Решение от 21 ноября 2007 года №А23-3408/2007

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ
 
248600, г. Калуга, пл. Старый торг, 4; тел./факс: (4842) 72-46-70;  www. kaluga. arbitr.ru; E-mail: arbitr@kaluga.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
 
Дело № А23-3408/07А-14-221
    21 ноября 2007 года                                                                                      г. Калуга
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2007 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 21 ноября 2007 года.
 
 
    Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Смирновой Н.Н.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Микиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Калужской области, г. Калуга
 
    к индивидуальному предпринимателю Зайцеву Вячеславу Валерьевичу, г. Калуга
 
    о привлечении к административной ответственности и о конфискации игрового автомата «Волшебный кран»,
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – старшего инспектора управления милиции Васильева А.Ю. на основании доверенности от 07.11.07 № 99/4222;
 
    от ответчика – индивидуального предпринимателя Зайцева В.В., паспорт 2903 706201, выдан ОВД Октябрьского округа г. Калуги 30.04.2003; адвоката Расторопова Е.И., удостоверение № 282, регистрационный № 40/225 от 18.11.2002,
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Управление милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Калужской области (далее – заявитель, УмБПСПР) обратилось в Арбитражный суд Калужской области к индивидуальному предпринимателю Зайцеву В.В. (далее – ответчик, ИП Зайцев В.В.) с заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и о конфискации игрового автомата «Волшебный кран».
 
    В судебном заседании 19.11.2007 по ходатайству представителей сторон для истребования доказательств объявлялся перерыв до 21.11.2007.
 
    Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.
 
    Представители ответчика заявленные требования не признали, мотивируя следующими основаниями.
 
    В соответствии с Приказом Госстандарта России от 24.01.2004 № 22 игровой автомат должен идентифицироваться по типу, производителю, дате изготовления, серийному номеру и т.д., а также стоять на учете в налоговом органе.
 
    В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном урегулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» (далее – Закон № 244-ФЗ) ответчик фактически владеет не игровым автоматом, а детским аттракционом «Волшебный кран», поскольку последний не может быть идентифицирован по типу, производителю, дате изготовления, серийному номеру и т.д., а также не стоит на учете в налоговом органе.
 
    По указанным причинам детский аттракцион не может рассматриваться как игровой автомат.
 
    В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона № 244-ФЗ ответчик не ведет деятельности по организации и проведению азартных игр. На основании изложенного, ответчик считает, что законодательство о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр им не нарушено.
 
    Заявителем при производстве дела об административном правонарушении нарушены требования п. 1 ст. 1.6, п. 2,4,6 ст.  27.8,  п. 2,3,4,6 ст. 28.2, ст. 28.5            КоАП РФ.
 
    Исследовав представленные сторонами доказательства и заслушав пояснения их представителей, судом установлено следующее.
 
    Зайцев Вячеслав Валерьевичзарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 05.09.2007 за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 307402924800032.
 
    На основании постановления от 12.10.2007 исполняющего обязанности начальника милиции общественной безопасности (заместителя начальника) Управления внутренних дел Калужской области полковника милиции Скиба Ю.И. в отношении общества с ограниченной ответственностью «Магазин Приокский» (далее – ООО «Магазин Приокский») проведена проверка предпринимательской деятельности при оказании услуг населения по адресу: г. Калуга, ул. Пушкина, д. 3.
 
    15.10.2007 года в ходе осмотра помещения магазина ООО «Магазин Приокский» по адресу: г. Калуга, ул. Пушкина, д. 3 было установлено, что в помещении магазина расположен игровой автомат MagicCraneв рабочем состоянии и включенный в электрическую сеть. В ходе осмотра был составлен протокол осмотра от 15.10.2007.
 
    По выявленному правонарушению  вынесено определение от 15.10.2007 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
 
    В ходе проведения административного расследования с директора ООО «Магазин Приокский» Земляковой Т.А. были взяты объяснения, в которых Землякова Т.А. пояснила, что данный игровой автомат MagicCraneпринадлежит ИП Зайцеву В.В., арендующему помещение в ООО «Магазин Приокский» на основании договора аренды от 01.10.2007.
 
    По итогам проведенного административного расследования вынесено постановление от 15.10.2007 о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Магазин Приокский».
 
    1510.2007 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФв отношении ИП Зайцева В.В.
 
    В соответствии со ст. 365 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
 
    Игра является одним из способов развлечения и характерная для некоторых игр направленность на развитие реакции либо способности к анализу не лишает их наличия азарта.
 
