Решение от 06 ноября 2009 года №А23-5015/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ
 
248600, г. Калуга, пл. Старый торг, 4; тел.: (4842) 50-59-41;  http:// kaluga. arbitr.ru; е-mail: arbitr@kaluga.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
 
Дело № А23-5015/09А-14-206
 
    06 ноября 2009 года                                                                                      г. Калуга
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2009  года.
 
    Полный текст решения изготовлен 06 ноября 2009 года.
 
 
    Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Смирновой Н.Н.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноваловой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Калужской области
 
    к обществу с ограниченной ответственностью «Сфинкс», г. Калуга,  
 
    о привлечении к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
 
 
    при участии  в судебном  заседании:
 
    от заявителя – старшего инспектора Васильева А.Ю., по доверенности от 13.10.2009 № 99/3420, удостоверение,
 
    от ответчика – представителя Зубова Д.М., по доверенности от 26.10.2009, б/н, паспорт,
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Калужской области (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс» (далее – ответчик, общество, ООО «Сфинкс») к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) с конфискацией лотерейного оборудования.
 
    В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил привлечь общество  к административной ответственности, ссылаясь на  нарушение им части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006    № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», поскольку с ходе проведенной проверки лотерейного клуба ООО «Сфинкс», расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Воронина, д. 22/50, установлен факт  осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», лицензия на данный вид деятельности обществом не представлена.
 
    Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве на заявление возражал против заявленных требований, мотивировав тем, что обществом  проводится стимулирующая лотерея «Поймай удачу!», игровое оборудование у него отсутствует, есть лотерейное, в связи с чем  деятельность общества не регламентируется Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
 
    Кроме того, при проведении проверки заявителем допущены процессуальные нарушения. Так, в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется  в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Присутствующие при осмотре оператор и менеджер не являлись представителями руководителя общества.
 
    В нарушение статьи 28.2 КоАП РФ общество не было надлежащим образом уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении, в связи с чем протокол составлен в отсутствие законного представителя               ООО «Сфинкс».
 
    По мнению ответчика, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением сроков, указанных в статье 28.5 КоАП РФ.
 
    Исследовав представленные сторонами доказательства и заслушав пояснения представителей сторон, судом установлено следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью “Сфинкс”включено в единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1094027003289 (л.д.37-40 т.1).
 
    На основании рапорта начальника отделения Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области Ларина В.В. 09.09.2009 произведён осмотр лотерейного клуба, расположенного по адресу:           г. Калуга, ул.Воронина, д.22/50, где был установлен факт осуществления            ООО “Сфинкс” предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр на 15 игровых аппаратах, производство ООО “Арт и К”, с заводскими номерами: № 06818, 06815, 06814, 06832, 06813, 06812, 06811, 06810, 06821, 06823, 06822, 06824, 06817, 06816, 06820.
 
    Аппараты подключены к электрической сети, находились в рабочем состоянии.
 
    В ходе осмотра установлено, что помещение клуба состоит из двух комнат, в которых ООО “Сфинкс” проводится стимулирующая лотерея. В лотерейном клубе (игровом зале) у кассира – оператора клуба в продаже имеется товар: спички по цене 100 рублей, ручки – 500 рублей, зажигалки – 1 000 рублей.
 
    09.09.2009 в 14 час. 40 мин. гражданин Николаев А.Е. попросил поиграть в азартную игру “Garage” на игровом аппарате. Николаев А.Е. передал оператору зала Романовой А.В. деньги в сумме 200 рублей, получив взамен два коробка спичек с нанесенным  логотипом лотоклуба «Мир лотереи «Приходи и выигрывай!», а также два чека выполненных на бумаге бело цвета с надписью «100 руб. погашено» без применения ККТ. После этого менеджер клуба Шмырёв А.В., путём поворота специального ключа на игровом аппарате, перевёл 200 рублей на лицевой счёт (кредит) участника азартной игры. В ходе игры на игровом аппарате, участником азартной игры Николаевым А.Е. проиграна сумма 200 рублей.
 
    Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне ООО “Сфинкс” не представлено, о чём составлены акты и протокол осмотра от 09.09.2009 (л.д. 25-28 т.1).
 
    В соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 09.09.2009 в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Калуга, ул. Воронина, д.22/50, изъяты: лотерейное оборудование в количестве 15 штук: № 06818, 06815, 06814, 06832, 06813, 06812, 06811, 06810, 06821, 06823, 06822, 06824, 06817, 06816, 06820, производство ООО “Арт и К”, ценники в количестве 3-х штук с образцами реализуемого товара (ручка, спички, зажигалка), выполненные на пластиковых подставках, коробок спичек в количестве 2 штук с нанесенным логотипом «Мир лотереи» «Приходи и выиграй!», список  «поставленные на терминалах с 1 по 25» выполненный на листе А-4 в количестве 1 шт., список «снятие на терминалах с 1 по 25», выполненный на листе А-4 в количестве 1 шт., копии регистрирующих документов ООО “Сфинкс” как юридического лица, ключи в количестве 16 шт. на связке проволоки красного цвета.
 
    Определением от 09.09.2009 возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО “Сфинкс”по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 19 т.1).
 
    По итогам проведённого административного расследования в отношении ООО “Сфинкс” составлен протокол об административном правонарушении от 01.10.2009 КЖ №021596/1168 (л.д. 11-12 т.1). Что и послужило основанием для обращения заявителя в суд с заявлением о привлечении ООО “Сфинкс” к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с требованием о применении мер дополнительного административного наказания в виде конфискации лотерейного оборудования.
 
    Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхпредусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
 
    В соответствии с подпунктами 77, 104 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а также деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежит лицензированию.
 
    Согласно статье 2 названного Закона при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия (совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий).
 
    Пунктами 4, 5, 6, 16, 18 статьи 4 Федерального закона от 26.12.2006 №244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации” определено, что выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    Представитель ООО “Сфинкс” в судебном заседании настаивал, что общество осуществляло в лотерейном клубе деятельность по организации стимулирующей лотереи.
 
    Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003  №138-ФЗ “О лотереях” лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
 
    Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.
 
    В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи.
 
    Правила проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации и порядок проведения проверок на соответствие лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации поименованы в приложении №4 к приказу Минфина России от 09.08.2004 №66н “Об установлении форм и сроков представления отчётности о лотереях и методологии проведения лотерей”.
 
    Статья 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает санкции за нарушение законодательства о лотереях.
 
    Из представленных ООО “Сфинкс” документов следует, что согласно договору   от   12.08.2009   № П2/100/08/09   общество,   реализует   продукцию,
 
 
    приобретённую у ООО “Евромир”, являющегося организатором стимулирующей всероссийской бестиражной негосударственной лотереи “Поймай удачу!”.
 
    ООО “Евромир” зарегистрировано в государственном реестре всероссийских стимулирующих лотерей, как организатор лотереи “Поймай удачу!” под №Н200С/001374 ФНС (л.д. 112 т.1).
 
    В условиях стимулирующей лотереи “Поймай удачу!” в разделе “Порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей” указано, что для участия в розыгрыше приза необходимо произвести последующие действия:
 
    - приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО “Евромир” по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации;
 
    - предъявить чек и стать участником лотереи; при предъявлении чека, на нём проставляется фраза “ПОГАШЕНО”;
 
    - каждый покупатель купивший товар получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании, которое не содержит скрытых алгоритмов (в том числе исходные тексты компьютерных программ).
 
    Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счёт средств организатора лотереи, и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи; организатор лотереи не обременяет призовой фонд лотереи какими-либо обязательствами, кроме как по передаче выигрышей участникам лотереи, а также запрет на использование призового фонда иначе, чем на передачу (предоставление) выигрышей (л.д.114-117 т.1).
 
    ООО “Сфинкс”подтвердило факт использования при проведении им лотереи “Поймай удачу!” лотерейного оборудования, которое согласно договору от 01.08.2009 №М/135/09/2009 переоборудовано (модернизировано) из игрового оборудования (л.д.102-105 т.1).
 
    Однако, доказательств того, что данное оборудование после модернизации не является лотерейным, а также то, что установленное программное обеспечение не соответствует проведённой ООО “Арт и К” сертификации заявителем не представлено.
 
    Вывод административного органа о несоответствии порядка формирования призового фонда не является событием административного правонарушения, установленного в протоколе об административном правонарушении КЖ №021596/1168 от 01.10.2009, исходя из нормы части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Таким образом, достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что общество фактически осуществляло в лотерейном клубе деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии, что может образовывать состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не представлено.
 
    Процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении арбитражным судом не установлены.
 
 
    В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указанное обстоятельство исключает производство по делу об административном правонарушении, а соответственно, требования заявителя о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Сфинкс” к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, удовлетворению не подлежат.
 
    Принимая во внимание, что основное административное наказание в виде административного штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, к ООО “Сфинкс”не применяется, не подлежит применению и дополнительное административное наказание в виде конфискации изъятого лотерейного оборудования в количестве 15 штук: № 06818, 06815, 06814, 06832, 06813, 06812, 06811, 06810, 06821, 06823, 06822, 06824, 06817, 06816, 06820, производство ООО “Арт и К”.
 
    Указанное оборудование в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещи, не изъятое из оборота, подлежит возврату ответчику - ООО “Сфинкс”.
 
    Руководствуясь ст.ст.167-170, 181, 182, 206 Арбитражного процессуальногокодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    В удовлетворении заявленных требований Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Калужской области  о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс»,       г. Калуга к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сфинкс»,                г. Калуга, внесённому в единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1094027003289, лотерейное оборудование  в количестве  15 штук:  № 06818, 06815, 06814, 06832, 06813, 06812, 06811, 06810, 06821, 06823, 06822, 06824, 06817, 06816, 06820 находящиеся по адресу: г. Калуга, ул. Ленина, д. 110, корп. 9.
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
    Судья                                         подпись                                        Н.Н. Смирнова