Дата принятия: 05 декабря 2008г.
Номер документа: А24-4317/2008
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Петропавловск-Камчатский Дело № А24-4317/2008
05 декабря 2008 года
Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2008 года.
Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2008 года.
Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Сакун А.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вождаевой О.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело
по заявлению индивидуального предпринимателя Шамои Давати
Тимуровича
о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500
при участии в заседании
от заявителя: Дорогова С.Г.– представитель по доверенности № 10445
– от 02.12.2008 (до 11.06.2011); Нехорошкова В.Д. –
представитель по доверенности № 25 02/372340 от
11.07.2008 (на 3 года), Поддубная А.Ю.- представитель
по доверенности № 10444 от 02.12.2008 (до 5.11.2011);
от ответчика: Печкуров В.А.. - представитель по доверенности № 897
от 18.01.2008 (до 31.12.2008), Шиманская А.Л.– пред -
ставитель по доверенности № 408 - от 11.01.2008 (до
31.12.2008); Омельченко Е.А. - представитель по дове-
ренности № 26187 от 30.10.2008 (до 31.12.2008); Абд -
рашитова О.В.- представитель по доверенности №
28048 от 24.11.2008 (до 31.12.2008),
у с т а н о в и л:
индивидуальный предприниматель Шамои Давати Тимурович Афсьев яп _________________________________________________________(далее – ИП Шамои Д.Т., заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
В ходе судебного разбирательства заявителем представлялись дополнения и уточнения, изменения к заявлению.
В обоснование заявленных требований заявитель (т.1, л.д. 3-10), с учетом дополнений и пояснений (от 21.04.2008, т.5. л.д. 4-5) заявитель указывает о том, что согласен с выводами инспекции, изложенными в п. 1.2. и 2.1.1 решения о неправомерном завышении профессиональных налоговых вычетов (завышения расходов предпринимателя) за 2005 год в сумме 5057 224 руб. и занижения суммы дохода полученной от предпринимательской деятельности за этот же период в сумме 218 350 руб. В тоже время не оспаривая указанные обстоятельства, считает, что им ошибочно при исчислении налога в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2005 год и за 2006 год были указанны суммы дохода с налогом на добавленную стоимость в связи с чем расхождения должны быть в пользу налогоплательщика (по эпизоду № 1). При этом в ходе выездной налоговой проверки налог на добавленную стоимость (далее – НДС) был исключен налоговым органом только с сумм расходов, а с доходов не исключен.
Кроме того, заявитель полагает неправомерным доначисление налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10 066 524 руб., и за 2006 год в сумме 9000479 руб. со ссылками на п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), поскольку к разногласиям по акту проверки от 17.06.2008 № 160-Ю, налогоплательщик изложил свои аргументы, подтверждающие ведение раздельного учета по 2-м системам налогообложения и обоснованность применения налоговых вычетов по НДС в 2005-2006 годах, с приложением соответствующих документов. Налогоплательщиком была разработана методика ведения раздельного учета и закреплена локальным нормативным актом (Приказ № 1 от 05.01.2005). Схема раздельного учета доходов, расходов НДС приложена к исковому заявлению. Учитывая изложенное предприниматель считает, что ведение раздельного учета хозяйственных операций по разным видам хозяйственных операций им доказано и снятие налоговых вычетов налоговым органом не обоснованно. Все остальные условия для принятия налогоплательщиком НДС к вычету по п.1ст. 172 НК РФ были выполнены. Кроме того, ссылаясь на п. 6 ст. 108 НК РФ считает что указанной нормой бремя доказывания обстоятельств свидетельствующих о совершенном правонарушении (отсутствии ведения раздельного учета) и виновности лица, возлагается на налоговые органы. Лицо, привлекаемое к ответственности не обязано доказывать свою невиновность, в связи с чем считает, что налоговый орган не доказал нарушения отраженные в п. 2.2.2 акта проверки. Дополнительно (дополнение к заявлению, т.39, л.д. 5) указал, что в целях учета входного НДС предприниматель вел реестр полученных счетов – фактур в котором указывалась дата и номер, а также сумма по НДС. В конце каждого месяца сумма входного НДС на основании пропорции распределялась по видам деятельности на оптовую и розничную торговлю и в книгу покупок включалась только в части оптовой торговли.
