционера указана компания Forcena Investments Limited и в качестве контролирующей стороны физическое лицо и члены его семьи; выгодоприобретателем в 2012, 2013гг является Щукин А.Ф.; компания Bryankee Holdings Limited не ведет инвестиционной деятельности, за исключением приобретения 2-х компаний, принадлежащих А.Ф. Щукину, у компании отсутствуют доходы, кроме дивидендов (от приобретенных 2-х компаний), из которых выплачено вознаграждение совету директоров, и текущие административные расходы (обязательность данных расходов установлена Законом о компаниях Республики Кипр). Следовательно, все вышеизложенные обстоятельства в совокупности опровергают довод заявителя, что компания Bryankee Holdings Limited в спорные периоды обладала широтой полномочий по пользованию и распоряжению полученными дивидендами и эти полномочия не ограничены обязательством перечислить данные дивиденды третьим лицам после получения.
Ссылаясь на то, что компания Bryankee Holdings Limited вела и ведет активную инвестиционную и хозяйственную деятельность и обладала всей полнотой полномочий в отношении полученных от Общества доходов заявителем представлены документы. Оценив данные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, доводы представителей сторон суд соглашается с выводами инспекции, исходя из следующего:
наличие у компании Bryankee Holdings Limited офиса обусловлено исполнением требований ст. 102.(1) Закона о компаниях Республики Кипр, а необходимость проведения собрания на Кипре, согласно протокола заседания Совета директоров от 10.09.2012г. обусловлена избежанием споров о налоговом резиденстве;
представленный договор аренды между компанией Bryankee Holdings Limited и СиДжиТиЭстейтс энд Инвестментс Лимитед о аренде компанией помещения на 2 этаже Хелиос Корт на 5 лет, заключен 20.10.2014г., т.е. есть в спорные периоды данный договор не был заключен и не действовал, так же как и представленный договор от 23.07.2014г. на выполнение строительных/ремонтных работ на 20 этаже здания "Хелиос Корт", который заключен между Bryankee Holdings Limited и AN.О CONSTRUCTIONS&DEVELOPERSLTD заключенный до договора аренды от 20.10.2014г.;
представленное письмо Дойче Банк, свидетельствует только о намерении Дойче Банк оказать финансирование, что согласуется с отчетностью Bryankee Holdings Limited, согласно которой отсутствует факт получения финансирования, не отражено получение займов, кредитов, процентов по займам также не указаны.
содержание представленных протоколов собраний совета директоров свидетельствуют о том, что в них отсутствуют конкретные деловые цели и задачи, связанные с коммерческой деятельностью этой кипрской организации. Указаны лишь общие вопросы, такие как гармонизация корпоративного управления группой компаний, включая соответствие стандартов корпоративного управления требованиям, предъявляемым при первичном размещении на рынке ценных бумаг (IPO) - при этом доказательств фактов размещения акций на рынке ценных бумаг (IPO) материалы дела не содержат; потенциальное управление в кризисных ситуациях, при этом, доказательств фактического наличия кризисных ситуаций материалы дела не содержат; привлечение финансирования от Дойче Банка, банков Ю Би Эс и Барклайс, однако цели и задачи привлечения не указаны; вопросы структурирования внутригрупповой задолженности, где должником является Общество, - без указания конкретной задолженности Общества и документального доказательства в материалах дела; вопросы, касающиеся организации деятельности самой кипрской организации (одобрение финансовой отчетности, размер вознаграждения и страхование ответственности директоров, безопасности информационных технологий и т.д. и т.п.). Как следует из материалов проверки Совет директоров не принимал решения по вопросам, касающимся предпринимательской деятельности, банковские кредиты не были получены. Следовательно, из фактических обстоятельств следует, что составление протоколов заседаний Совета директоров, равно как заключение договора аренды, обусловлены формальным выполнением требований Закона о компаниях Республики Кипр (далее по тексту Закон о компаниях), и Bryankee Holdings Limited, соблюдало требования местного законодательства, имея зарегистрированный офис, секретаря, директоров, уплачивало налог на оборону, выплачивало вознаграждение директорам и несло текущие административные расходы;
представленные счета Костас Чилепис и Ко не могут свидетельствовать об активной деятельности компании Bryankee Holdings Limited, поскольку данные суммы включают вознаграждение директору компании Bryankee Holdings Limited Алексису Чилепису за выполнение возложенных функций, оплату услуг по бухгалтерскому учету и вознаграждение секретаря компании. То есть данные текущие расходы как отражено выше являются необходимыми расходами для поддержания деятельности организации на Кипре;
документы, которые указывают на возмещение расходов, связанных с проездом на Кипр директоров Д.Велкера и И.Узбекова, оплату за подготовку кредитных договоров также не свидетельствуют об активной хозяйственной деятельности, имеющей реальный экономический результат.
