Решение от 23 ноября 2009 года №А23-3163/2009

 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ
 
248600, г. Калуга, пл. Старый Торг, 4; тел./факс: (4842) 50-59-19;  http://kaluga.arbitr.ru; e-mail: arbitr@kaluga.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
 
Дело  №  А23-3163/09Г-16-216
 
 
    23 ноября  2009 года                                                                                          г. Калуга
 
  Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2009  года.
    Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2009 года.
 
 
    Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Осипенко С.А.,
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Беловой Е.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ГИДРОСФЕРА» г. Домодедово Московской  области
 
    к обществу с ограниченной ответственностью «Гидронасосы» г. Калуга
 
    при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного унитарного  предприятия «Всероссийский научно-исследовательский институт экономики минерального сырья и недропользования»  г. Калуга.
 
    о взыскании 345 178 руб. 23 коп.,
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    представителей истца - директора Завгороднего В.Д. на основании приказа №16 от 08.04.2009, Еникеева Ш.С. по доверенности № 1 от 20.07.2009,
 
    представителя ответчика директора Сволоковского Б.М. на основании протокола №4 от 20.01.2008,
 
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «ГИДРОСФЕРА» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гидронасосы» о взыскании задолженности по договору №02/08 от 28.02.2008 на выполнение работ в сумме 301 123 руб. 23 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 44 055 руб., а всего 345 178 руб. 23 коп.
 
    Определением суда от 30.09.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Всероссийский научно-исследовательский институт экономики минерального сырья и недропользования», г. Калуга.
 
    В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал по основаниям, изложенным в иске. Пояснил, что все работы носят скрытый характер, актов на скрытые работы нет; до сентября 2008 года, в т.ч. при консервации объекта акт по форме КС-2 не составлялся; при выполнении работ была использована труба диаметром 325 вместо 273, данное изменение в письменном виде с ответчиком не согласовано; представленный в материалы дела буровой журнал велся не сначала выполнения работ, а появился в конце марта и был составлен на основании черновых записей; общая сумма полученных от ответчика в оплату денежных средств составляет 258 000руб., также от ответчика было получено 22 м трубы диаметром 219. Представил дополнительные документы. Заявил ходатайство о вызове свидетеля Касымбекова Р.С., непосредственного исполнителя работ. От проведения экспертизы отказался. Пояснил, что возможность проведения экспертизы для определения объема и стоимости работ отсутствует ввиду отсутствия специалистов и возможности её проведения по причине  необходимости разрушения результата работ и заново их создать.
 
    Представитель ответчика иск не признал согласно отзыву и дополнению, представил контррасчет и дополнительные документы. Не возражал по ходатайству истца.
 
    Третье лицо - Федеральное государственное унитарное предприятие «Всероссийский научно – исследовательский институт экономики минерального сырья и недропользования»  в  судебное заседание представителя не направило, о времени  и  месте  судебного  разбирательства  извещено  надлежащим  образом, представил отзыв.
 
    На  основании  ст. 123, 156 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации  суд  считает  возможным  провести   судебное  заседание  в  его отсутствие.
 
    На основании ст.ст. 56, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду обоснованности удовлетворено ходатайство о вызове свидетеля.
 
    В судебное заседание явился и опрошен свидетель Касымбеков Р.С.
 
    Исследовав материалы дела, выслушав в судебном заседании объяснения представителей  истца, суд установил следующее.
 
    Между  истцом  и  ответчиком  заключен  договор  субподряда № 02/08  от  28.02.2008  (т.1 л.д. 10-12), согласно  условиям  которого  истец  (субподрядчик) обязался по заданию подрядчика(ответчика) из собственных материалов, собственными и привлеченными силами в соответствии с проектно-сметной документацией осуществить работы по сооружению одной разведочной скважины глубиной 180 м на объекте по адресу г.Обнинск, Калужской области, Вашухинский  ВЗУ, а ответчик  обязался  принять и оплатить  выполненные истцом работы.
 
    Стоимость  работ согласно п.3.1 и смете (т.1л.д.19-26) по  договору  составляет  1 235 679руб.45коп. и подлежит оплате в виде аванса в размере 50% от стоимости – 617 839руб.73коп. в течение 3 календарных дней от даты заключения договора(п.3.2), а окончательно в течение 10 календарных дней после подписания актов сдачи-приемки и передачи исполнительской документации(п.3.4)
 
    Работы подлежали выполнению  согласно п.4.1 договора в срок с 29.02.2008 (при условии выполнения ответчиком п.2.3.1 и 3.2 договора) по 31.03.2008.
 
    Согласно ст.309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.
 
    Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерациипо договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
 
    Согласно п.4.2 договора при невыполнении ответчиком в срок своих обязательств ( в т.ч. по перечислению аванса – п.3.2), что приведет к задержке выполнения работ, истец продлевает срок окончания работ на соответствующий период времени. 
 
    Согласно п.1 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ).
 
    Согласно акту сверки истца ответчиком истцу в порядке аванса с 28.02.2008 по 09.04.2008 было оплачено 258тыс.руб. наличными и пл.поручениями(л.д.45-48), а также получено 22 м трубы диаметром 273.
 
    Таким образом, установленная п.3.2 договора сумма авансового платежа была оплачена только частично.
 
    Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.
 
    В то же время, как следует из пояснений истца, истец приступил к выполнению работ.
 
    Ссылаясь на невыполнение ответчиком п.2.3.3 и 3.2 договора, прекращение финансирования со стороны ответчика, истец в конце апреля 2008 года приостановил выполнение работ по договору, снялся с объекта, законсервировав его, и в сентябре 2008 года письмом от 03.09.2008 (т.1л.д.14) предъявил к оплате ответчику стоимость выполненных к моменту приостановления работ в размере 559 123руб.23коп., представив ответчику акт КС-2 (л.д.97-109), справку КС-2(л.д.96), смету фактических затрат по сооружению скважины глубиной 75м (т.1л.д.27-36).
 
    В подтверждение факта извещения ответчика о приостановлении работ истец представил письмо от 25.04.2008 (т.1л.д.13), факт получения которого ответчиком отрицается, доказательств его направления в адрес ответчика у истца не имеется.
 
    Таким образом, истцом не представлены относимые и допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что он воспользовался предоставленным ему п.1 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом.
 
    Кроме того, данное письмо датировано 25.04.2008, т.е. практически месяцем позже установленного договором для истца срока выполнения работ.
 
    Впоследствии ответчик ввиду оставления истцом объекта своими силами приступил к выполнению работ 08.07.2008 и закончил работы по объекту для заказчика - третьего лица, о чем свидетельствует записи в журнале геолога после 08.07.2008 (т.2л.д.39) и записи в журнале ответчика по объекту скважина «Вашутинский  водозабор»(т.2л.д.41-43 , а также договорные и исполнительские документы (т.1л.д.116-118, 123-131, т.2л.д.44-48), письмо третьего лицам от 28.09.2009(т.1л.д.135).
 
    Из материалов дела следует, что при оставлении истцом объекта истцу результат работ не передавался, а фактические затраты истца ответчику были предъявлены только в сентябре 2008 года.
 
    Полученные в сентябре 2008 год, после сдачи ответчиком работ третьему лицу,  акт КС-2 (л.д.97-109), справка КС-2(л.д.96), смета фактических затрат по сооружению скважины глубиной 75м(т.1л.д.27-36) ответчиком не подписаны.
 
    Ответчиком не оспаривается факт выполнения истцом части работ на сумму  239 187руб., о чем представлен контррасчет (т.2л.д. 50-52) и перечень признаваемых им работ (т.1л.д.50) ответчиком. Данная сумма находится в пределах перечисленного ответчиком авансового платежа, в т.ч. при её исчислении, исходя из глубины скважины 74,5 м.
 
    Истцом не оспаривается то обстоятельство, что смета фактических затрат по сооружению скважины глубиной 75м (т.1л.д.27-36) не соответствует смете по договору, что подтверждается расчетами самого истца (т.1л.д.134 – по смете, т.1л.д.140-141- по факту; при выполнении работ была использована труба диаметром 325, тогда как по проектно-сметной документации следовало использовать трубу диаметром 273.
 
    Указанные изменения в установленном порядке сторонами согласованы не были, о необходимости выполнения работ с использованием трубы данной диаметра в установленном законом и договором (п.2.1.5,2.2.1) порядке истец ответчика не извещал.
 
    Все работы при сооружении скважины все работы носят скрытый характер.
 
    Согласно п.5.4 договора истец должен был письменно информировать ответчика за 2 дня до начала приемки скрытых работ по мере их готовности.
 
    В то же время, актов на скрытые работы истцом не представлено и истцом они не составлялись, также не представлено письменных уведомлений о приемке скрытых работ согласно п.5.4 договора.
 
    А из показаний свидетеля Касымбекова Р.С., непосредственного исполнителя работ, следует, что им об указанных обстоятельствах извещался руководитель истца и геолог. Последний не является сотрудником или представителем ответчика, а является сотрудником третьего лица.
 
    Согласно п.5.3 договора с момента начала работ и до их завершения истец обязан вести «Буровой журнал» с отражением хода производства работ( дата начала и окончания работ, сообщения о принятии работ, о проведенных испытаниях, выхода из строя техники, а также всего, что может повлиять на окончательный срок завершения работ). При этом ответчик вправе, если не удовлетворен ходом выполнения работ и записями, излагать свое мнение в буровом журнале.
 
    Из объяснений руководителя истца и показаний свидетеля Касымбекова Р.С. следует, что представленный истцом «Буровой журнал» (т.1л.д.94) за период с 29.02.2008 по 27.04.2008 до отметки 75м (запись от 17.04.2008) велся не с начала выполнения работ, а был восстановлен частично по черновым записям.
 
    При этом руководитель истца пояснил о появлении журнала в конце марта 2008 года, а свидетель не указал конкретное время  появления журнала.
 
    Истцом представлен также в подтверждение выполнения работ журнал геолога, полученный от третьего лица ( т.2л.д.34-40), в последнем имеются записи с 29.02.2008 по 29.03.2008 до отметки 74,5 м, а затем с 08.07.2009 с отметки 74,5 м; записей о каких-либо работах в апреле 2008 года он не содержит.
 
    При сравнительном анализе записей в буровом журнале и журнале геолога  за каждый день в марте 2008 года следует, что  данные записи не соответствуют друг другу, в т.ч. по дате начала бурения, выполнения буровых работ и длине бурения на соответствующую дату, проведения текущего ремонта оборудования и цементажа.
 
    Тогда как согласно показаниям свидетеля Касымбекова Р.С. геологом записи в свой журнал переносились из бурового журнала.
 
    Кроме того, согласно п.1.1 работы выполнялись иждивением истца (субподрядчика).
 
    В то же время, истцом относимых и допустимых доказательств в подтверждение стоимости использованных материалов не представлено. Товарный чек с кассовым чеком от 17.04.2008 на цемент на сумму 17 500руб. таковым также не является, доказательств использования на объекте приобретенного по нему цемента не имеется. Иных доказательств истцом не представлено.
 
    Кроме того, к оплате истцом предъявлены работы и материалы не предусмотренные сметой по договору в отношении трубы диаметром 325 и работ по ней на сумму 22 754руб.01коп.(т.1л.д.141).
 
    Таким образом, истцом не доказано выполнение работ на объекте по договору  в заявленном объеме и стоимости.
 
    От проведения по делу экспертизы истец отказался ввиду отсутствия специалистов и возможности её проведения по причине  необходимости разрушения результата работ и заново их создать.
 
    Кроме того, суд находит обоснованными доводы ответчика о том, что затраты при проведении такой экспертизы сравнимы со стоимостью выполнения работ. 
 
    С учетом изложенного, на основании ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении исковых требований следует отказать.
 
    На основании ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по государственной  пошлине   относятся  на истца ввиду отказа в иске, в связи с допущенной переплатой истцу из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в сумме  96 руб. 44 коп., перечисленная по платежному  поручению № 60 от 23.07.2009. 
 
 
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    В удовлетворении иска отказать.
 
    Возвратить  обществу  с  ограниченной  ответственностью  «ГИДРОСФЕРА» г. Домодедово Московской  области из федерального бюджета государственную пошлину в сумме  96 руб. 44 коп., перечисленную по платежному  поручению № 60 от 23.07.2009. 
 
    Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд  в  течение  месяца  после  принятия.
 
 
 
    Судья                                          подпись                                       С.А. Осипенко