Также заявитель не согласен с решением налогового органа о доначислении налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 2472834 руб. Как указывает заявитель в декларации 3-НДФЛ за 2007 год им было ошибочно указано о возврате из бюджета суммы налога на доходы физических лиц в сумме 1236 417 руб. (хотя фактически исчислил ее к доплате в бюджет). На дату составления акта проверки недоимка действительно как указывает заявитель (т.1, л.д. 9) по налогу на доходы физических лиц составляла 2472 834 руб. 00 коп, так как по карточке расчетов с бюджетом была проведена сумма 1 236 417 руб. к возмещению из бюджета, чтобы выйти на сумму 1 236 417 руб. к уплате в бюджет необходимо совершить арифметические действия + 1 236 417 руб. ( переплата по налогу) - 2472 834 руб. 00 коп. ( начисление) = - 1236 417 руб. (к уплате). То есть, как указывает заявитель в акте проверки от 03.06.2008 выводы по начислению суммы налога за 2007 год верны. Но 25 июня 2008 года им была сдана корректировочная декларация, в которой была указана к уплате в бюджет сумма налога 1 236 417 руб. Поэтому если будет взыскана сумма 2472 834 руб., а не 1 236 417 руб. то возникнет переплата в бюджет, в связи с чем полагает начисление НДФЛ в сумме 1 236 417 руб. не правомерным.
Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску - Камчатскому представила отзыв на заявление (т.39, л.д. 139-141), и дополнения к отзыву от 12.11.2008 № 04-07/27213 (т.39, л.д. 142), от 18.11.2008 № 04-07/27773 (т. 40, л.д. 3-5) в которых требования заявителя не признала.
Кроме того, в ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчиком о фальсификации доказательств дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств по делу: приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005, схему раздельного учета доходов по НДС, реестры выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года, справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года.
На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были исключены судом из доказательств по делу №А24-4317/2008.
В судебном заседании представители заявителя заявили об уточнении (увеличении размера) требований по заявлению. Дополнительно пояснили, что увеличивается размер требований только в отношении доначисления НДФЛ за 2007 год в сумме 1236 417 руб. и заявитель не изменяет основание требований. Представили заявление в письменной форме.
Представители налогового органа, рассмотрение заявлений оставили на усмотрение суда.
Уточнение (увеличение) заявителем размера требований по заявлению судом рассмотрено в порядке ст. 49 АПК РФ и принято.
Представители заявителя, уточненные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении с учетом дополнений. Дополнительно пояснили суду, что заявителем была представлена уточненная декларация, в которой было указано об уплате в бюджет НДФЛ за 2007 год в сумме 1236 417 руб. Уточнили, что доказательств уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц за 2007 год, как на дату рассмотрения акта проверки, принятия решения, так и на день судебного заседания не имеется.
Представители ответчика требования заявителя не признали по основаниям изложенным ранее в отзыве и дополнениях к нему. Уточнили, что в отношении НДФЛ за 2007 год заявитель неоднократно представлял уточненные декларации до принятия решения, но все они были к возмещению из бюджета в сумме 1236 417 руб. В частности, об этих обстоятельствах свидетельствует приложенная к заявлению копия декларации по описи документов в томе № 2 судебного дела, а также представленные копий деклараций непосредственно в ходе судебного разбирательства непосредственно представителями ответчика. В отношении уточненной декларации по НДФЛ от 20.05.2008 за 2007 год, то согласно этой декларации, также было предъявлено к возмещению из бюджета НДФЛ в сумме 1236 417 руб. Представили копию уточненной декларации с описью ценного письма и доказательствами направления ее в налоговый орган. В отношении представленной заявителем копии декларации пояснили суду копию данной по требованию именно заявителя и была им передана. В тоже время с учетом всех уточнений, так и осталось к возмещению из бюджета. Мнение заявителя о включении в доходы 2005 года по НДФЛ И ЕСН налога на добавленную стоимость не подтвердили. Указали что входе проверки указанные обстоятельства выявлены не были.
Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.
Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП Шамоян Д.Т. (в настоящее время Шамои Д.Т.), по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.
В ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах повлекшие как неполную уплату налогов, что было отражено в акте выездной налоговой проверки № 12-13/71 от 03.06.2008 (т.2, л.д. 21-67).
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки налоговым органом 30 июня 2008 года принято решение за № 12-13/21/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:
1.1- 1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ налога на доходы физических лиц за 2005 -2006 годы в результате занижения налоговой базы доходов в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога, в том числе:
- за 2005 год – 186052 руб.,
-за 2006 год – 62697 руб.;
статьей 123 НК РФ за несвоевременное не перечисление налога на доходы физических лиц налоговым агентом за 2005 -2007 годы в размере 20 % от неуплаченной суммы налога 32189 руб.,
1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ единого социального налога за 2005 год (в ФБ) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 18702 руб.;
1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005- 2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы налога - 3153861 руб. 76 коп., в том числе:
- за 2005 год – 1905129 руб. 16 коп.,
- за 2006 год – 1248732 руб. 60 коп.,
пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по ЕСН с доходов работников за 2007год в виде штрафа в размере 2415 руб. 30 коп.,
пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2 – НДФЛ в количестве 2 справок за 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 6 шт.- 300 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок расчета по взносам на ОПС за 9 месяцев и 2007 год в количестве 2 шт. -100 руб.
Одновременно предпринимателю (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную их уплату:
- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 3716578 руб. (930259 (за 2005 год) + 313485 (за 2006 год) + 2 472 834 (за 2007 год)) и пени в сумме 313895 руб. 09 коп. (270911,08 (за 2005) + 42984,01 (за 2006));
- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы подлежащий перечислению налоговым агентом в сумме 160947 руб. (15243,0 (за 2005 год) + 119803,0 (за 2006 год) + 25901 (за 2007 год)) и пени в сумме 42984 руб. 01 коп.;
- единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб. и 2007 год в сумме 233839 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 23485 руб. 13 коп.,
- налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10269674 руб., за 2006 год в сумме 9000479 руб. и пени в сумме 5 564694 руб.
- взносы на ОПС за 2007 год в сумме 12360 руб. и пени в сумме 1070 руб. 85 руб.
Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.
Как следует из раздела 2.1.5 акта выездной налоговой проверки (т.2,л.д. 30) п. 4.3 описательной части решения налогового органа (т.2, л.д. 80), в ходе проверки было установлено, что предприниматель представил уточненную декларацию по форме 3-НДФЛ за 2007 год, в которой исчислил к возврату из бюджета сумму налога – 1 236 417 руб.
В ходе проверки налоговым органом уточненной декларации (представленной 20.05.2007 по почте) исчислена, в связи с неправильным заполнением декларации к уплате в бюджет 1 236 417 руб. (т. 2, л.д. 80). Однако в резолютивной части решения указано об уплате в бюджет суммы налога (НДФЛ) – 2472834 руб. (т.2,л.д. 96).
Каких либо других нарушений в акте проверки и решении в указанной части дополнительно не отражено.
Предприниматель с учетом дополнения полагает неправомерным доначисления ему НДФЛ подлежащий к уплате в бюджет со всей суммы. То есть отсутствие обязанности по уплате в бюджет.
Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обязаны исчислять и уплачивать налог на доходы физических лиц в порядке и в сроки, установленные главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.
Статья 227 НК РФ регулирует особенности исчисления сумм налога на доходы физических лиц налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями по суммам доходов, полученных ими от осуществления предпринимательской деятельности. Пунктом 2 этой статьи установлено, что эти налогоплательщики самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 НК РФ.