Таким образом, налогоплательщик не опроверг вывод инспекции, что налогоплательщиком представлены доказательства, подтверждающие реализацию Закона о компаниях, стандартных требований корпоративного законодательства о полномочиях исполнительного органа организации.
При этом, ссылаясь на наличие расходов у компании Bryankee Holdings Limited налогоплательщик не представляет в материалы дела доказательства, свидетельствующих о получении компанией Bryankee Holdings Limited иного дохода, кроме дивидендов, а исходя из фактических обстоятельств, отсутствие дохода от иных контрагентов, даже при наличии указанных текущих административных расходов, не характеризирует Bryankee Holdings Limited как компанию, ведущую реальную хозяйственную деятельность.
Инспекция также просить учесть то, что решение о выплате обществом дивидендов по результатам первого полугодия 2012г. принято компанией Bryankee Holdings Limited 28.09.2012г. Первая часть дивидендов в сумме 1 710 000 000 руб. выплачена 26.10.2012г., и через 4 дня - 30.10.2012г. Совет директоров Bryankee Holdings Limited принимает решение о распределении подлежащих выплате шахтой дивидендов в адрес акционера Pandenos Enterprises Limited (п. 2.4 протокола заседания Совета директоров от 30.10.2012г.). В пункте 2.4 протокола заседаний Совета директоров от 30.10.2012г. отражено: "учитывая отсутствие у компании непосредственных нужд, на которые можно было бы направить поступившие средства, г-н Чилепис предложил выплатить акционерам компании дивиденды в размере 1,5 миллиарда рублей. Все члены Совета одобрили предложение". Данный факт в числе прочих подтверждает вывод об отсутствии хозяйственной деятельности Bryankee Holdings Limited, приносящий экономический результат.
Таким образом, суд соглашается с выводом налогового органа, что анализ финансовой и иной отчетности Bryankee Holdings Limited, структур компаний, участвующих в перечислении денежных средств, изначально поступивших от ОАО "Шахта Полосухинская" в качестве дивидендов, состав директоров Bryankee Holdings Limited и последующей цепи акционеров Pandenos Enterprises Limited и Forcena Investments Limited свидетельствуют об отсутствии у компании Bryankee Holdings Limited фактического права на доход, что компания Bryankee Holdings Limited не получала иных доходов, кроме дивидендов от ООО "Шахта Полосухинская" и разовых выплат от аффилированного лица ООО "Торговый дом "Уголь", что финансовые вложения в инвестиционные проекты отсутствуют, т.е. поступившие дивиденды в распоряжении Bryankee Holdings Limited не остаются, единственная операция, совершаемая данной компанией - транзитное перечисление денег по цепи акционеров.
При этом, возражения налогоплательщика в части вывода инспекции о наличии у компании Bryankee Holdings Limited единственного дохода в виде дивидендов, также не согласуются с данными финансовой отчетности компании, из которой следует, что иных денежных поступлений у организации не было. Так, согласно отчетам о совокупном доходе за 2010-2013г.г. следует, что Bryankee Holdings Limited получило дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская" в сумме 643 042$, от ООО "Торговый дом Уголь" в сумме 796 750$, всего 439 792$. В состав прочих доходов за период 2010-2013г.г. включены: ожидаемые к получению банковские проценты, проценты, получаемые от связанных сторон (по кредитам, выданным связанным сторонам), чистая прибыль от обмена валют, что исходя из общей суммы составляет 2% от поступивших дивидендов. Доходов от иных контрагентов Bryankee Holdings Limited не получало.
Ссылаясь о ведении Bryankee Holdings Limited холдинговой деятельности, налогоплательщик не учитывает, что в рамках данного дела рассматривается вопрос о деятельности конкретной компании - Bryankee Holdings Limited, в связи с чем налоговый орган правомерно исследовал фактические обстоятельства, касающиеся деятельности данной компании, а не иных компаний.