    Все процессуальные действия в ходе проведения заявителем административного расследования в отношении ИП Зайцева В.В. были проведены по игровому автомату «Волшебный кран», однако сертификат соответствия           № РОСС RU. AE95. В01557, имеющийся в материалах дела на данный игровой автомат, выдан на «Детский развлекательный аппарат «Кран-машина». Учитывая показания сторон и доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд установил, что спорный игровой автомат «Волшебный кран» и детский развлекательный аппарат «Кран-машина» является одним и тем же предметом.
 
    Игровой автомат "Кран-машина" («Волшебный кран»), суть игры на котором состоит в том, что участник игры должен опустить необходимое количество монет в монетоприемник, после чего, управляя краном аппарата путем перемещения джойстика, совершить попытку поймать мягкую игрушку и достать ее через место выдачи призов. При этом, как вытекает из руководства по эксплуатации игрового автомата, заранее неизвестно, окажется ли попытка поймать мягкую игрушку удачной или нет.
 
    Игры, проводимые с использованием игрового автомата "Кран-машина" («Волшебный кран»), являются азартными, поскольку основаны на риске, предусматривают соглашение о вещевом выигрыше между организатором игорного заведения и участниками игры по правилам, установленным организатором игорного заведения, получающим доход от данной деятельности в виде платы за проведение игры.
 
    Довод ответчика о том, что используемый им в предпринимательской деятельности игровой автомат следует считать детским, поскольку участниками игры на нем являются несовершеннолетние дети, которые согласно действующему законодательству не могут признаваться субъектами игорного бизнеса и участвовать в проведении азартных игр, является безосновательным ввиду следующего.
 
    В силу пп. 2 п. 1 ст. 366 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат. Законодательство о налогах и сборах не содержит понятия детский игровой автомат и не предусматривает отдельный порядок его налогообложения.
 
    Исходя из положений ст. 364 НК РФ азартная игра, в том числе игра на автомате "Кран-машина", является соглашением (сделкой).
 
    Согласно ч. 1 ст. 21 ГК РФ по общему правилу способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (полная гражданская дееспособность) возникает с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.
 
    Однако гражданское законодательство предусматривает понятие ограниченной дееспособности граждан, которая не исключает для несовершеннолетних лиц возможность осуществлять игру на игровых автоматах.
 
    Исходя из этого игровые автоматы с выигрышем в виде мягкой игрушки или призовой игры подпадают под обложение налогом на игорный бизнес.
 
    Закон № 244-ФЗ не дает определения понятию "детский игровой автомат". Однако, учитывая понятие игрового автомата, используемое в данном законе, детские игровые автоматы с материальным выигрышем подпадают под действие Федерального закона.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» организация и содержание тотализаторов и игорных заведений подлежит лицензированию.
 
    Федеральным законом от 02.07.2005 №80-ФЗ, вступившим в законную силу 14.07.2005, в названную статью внесены изменения, согласно которым подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
 
    Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена в ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Факт совершения ИП Зайцевым В.В.  правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.
 
    В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФкопия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено.   
 
    Как следует из материалов дела, данное определение ответчику не направлялось, доказательств обратного заявителем суду не представлено. В судебном заседании представитель заявителя подтвердил, что данное постановление ИП Зайцеву В.В. не направлялось, что является нарушением п. 1           ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ.
 
    В ходе проведения административного расследования в отношении ИП Зайцева В.В. был произведен осмотр игрового автомата «Волшебный кран», расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Пушкина, д. 3, о чем составлен протокол осмотра от 24.10.2007. Осмотр проводился с участием директора ООО «Магазин Приокский» Земляковой Т.А., в присутствии понятых и без участия ответчика.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФосмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.
 
    В соответствии с ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается индивидуальным предпринимателем а также понятыми. Копия протокола об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается индивидуальному предпринимателю или его представителю.
 
    В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что считает директора ООО «Магазин Приокский» законным представителем ответчика, поскольку директор сдает в аренду ответчику помещение, на котором ответчик осуществляет свою предпринимательскую деятельность, а также поскольку директор является собственником данного помещения. В связи с изложенным, заявитель считает правомерным оставление для ответчика копий всех протоколов в помещении  ООО «Магазин Приокский».
 
    Как следует из материалов дела и пояснений заявителя осмотр проводился в отсутствие ответчика, копия протокола осмотра ответчику не направлялась, а была оставлена в помещении ООО «Магазин Приокский», о чем имеется отметка на оригинале протокола, что является нарушением ч. 2 и 6 ст. 28.7 КоАП РФ.
 