В подпункте 1 абзаца первого статьи 221 НК РФ указано, что индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций» Налогового кодекса Российской Федерации.
Из приведенных положений статей Налогового кодекса Российской Федерации следует, что предусмотренный статьей 221 НК РФ профессиональный налоговый вычет предоставляется налогоплательщикам - индивидуальным предпринимателям только при определении размера облагаемого дохода, полученного ими от осуществления предпринимательской деятельности, и не может быть предоставлен в отношении доходов, полученных этими лицами в виде заработной платы за выполненные работы по трудовым договорам. Поэтому если по итогам налогового периода у индивидуального предпринимателя сумма полагающихся ему профессиональных налоговых вычетов оказалась больше суммы доходов, полученных им от осуществления предпринимательской деятельности, то в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налоговая база по налогу на доходы физических лиц принимается равной нулю, соответственно, и сумма исчисленного налога на доходы индивидуального предпринимателя будет равна нулю.
Разница между суммой профессиональных налоговых вычетов и суммой доходов, полученных от предпринимательской деятельности, является убытком от предпринимательской деятельности этого налогового периода, который в силу пункта 3 статьи 210 и пункта 4 статьи 227 НК РФ не может уменьшать облагаемую налогом на доходы физических лиц базу следующего налогового периода. Кроме того, убыток от предпринимательской деятельности не может уменьшать облагаемый налогом доход налогоплательщика, полученный им от трудовой деятельности, то есть доход, не связанный с предпринимательской деятельностью.
Других норм законодательства регулирующие правоотношения в отношении налога на доходы физических лиц позволяющих указать о наличии - не обязанности по уплате НДФЛ, а возврате из бюджета в связи с убытками от этой деятельности – не предусмотрено.
Кроме того, как следует из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, в данном случае имеет место не правильное заполнение декларации, в связи с чем имеется не исполненная обязанность по уплате в бюджет налога в сумме 1 236 417 руб. за 2007 год в установленные законодательством сроки, а не возврата из бюджета указанной суммы налога.
Таким образом, правомерность доначисление налога в сумме 1 236 417 руб. нашло свое подтверждение материалами дела.
Поскольку в резолютивной части решения предложено уплатить НДФД в сумме 2472 834 руб., а не в сумме 1 236 417 руб., то требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению частично.
Доводы заявителя о том, что он имеет право уплатить налог за 2007 год в срок до 15.07.2008 и поэтому доначисление налога не правомерно, судом отклоняется, поскольку у налогового имеется предусмотренная ст. 31, 88, 87 НК РФ обязанность по проверке представленных деклараций, по результатам проверки которых имеет право доначислить, подлежащий к уплате в бюджет налог. Кроме того, заявитель не отрицает того, что задолженность за 2007 год по НДФЛ имеет место и до настоящего времени.
Признание недействительным решения в указанной части в полном объеме означало бы, наличие обязанности по возврату из бюджета НДФЛ в сумме 1 236 417 руб.
При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению частично по данному эпизоду.
В удовлетворении остальной части заявленных требований суд считает необходимым отказать по следующим основаниям.
1) Как видно из материалов дела, Инспекция в 2008 году провела выездную налоговую проверку соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе и по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.
Как следует из раздела 2.2.2 акта выездной налоговой проверки (т.2,л.д. 35-37) п. 4.3 описательной части решения налогового органа (т.2, л.д. 85-87), в ходе проверки было установлено, что предприниматель в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ, п. 7 ст. 346.26 НК РФ не велся раздельный учет по оптовой торговле и розничной торговле за наличный расчет по системе налогообложения. В связи с чем налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки применено положение п.4 ст. 170 НК РФ. Основанием для доначисления налога в указанной части послужило завышение суммы налога, принимаемой к вычету. Факт завышения налоговых вычетов инспекция связывает с отсутствием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Поданному эпизоду налоговым органом доначислен НДС за 2005 -2006 годы в сумме 19 270 153 руб., пени в сумме 5 564 694 руб. 33 коп. и штраф по ст. 122 НК РФ в размере 3 153861 руб. 76 коп.