При этом, довод налогоплательщика, что директора Bryankee Holdings Limited действовали в интересах компании, а не акционеров не согласуется с фактическими обстоятельствами, согласно которым приняты решения о выплате дивидендов в адрес Pandenos Enterprises Limited (протокол заседания Совета директоров от 30.10.2012г.). Представленное обществом заключение специалиста Ставроса Павла, по кипрскому праву с указанием на то, что компании не обязаны распределять дивиденды акционерам, акционеры компании не могут принять решение о выплате им дивидендов в отсутствие рекомендации от совета директоров, директора действуют в интересах компании и не действуют в интересах акционеров, когда такие интересы противоречат интересам компании, не опровергает выводов инспекции об отсутствии у компании Bryankee Holdings Limited соответствующего права на доход.
Оценивая в порядке ст. 71 АПК РФ доводы заявителя, что право компании Bryankee Holdings Limited на полученный дохода подтверждается тем, что она учитывала полученные дивиденды таким образом, каким это могут делать только фактические (бенефициарные) собственники дохода, а не промежуточные (кондуитные) компании и правильность учета подтверждена независимым аудитором с общепризнанной репутацией, что инспекция подменяет понятие фактического собственника дохода, понятием его бенефициарного собственника суд принимая во внимание обстоятельства спора, руководствуясь нормами права на которые ссылаются стороны спора (вышеизложенные российские и международные,), положениями официальных комментариев ОЭСР, письмами Минфина России, выступающего в качестве компетентного органа по применению действующих соглашений об избежании двойного налогообложения в связи с вопросами, возникающими у налоговых органов, налогоплательщиков и налоговых агентов в отношении применения льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, позиции которого основываются на Модельной конвенции, не принимает данные доводы заявителя, поскольку налогоплательщик не учитывает, что международные правила составления бухгалтерской отчетности не являются основополагающими в целях оценки налоговых последствий спорных операций, что требование ст. 10 Соглашения от 0512.1998г., в качестве обязательного условия для применения пониженных ставок налога предусматривает наличие у лица - получателя дивидендов, фактического права на дивиденды. При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства. Предоставление в государстве - источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода. Такое промежуточное звено, например, кондуитная компания, не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц. Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения. Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.
Кроме того, из буквального толкования Соглашения от 05.12.1998г. следует, что прямое вложение должно быть осуществлено непосредственным бенефициаром. Соглашение предоставляет право на применение пониженных налоговых ставок только в случае реального вложения денежных средств в капитал российской организации.
Однако, из материалов проверки следует, что компания Bryankee Holdings Limited создана как формальный собственник ОАО "Шахта Полосухинская", денежных средств для приобретения акций шахты компания не имела, в силу чего не могла осуществить вложение в уставный капитал организации, иные финансовые вложения в развитие деятельности шахты после перевода на себя права собственности на акции компания не осуществляла. Инспекция как следует из решения, не оспаривает решение заинтересованных лиц ОАО "Шахта Полосухинская" о выводе акций за пределы РФ для обеспечения защиты корпоративных интересов, но данные действия не дают Обществу право на применение ставки 5% или 10% при выплате дивидендов, так как Bryankee Holdings Limited применительно к данному спору фактическим получателем дивидендов не является.
Учитывая, что выше установленные обстоятельства по спор свидетельствуют о том, что акции ОАО "Шахта Полосухинская" переведены на иностранную компанию - Bryankee Holdings Limited в результате последовательных, согласованных действий взаимозависимых и аффилированных с Щукиным А.Ф. лиц с целью, реализации схемы по получению необоснованной налоговой выгоды путем создания видимости соблюдения условий, позволяющих применить пониженную налоговую ставку в рамках Соглашения от 05.12.1998г., и принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии у компании фактического права на получение дивидендов (ее кондуитности), суд приходит к выводу, что общество не имеет право на применение налоговых ставок в рамках Соглашения от 05.12.1998г.
В целях применения налогового законодательства Российской Федерации Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под получением налоговой выгоды, понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Из Комментариев к Модельной конвенции, следует, что организации, которые не осуществляют в реальности рассматриваемые операции, участвуют в операциях не для достижения реального экономического результата, а в целях получения налоговых преференций, являются свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды, признаются промежуточными - кондуитными, которые используются для неправомерного получения преимуществ, предоставляемые соглашением о налогообложении, заключенного между двумя государствами.