    По результатам осмотра был составлен протокол изъятия вещей и документов от 24.10.2007, согласно которому в присутствии понятых был изъят игровой автомат «Волшебный кран», расположенный по адресу: г. Калуга,                 ул. Пушкина, д. 3.
 
    В соответствии с ч. 8 ст. 27.10 КоАП РФ протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.
 
    Как следует из материалов дела и пояснений заявителя, изъятие проводилось в отсутствие ответчика, копия протокола изъятия веще и документов ответчику не направлялась, а была оставлена в помещении ООО «Магазин Приокский», о чем имеется отметка на оригинале протокола, что является нарушением ч. 8 ст. 27.10 КоАП РФ.
 
    По итогам проведенного административного расследования в отношении ИП Зайцева В.В. был составлен протокол об административном правонарушении от 25.10.2007 КЖ № 1395, что и послужило основанием для обращения заявителя в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Зайцева Вячеслава Валерьевича к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поступившее в суд 30.10.2007.
 
    Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
 
    В соответствии с имеющимся в материалах дела  сертификатом соответствия           № РОСС RU. AE95. В01557, спорный автомат имеет несколько моделей. Заявитель не представил данных о типе, модели, номере спорного автомата, а из представленных документов невозможно идентифицировать тот ли игровой автомат изымался, который эксплуатировался без лицензии, поскольку по протоколу осмотра от 24.10.2007 осматривался игровой автомат «Волшебный кран», по протоколу изъятия от 24.10.2007 изымался игровой автомат «Волшебный кран», а по протоколу об административном правонарушении от 25.10.2007 ответчик привлекается к ответственности за эксплуатацию без соответствующей лицензии игрового автомата «Волшебный столб».
 
    Как следует из материалов дела и не отрицается заявителем, протокол об административном правонарушении от 25.10.2007 КЖ № 1395 составлен в отсутствие ИП Зайцева В.В. и без его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.
 
    Как следует из материалов дела и не отрицается заявителем, уведомление о назначении времени для составления протокола об административном правонарушении было направлено в адрес ответчика простым письмом без уведомления о вручении (что само по себе является нарушением).
 
    По запросу суда получены данные о том, что указанное уведомление получено ответчиком 25.10.2007, таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении заявитель не обладал данными о надлежащем извещении ответчика о дате составления протокола, что подтвердил представитель заявителя в судебном заседании.
 
    Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности,  и без надлежащего его уведомления является существенным нарушением установленного порядка привлечения к административной ответственности, поскольку не обеспечивает лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.
 
    Как установлено судом, на момент составления протокола об административном правонарушении заявитель не обладал данными о надлежащем извещении ответчика о дате составления протокола, следовательно,  ответчику права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, на момент составления протокола не разъяснялись.
 
    В соответствии с п. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.
 
    Указанные нормы направлены на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, а также служат для обеспечения всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении, ввиду чего носят существенный характер.
 
    В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, данному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, копия протокола вручается данному лицу или направляется по почте в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
 
    Как установлено судом и подтверждено материалами дела, ИП Зайцеву В.В. копия протокола об административном правонарушении от 25.10.2007 была направлена по почте 30.10.2007, т.е. с нарушением срока, установленного КоАП РФ.
 
    Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности           (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Вышеперечисленные нарушения КоАП РФ суд оценивает как существенные нарушения, поскольку в ходе процедуры привлечения лица к административной ответственности ИП Зайцеву В.В. не были обеспечены гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ и данные нарушения не позволили административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также соблюсти права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности.
 
    Данное обстоятельство является безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10).
 
    Принимая во внимание, что в соответствии с ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является дополнительной мерой наказания, ввиду отказа заявителю в привлечении к административной ответственности конфискация также не может быть применена.
 
    На основании изложенного и руководствуясь статьями 167, 169, 170, 181 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    В удовлетворении заявленных требований о привлечении индивидуального предпринимателя Зайцева Вячеслава Валерьевича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.
 
    Управлению милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Калужской области возвратить индивидуальному предпринимателю Зайцеву Вячеславу Валерьевичу игровой автомат «Волшебный кран», изъятый по протоколу от 24.10.2007, находящийся в комнате вещественных доказательств  Управления внутренних дел Калужской области по адресу:                       г. Калуга, ул. Луговая, д. 3.
 
    Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
    Судья                                                           подпись                               Н.Н. Смирнова