В соответствии со статьей 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.
Исходя из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ также предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 18 процентов;
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 0 процентов;
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению;
товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговой ставке 18 процентов либо по налоговой ставке 0 процентов.
Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от специфики деятельности каждого конкретного налогоплательщика. При этом последняя группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговым ставкам 18 или 0 процентов. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых трех групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам налога на добавленную стоимость по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика (до 01.01.2006 - на основании любого иного документа), в которой на основе специфики его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.
Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) последней группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 Кодекса.
Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) иных групп подлежат возмещению и принимаются к вычету самостоятельно.
Новая редакция абзаца четвертого пункта 4 статьи 170 Кодекса, вступившая в силу с 01.01.2006, не ввела новой обязанности налогоплательщика по ведению раздельного учета соответствующих операций, которая была установлена и ранее, а лишь уточнила наименование документа, в котором устанавливается порядок ведения раздельного учета названных операций.
Таким образом, применение специальной нормы о пропорциональном определении «входного» НДС, подлежащего вычету, относится к тем случаям, когда товары (работы, услуги) используются в облагаемых и не облагаемых НДС операциях и невозможно установить, какая именно их часть используется в указанных операциях.
Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.
Материалами дела установлено, что в спорных периодах предприниматель, осуществляя розничную и оптовую торговлю, по первому виду деятельности являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, по второму - НДС.
Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что предприниматель не вел книг учета доходов и расходов за 2005 и 2006 годы.
Доказательства, свидетельствующие о том, что заявленные предпринимателем вычеты в налоговых декларациях за спорные периоды приходятся на товары для оптовой торговли, в материалах дела отсутствуют.
В ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика о фальсификации доказательств по делу дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств: приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005 (т3,л.д. 4-5), схемы раздельного учета доходов по НДС (т.3,л.д. 6-7), реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года (т.3,л.д. 8-23), а также справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года (т.3,л.д. 24-39).
На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были исключены судом из доказательств по делу №А24-4317/2008.
Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие в проверяемых периодах приказа (или другого документа) о методике ведения раздельного учета, доказательств выручки полученной от лоточной (розничной) торговли, ведение расчетов – разделение получения доходов от оптовой и розничной торговли.
Как следует из заявления представителя ИП Шамои Д.Т. (Шамояна Д.Т.) по доверенности Кутеповой (вх. № 14980 от 28.04.2008, т.39.л.д. 147-148) раздельный учет товаров приобретенных для последующей перепродажи по общей системе налогообложения и ЕНВД не велся. Сумма по НДС к возмещению бралась в процентом отношении общего товарооборота к обороту по лоточной торговли.
Из заявления представителя ИП Шамои Д.Т. (Шамояна Д.Т.) по доверенности Кутеповой Л.А. (вх. № 18788 от 16.05.2008, т.39.л.д. 150-151) следует, что первичных документов подтверждающих сумму выручки полученную от продажи через лоточную торговлю не представляется возможным. Учет товара в количественном выражении не велся. Материальные расходы также распределялись в процентном отношении. Складской учет не велся, остатки нереализованного товара не выводились на начало и конец налоговых периодов не выводились.
Кроме того, в заявлении (вх. № 19765 от 21.05.2008) указано, что реестры расходов за 2005 -2006 годы итоговые суммы не соответствуют заявленной в декларациях. В реестрах расходы отнесены без разделения на ЕНВД и на общую систему налогообложения. Раздельный учет товаров приобретенных для последующей перепродажи по общей системе налогообложения и ЕНВД не велся. Сумма по НДС к возмещению бралась в процентом отношении общего товарооборота к обороту по лоточной торговли.
Протоколам допроса свидетеля Кутеповой Л.А. от 20.05.2008 (т.39,л.д. 143-146) также подтверждается отсутствие и не ведение раздельного учета по НДС.
Представленная в ходе выездной налоговой проверки книга покупок велась сплошным способом в целом за год, без выделения по конкретным налоговым периодам НДС – по месяцам и без выделения НДС приходящихся на ЕНВД.
Представленные в ходе судебного разбирательства представителями книги покупок имеют разночтения представленной ранее книгой. Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено ведение нескольких книг покупок за один и тот же налоговый период. Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители заявителя книги покупок были изготовлены после проведения проверки в ходе подготовки разногласий по акту проверки.
Кроме того, п. 4 ст. 170 НК РФ предусмотрен расчет в процентом отношении от отгруженной продукции. Такого расчета заявителем не представлено. Не представлено заявителем и доказательств ведение учета по отгруженным товарам.
Оценив представленные по делу доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу об отсутствии у налогоплательщика раздельного учета налогооблагаемых НДС операций и операций, не облагаемых данным налогом.
При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в указанной части не подлежат удовлетворению.
2) Не принимаются доводы заявителя о пропуске срока предусмотренного ст. 87,89 НК РФ проведения проверки за январь – июнь 2005 года и соответственно результатов по доначислению НДС за указанный период, по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика.
В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в порядке нормативного толкования разъяснено, что при применении этого положения судам необходимо исходить из того, что налоговая проверка имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и пункт 87 НК РФ не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.
Из содержания данной нормы видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с годом принятия решения о ее проведении.
В силу статьи 89 НК РФ срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налоговому агенту требования о предоставлении документов в соответствии со ст.93 настоящего Кодекса и предоставлении им запрашиваемых документов.
При этом как указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 № 14 -П по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
Таким образом, годом проведения проверки является год, когда было предъявлено представителю налогового агента в данном случае решения о проведении налоговой проверки и начало фактической проверки, а не составления акта выездной налоговой проверки.
Решение № 12-13/55 о проведении выездной налоговой проверки от 03.04.2008 предъявлено предпринимателю 03 апреля 2008 года, о чем свидетельствует отметка на нем с собственноручной подписью (т. 37, л.д. 187) . Требованием о предоставлении документов б/н предложено в пяти дневный срок с момента получения требования представить необходимые документы. Указанное требование получено предпринимателем 03 апреля 2008 года, о чем также свидетельствует отметка о получении его предпринимателем (т. 37,л.д. 185).
Проверка окончена составлением справки от 28 мая 2008 года (получена предпринимателем 28.05.2008, т. 37,л.д. 188) .
Таким образом, материалами дела подтверждается начало проведения выездной налоговой проверки с 03 апреля 2008 года, а также фактическое проведение ее до 28 мая 2008 года.
При таких обстоятельствах, проверка налоговым органом в 2008 году деятельность налогоплательщика за 2005 год не выходит за пределы 3-х летнего срока (2005, 2006, 2007), установленного ст. 87 НК РФ.
На основании изложенного доводы заявителя об исчислении предусмотренного ст. 87 НК срока, с момента составления акта выездной налоговой проверки и вынесения по результатам его рассмотрения решения, в порядке ст. 101 НК РФ судом отклоняются.
Отклоняются также за необоснованностью доводы заявителя о привлечении его к ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за январь, март, апрель и мая 2005 года, поскольку как видно из текста оспариваемого решения налогового органа - стр. 13 (т.2,л.д. 94) в связи с истечением срока предусмотренного п. 1 ст. 113 НК РФ, к налоговой ответственности за указанные периоды заявитель не привлекался.
3) Как следует из текста заявления (т.1, л.д. 4-5), с учетом дополнений и пояснений (от 12.11.2008, т.39 л.д. 2) заявитель указывает о том, что согласен с выводами инспекции, изложенными в п. 1.2. и 2.1.1 решения о неправомерном завышении профессиональных налоговых вычетов (завышения расходов предпринимателя) за 2005 год в сумме 5057 224 руб. и занижения суммы дохода полученной от предпринимательской деятельности за этот же период в сумме 218 350 руб. В тоже время не оспаривая указанные обстоятельства, считает, что им ошибочно при исчислении налога в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2005 год и за 2006 год были указанны суммы дохода с налогом на добавленную стоимость в связи с чем расхождения должны быть в пользу налогоплательщика. При этом в ходе выездной налоговой проверки налог на добавленную стоимость (далее – НДС) был исключен налоговым органом только с сумм расходов, а с доходов не исключен.
На основании изложенного полагает, неправомерным доначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и единого социального налога (далее – ЕСН) за 2005 год: НДФЛ – 930 259 руб., пеней в сумме 233 630 руб., штрафов по ст. 122 НК РФ -186052 руб., ЕСН – 93 512 руб., пеней в сумме 23485 руб. 13 коп., штрафов по ст. 122 НК РФ -18702 руб.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено занижении налоговой базы за 2005 год в сумме 218 350 руб., что отражено в акте выездной налоговой проверки (т.2,л.д. 25). Кроме того, в связи с отсутствием раздельного учета, в нарушение п.п. 1 п. 15 Порядка учета № 86н предпринимателем (без разделения расходов приходящихся на осуществление деятельности по общей системе налогообложения и расходов понесенных в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД) налоговым органом материальные затраты определены расчетным путем на основании ст. 31 НК РФ, что привело к завышению профессиональных налоговых вычетов. ( т.2,л.д. 27-28). Именно эти обстоятельства были изложены в акте проверки и в решении, что повлекло (как разница) доначисление налога НДФЛ и ЕСН. Других нарушений в ходе проверки в указанной части установлено не было.
В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.
В силу статьи 207 и подпункта 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДФЛ и ЕСН.
В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.
Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
В силу п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Расчет ЕСН в силу п. 5 ст. 244 НК РФ по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.
При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, указанному главой 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Исчисление и уплату налога на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели осуществляют в соответствии со статьей 227 НК РФ.
Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430 (далее - Порядок).
Согласно пункту 13 Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода.
В тоже время, материалами дела подтверждается, что предприниматель в нарушение указанных норм книгу учета доходов и расходов не вел. Расходы исчислены налоговым органом расчетным путем и в указанной части предпринимателем не обжалуются. Других нарушений в ходе не было установлено.
Таким образом не нашли своего подтверждения материалами доводы заявителя о том, что в ходе проверки налоговый орган исключил из расходов суммы НДС.
Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.
Поскольку заявитель не оспаривает в указанной части выявленные нарушения, а указывает собственно о своих ошибках, то в силу ст. 65 АПК РФ должен представить суду доказательства, подтверждающие обстоятельства на которых основывает свои доводы и ст. 200 АПК РФ в данном случае не применима.
В тоже время заявитель учет доходов в установленном порядке не вел, в том числе книга доходов и расходов не велась. Доказательств, какие конкретно доходы были включены в налоговую декларацию, заявитель не представил. Кроме того, как видно из декларации по НДФЛ за 2005 год, в ней исчислен не налог подлежащий уплате в бюджет, а возврат излишне исчисленного налога из бюджета.
При таких обстоятельствах, требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.
При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому подлежат удовлетворению частично.
Расходы по государственной пошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ, п. 4 ч.1 ст. 333.22 РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.
Учитывая, что заявитель при подаче заявления излишне заплатил государственную пошлину в сумме 1900 руб., то государственная пошлина в указанном размере подлежит возвращению из федерального бюджета.
Расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 руб., относятся на ответчика – Инспекцию федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому.
В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.
Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.
При таких обстоятельствах, государственная пошлина в размере 10 руб. подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП Шамои Д.Т.
Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27,49, 110, 167- 171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
р е ш и л:
Принять уточнение (увеличение) заявителем размера требований по заявлению.
Требования заявителя удовлетворить частично.
Признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:
- пункт 3.1. резолютивной части решения в отношении налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 1236417 руб. 00 коп.
В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказать.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП Шамои Д.Т. уплаченную государственную пошлину в размере 10 руб.
Выдать справку ИП Шамои Д.Т. на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1900 руб.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Судья А.М. Сакун