Формальное владение акциями компании при отсутствии ведения хозяйственной деятельности по управлению этой компании, дальнейшее перечисление денежных средств своим учредителям свидетельствует о создании схемы по использованию резидента Республики Кипр с целью создания видимости выполнения условий, определенных Соглашением от 05.12.1998г., для применения пониженной налоговой ставки. Соглашение предусматривает возможность применения 5% ставки только в отношении юридического лица, вследствие чего ОАО "Шахта Полосухинская" проведен ряд взаимосогласованных сделок, направленных на переход права собственности на акции иностранному юридическому лицу и создания видимости соблюдения условий прямого вложения в размере не менее 100 000 долларов США в капитал российской организации, что позволило получить экономическую выгоду в размере 429 506 540руб. (сумма доначисленного налога по ставке 15%).
Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г.N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашения об избежании двойного налогообложения) несёт налоговый агент.
Инспекцией в ходе проверки собраны доказательства того, что Bryankee Holdings Limited хозяйственные и приносящие экономический результат не осуществляло, а создано для транзитного перечисления денежных средств, схема взаимодействия общества и Bryankee Holdings Limited указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций.
Как следует из п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Приведенные в решении налогового органа обстоятельства позволяют сделать вывод, что налогоплательщиком и взаимозависимыми с ним лицами были предприняты действия по злоупотреблению положениями Соглашения в целях получения необоснованных налоговых преимуществ.
В рассматриваемой ситуации отсутствие прямого вложения Bryankee Holdings Limited (в связи с отсутствием у компании собственных денежных средств; приобретение права собственности на акции только двух связанных компаний - ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО Торговый дом "Уголь"; отсутствие инвестиционных вложений; отсутствие доказательств участия Bryankee Holdings Limited в управлении шахтой; наличие единственного источника поступлений денежных средств - дивиденды от шахты и разовые дивиденды от ООО "Торговый дом "Уголь; отсутствие финансово-хозяйственной деятельности; перенаправление денежных средств, поступивших в качестве дивидендов, последующему акционеру; отсутствие расходов, связанных с активной хозяйственной деятельностью, отсутствие уплаты налога, исчисляемого при ведении деятельности) свидетельствует о "техническом" характере деятельности компании, об отсутствии у Bryankee Holdings Limited права распоряжения полученными дивидендами, наличии обязательств перечислять поступившие в качестве дивидендов денежные средства своему акционеру Pandenos Enterprises Limited, который направляет их далее по цепи собственников компании Forcena Investments Limited, акционером которой является компания Yuvia Holdings Limited резидент Британских Виргинских островов, с которыми у Российской Федерации в проверяемом периоде отсутствовало соглашение об избежании двойного налогообложения. При этом, у налогового органа нет обязанности устанавливать конечного получателя денежных средств (бенефициарного собственника). Для исключения права применения льготы достаточно того обстоятельства, что лицо, которому выплачены дивиденды, ими не распоряжается, является кондуитной компанией.
Следовательно, предоставление налоговых льгот компании Bryankee Holdings Limited, получающей доход, но не являющейся фактическим собственником этого дохода, не соответствует требованиям статьи 10 Соглашения от 05.12.1998г.
Сосредоточение всех акций шахты в руках иностранной компании, которая не осуществляет какой-либо деятельности, в том числе направленной на развитие ОАО "Шахта Полосухинская", не является фактическим получателем дивидендов, а взаимоотношения сторон ограничены исключительно выплатой дивидендов, свидетельствует о намеренном создании схемы по применению пониженных ставок вместо 15%, установленной п. 3 ст. 284 НКРФ.
Таким образом, в нарушение подпункта 1 и подпункта 4 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 246, пункта 3 статьи 247, подпункта 1 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310, подпункта 3 пункта 3 статьи 284, пункта 1 статьи 312 НК РФ ОАО "Шахта Полосухинская" при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании Bryanke Holdings Limited неправомерно применило ставки 5% и 10% вместо ставки 15%, что повлекло получение необоснованной налоговой выгоды в размере 429 506 540руб.
Иные обстоятельства, критерии на которые ссылается налогоплательщик оценены судом в порядке ст. 71 АПК РФ и не являются основополагающими, поскольку при применении положений международных соглашений, необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства. Предоставление в государстве - источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода.
Оценивая судебную практику на которую стороны ссылаются суд указывает на то, что в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных в материалы дела доказательств.
С учетом изложенного, суд не находит оснований для признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области от 11.08.2016 N 11 в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429 506 540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок (раздел 2.4 решения Инспекции).
Принимая решение в части требования налогоплательщика о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 25.11.2016 N788 "Об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения" в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429506540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок суд исходит из следующего.
Согласно пункту 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2012 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия, либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.
Такие условия в рассматриваемом случае отсутствуют, возможность обжалования решения Управления ФНС России по Кемеровской области от 25.11.2016 N788 по обстоятельствам дела исходя из названных положений не следует.
Таким образом, изучив оспариваемое решение, руководствуясь нормами действующего налогового законодательства, разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенными в пункте 75 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд исходит из того, что решение Управления, принятое полномочным налоговым органом с соблюдением установленной процедуры и утвердившее решение нижестоящего налогового органа, не может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, решение вышестоящего налогового органа может рассматриваться как нарушающее права заявителя только в случае, если оно представляет собой новое решение, что согласуется с правовой позицией, высказанной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2011 N 194-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Винзавод Буденновский". Кроме того, суд учитывает и тот факт, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области от 11.08.2016 N 11 в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429506540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок (раздел 2.4 решения Инспекции) судом не признано недействительным.
Не принимая довод налогоплательщика о нарушении его прав и законных интересов в экономической и предпринимательской деятельности, суд также исходит из того, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области от 11.08.2016 N 11 в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429506540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок (раздел 2.4 решения инспекции) признано судом правомерным.
С учетом изложенного, требование о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 25.11.2016 N788 "Об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения" в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429506540 руб., начисления пени в размере 168450716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок данное требование не подлежит удовлетворению.
По п. 2.3.2 решения в части неправомерного отнесения в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций убытков по содержанию структурного подразделения - столовой.
Как следует из материалов проверки ОАО "Шахта Полосухинская" налоговый орган пришел к выводу, что в проверяемом периоде убытки по содержанию структурного подразделения -столовой в размере 13593939 руб., в том числе за 2012г. - 8820710 руб, за 2013г. - 4773229 руб. неправомерно учтены обществом в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в общей сумме 2718788 руб., в том числе за 2012г. -1764142 руб., за 2013г. - 954646 руб.
Заявитель с данными выводами инспекции не согласен и считает, что столовая и относящийся к ней буфет не являются объектами подсобного хозяйства (далее - ОПХ), поскольку перечень этих объектов строго определен абзацами 2-4 статьи 275 НК РФ и не подлежит расширительному толкованию, что, объекты общественного питания в данном перечне отсутствуют, а факт реализации продукции ОПХ как юридическим, так и физическим лицам (в том числе своим работникам) не является квалифицирующим в признании соответствующих объектов объектами обслуживающих производств и хозяйств, что в соответствии с Уставом Общества и положениями действующего гражданского законодательства в качестве одного из видов деятельности заявлена "Деятельность-столовых при предприятиях и учреждениях" как самостоятельный вид деятельности (Код ОКВЭД 55.51). Общество полагает, что эксплуатируемая на территории шахты столовая не признается в соответствии со ст.275.1 НК РФ объектом обслуживающих производств и хозяйств, поскольку не поименована в данной статье, следовательно, подлежит применению пп.48 п.1 ст.264 НК РФ, в соответствии с которым на расходы относятся затраты по содержанию объектов общественного питания.
Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела суд приходит к выводу, что доводы налогоплательщика основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.
В соответствии со статьей 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов ОПХ, включая объекты жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.
Для целей главы 25 НК РФ к ОПХ относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.
К объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.
К объектам социально-культурной сферы относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны).
Таким образом, перечень объектов, признаваемых обслуживающими производствами и хозяйствами, не является закрытым. Более того, выделен основной признак объекта обслуживающих производств и хозяйств, при котором подлежат применению нормы ст.275.1 НК РФ - это реализация товаров, работ и услуг как работникам, так и сторонним лицам.
Следовательно, объект общественного питания - столовая, находящаяся на территории налогоплательщика, осуществляя реализацию товаров и услуг как своим работникам, так и сторонним лицам (что не опровергнуто налогоплательщиком), по правилам ст. 275.1 НК РФ относится к обслуживающим производствам, на который распространяется особый порядок определения налоговой базы (технический паспорт здания АБК ОАО "Шахта "Полосухинская", кассовая книга и журнал кассира-операциониста; накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары; договор б/н от 17.12.2009г. заключенный с ООО "Автобус"; счета-фактуры и товарные накладные на поставку молока в адрес ООО "Автобус"; договор б/н от 28.12.2008г. заключенный с ООО "Горняк"; счета-фактуры и товарные накладные на поставку молока в адрес ООО "Горняк"; договор поставки б/н от 19.07.2006г.; счета-фактуры и товарные накладные на поставку хлебобулочных изделий; штатное расписание; протоколы допросов).
Согласно материалам проверки, основным видом деятельности ОАО "Шахта Полосухинская" является "Добыча каменного угля подземным способом" (Код ОКВЭД 10.10.12), а "Деятельность столовых при предприятиях и учреждениях" (Код ОКВЭД 55.51) является дополнительной, и столовая входит в состав Общества как его подразделение.
Таким образом, наличие столовой, расположенной на территории ОАО "Шахта "Полосухинская" и оказывающей услуги питания своим работникам и сторонним лицам (организациям ЗАО ОФ "Антоновская", ООО "Горняк", ООО "Автобус"), не является необходимым условием для осуществления основной деятельности организации по добыче каменного угля подземным способом, поскольку данное подразделение выполняет вспомогательную функцию обслуживания основного производства и на него распространяется особый порядок определения налоговой базы, предусмотренный статьей 275.1 НК РФ.
Учитывая позицию высказанную ВАС РФ в Определении от 31.01.2011 N ВАС-18054/10, что к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся только те объекты, наличие которых не является необходимым условием для осуществления основной деятельности организации довод налогоплательщика о том, что инспекцией не учтены особенности ведения им производственной деятельности, а именно, факт выделения в качестве самостоятельного вида деятельности предприятия "Деятельность столовых при предприятиях и учреждениях" не принимается судом за необоснованностью.
Факт реализации товаров, услуг столовой работникам налогоплательщика и сторонним лицам установлен инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля в рамках проводившейся выездной проверки и заявителем не оспаривается. При этом, организация питания сотрудников смежных производств, находящихся том числе на иных предприятиях, факт заключения договоров на организацию питании поставку продуктов питания с организациями, которые являются контрагентами налогоплательщика в связи с осуществлением им основного вида деятельности, не опровергает факта реализации товаров, услуг сторонним лицам. Статья 275.1 НК РФ не содержит признаков объекта в качестве обслуживающего производства и хозяйства, при определении которых учитывалось бы данное обстоятельство. Принципиально важным обстоятельством для отнесения объектов к обслуживающим производствам и хозяйствам является факт реализации товаров, работ, услуг как работникам, так и сторонним лицам, вне зависимости от того каким образом лица, не обладающие статусом работников, связаны с проверяемым налогоплательщиком.
Согласно абзацу 9 статьи 275.1 НК РФ убыток, полученный по результатам деятельности ОПХ, может быть учтен при расчете общей налоговой базы только при соблюдении условий, установленных абзацами 5 - 9 статьи 275.1 НК РФ: если стоимость товаров, работ, услуг, реализуемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в настоящей статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов; если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной; если условия оказания услуг, выполнения работ налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг, выполнения работ специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.
Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.
Налогоплательщики, численность работников которых составляет не менее 25 процентов численности работающего населения соответствующего населенного пункта и в состав которых входят структурные подразделения по эксплуатации объектов жилищного фонда, а также объектов, указанных в частях третьей и четвертой настоящей статьи, вправе принять для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов.
Документы, подтверждающие выполнение условий статьи 275.1 НК РФ, ОАО "Шахта Полосухинская" в ходе выездной налоговой проверки, в суд не представлены, следовательно, право на учет в расходах по основному виду деятельности данных расходов у ОАО "Шахта Полосухинская" отсутствует.
В соответствии с п. 13 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемый в соответствии со ст.275.1 НК РФ.
Таким образом, убытки по содержанию структурного подразделения -столовой в общей сумме 13593939 руб. неправомерно учтены Обществом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг).
С учетом изложенного требование в данной части спора не подлежит удовлетворению.
Исходя из изложенного, заявленное требование не подлежит удовлетворению.
При разрешении спора расходы по оплате государственной пошлины судом в порядке ст. ст. 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.
Учитывая положения части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 22 Постановления от 12.10.2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 11.08.2016 N 11 в части доначисления налога на прибыль в размере 42950 540 руб. и пени в размере 168450716,13 руб. по разделу 2.4 решения, доначисления налога на прибыль организации за 2012 год в сумме 1764142 руб. и за 8 месяцев 2013 года в сумме 954646 руб. по п. 2.3.2 решения, принятые определением суда от 23.01.2017г, суд отменяет.
Руководствуясь статьями 96, 101, 167 - 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
решил:
Заявление оставить без удовлетворения.
Принятые судом 23.01.2017г обеспечительные меры по делу NА27-27287/2016, отменить после вступления решения в законную силу.
Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Судья Т.А. Мраморная
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка