Решение от 10 декабря 2007 года №А23-2961/2007

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ
 
248600, г. Калуга, пл. Старый торг, 4; тел./факс: (4842) 72-46-70; www. kaluga.arbitr.ru; e-mail: arbitr@kaluga.ru
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
Дело № А23-2961/07А-14-159
 
 
    10 декабря  2007 года                                                                                              г. Калуга
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря  2007 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 10 декабря  2007 года.
 
 
    Арбитражный суд Калужской области в составе судьиСмирновой Н.Н.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Павликовой Е.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    закрытого акционерного общества «Феникс-Сервис», г. Обнинск Калужской области,
 
    к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области
 
    о признании частично недействительным решения от 29.08.2007 № 85,
 
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя - представителя  Макуня Л.Н., по доверенности от 10.10.2007, представителя Киреева В.Д., по доверенности  от 01.10.2007 года, представителя Чиркиной Н.Н., по доверенности от 10.10.2007 года;
 
    от ответчика - главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок Филиппенковой А.А., по доверенности от 31.10.2007 года, ведущего специалиста-эксперта юридического отдела Управления ФНС по Калужской области Абазовой В.А., по доверенности от 26.07.2007 года, заместителя начальника юридического отдела Охотиной Е.Б., по доверенности от 20.06.2007, старшего государственного налогового инспектора Тарасовой А.В., по доверенности от 31.10.2007 года,
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Закрытое акционерное общество «Феникс-Сервис», г. Обнинск Калужской области  (далее – заявитель, общество, ЗАО «Феникс-Сервис») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области (далее – ответчик, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 29.08.2007 № 85 о привлечении налогоплательщика (налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Заявитель в судебном заседании поддержал свои требования, мотивируя тем, что заявителем с ООО «Берадо» был заключен договор поручения от 08.08.2005 № 01-А/2005, согласно которому  общество поручает ООО «Берадо» за вознаграждение найти покупателя на нежилое здание (универсам) принадлежащее заявителю на праве собственности. Агентское вознаграждение по условиям договора определялось как разница между балансовой стоимостью и продажной ценой. ООО «Берадо» во исполнение договора поручения представил отчет агента (акт сдачи-приемки выполненных работ) и счет-фактуру на оплату, которая оплачена заявителем по платежному поручению № 4 от 25.08.2005 в полной сумме.
 
    В ходе проведения выездной налоговой проверки  были проведены мероприятия налогового контроля,  по результатам  которых стало известно о том, что ООО «Берадо» по юридическому адресу не располагается, отчетность в налоговые органы не  представляет, налоги не начисляло и не уплачивало.
 
    На основании указанного налоговым органом был сделан вывод о том, что затраты заявителя по поиску покупателя здания не были направлены на получение дохода и не могут быть  приняты для целей налогообложения, поскольку не являются  экономически обоснованными.
 
    Однако о том, что ООО «Берадо» не находится по указанному в счет-фактуре адресу, заявителю стало известно только из материалов проверки – 30.05.2007.  На дату совершения  хозяйственных операций сведения о неисполнении ООО «Берадо» обязанностей налогоплательщика отсутствовали. При этом общество перед заключением договора  проявило должную осмотрительность, запросив у контрагента копии свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе.
 
    Для продажи здания имелись объективные причины – здание морально устарело, имело конструктивные повреждения, которые не позволяли его эксплуатировать, а реконструкция требовала больших финансовых вложений.
 
    Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что в отчете агента  отсутствуют сведения о найденном им конкретном покупателе, в связи с тем, что ООО «Берадо» уведомило общество  письмом от 15.08.2005 о найденном покупателе на здание, времени и месте проведения переговоров по вопросу заключения договора купли-продажи.
 
    Заявитель считает, что рациональность расхода и его обусловленность целями получения дохода не означают, что за расходом должен непосредственно следовать положительный результат, на который такой расход был направлен.
 
    В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик  уменьшает полученные доходы на сумму произведенных  расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Порядок оформления первичных документов установлен Федеральным законом от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».
 
    Материалами проверки подтверждается, что оплата услуг ООО «Берадо» произведена платежным поручением  от 25.08.2005 № 4. При этом из материалов проверки не усматривается, что договор поручения не соответствует нормам гражданского законодательства, а бухгалтерские документы не соответствуют требованиям пункта 2 статьи 9 ФЗ № 129-ФЗ.
 
    В ходе проведения проверки вопросы подлинности  (достоверности) документов не исследовались,  в связи с чем заявитель не согласен с выводами налогового органа  о том, что затраты общества на услуги ООО «Берадо» не могут быть приняты для целей налогообложения, так как последний не исполняет своих обязанностей налогоплательщика.
 
    Заявитель полагает, что применение гарантий  прав налогоплательщика не может быть поставлено в зависимость от выполнения им обязанностей, не предусмотренных законодательством, а именно, получив формальные признаки идентифицирующие контрагента по договору у организации-покупателя отсутствуют обязанности в соответствии с действующим законодательством осуществлять проверку их подлинности и достоверности. Общество не отвечает за действия (бездействия) своего контрагента по договору.
 
    Заявитель не согласен с выводом  налогового органа о том, что заключение договора поручения преследует цель – выведение из-под налогообложения полученного от реализации здания дохода, а также  получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с тем, что договор поручения от 08.08.2005 в установленном законом порядке не признан недействительным.
 
    По налогу на добавленную стоимость  заявитель считает, что право на налоговый вычет возникает на основании статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных  продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Общество предъявило НДс к вычету на основании счета-фактуры № 11 от 25.08.2005, выставленной продавцом услуг ООО «Берадо».
 
    Статья 169 НК РФ содержит формальный состав показателей счет-фактуры как одного из документов, необходимых для вычета, что позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), их количественное выражение, цену товаров, а также сумму начисленного НДС.
 
    Заявитель указывает, что статья 169 НК РФ не возлагает на налогоплательщика обязанности осуществлять дополнительную проверку их достоверности. Идентификация контрагента по сделке обществом производилась - подписи должностных лиц были скреплены печатями ООО «Берадо», были представлены свидетельства о государственной регистрации юридического лица и свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе, что также опровергает довод налогового органа о  том, что  ООО «Берадо» не зарегистрировано в качестве юридического лица.
 
    Применение гарантий  прав налогоплательщика не может быть поставлено в зависимость от выполнения им обязанностей, не предусмотренных законодательством. Общество не отвечает за действия (бездействия) своего контрагента по договору.
 
    Налоговым органом не оспаривается то обстоятельство, что указанные расходы обществом  фактически были понесены.
 
    Заявителем осуществлялась реальная экономическая деятельность по предоставлению недвижимого имущества в аренду, бухгалтерская и налоговая отчетность в налоговые органы представлялась, установленные налоги в бюджет уплачивались, в связи с чем необоснован довод налогового органа о том, что у заявителя отсутствовало намерение осуществить реальную экономическую деятельность, а также что преследовалась цель получения дохода из бюджета исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.
 
    Ответчик в судебном заседании и в отзыве на заявление требования заявителя не признал, мотивируя тем, что в соответствии  с заключенным договором между заявителем и ООО «Берадо» последний берет на себя обязательство  найти покупателя на здание, принадлежащее заявителю на праве собственности. Агентское вознаграждение составляет разницу между балансовой стоимость помещения и продажной ценой. Таким образом, финансовый результат по данной сделке с учетом всех расходов, понесенных при реализации здания, равен нулю.
 
    ООО «Берадо» представило заявителю отчет агента о выполненных работах, однако сведений в нем о найденном покупателе не содержится.
 
    Условиями договора поручения предусмотрено, что договор считается исполненным при заключении договора купли-продажи между заявителем и лицом, найденным  поверенным, а также то, что договор досрочно прекращает свое действие, а вознаграждение не подлежит выплате в случае, если до окончания его действия заявитель  самостоятельно найдет покупателя и заключит договор купли-продажи.
 
    Согласно договора купли-продажи покупателем задания и оборудования являлось ЗАО «Дикси Юг», общество, которое у заявителя арендовало данное помещение с 15.02.2007. При этом заявителем с ЗАО «Дикси Юг» был заключен новый договор аренды от 15.02.2005 в соответствии с которым размер арендной платы уменьшился на 63.3% по сравнению с арендной платой, уплачиваемой предыдущим арендатором. Исходя из устных пояснений представителя общества во время проверки, арендная плата была снижена предприятию как потенциальному покупателю здания.
 
    Платежным поручением  от 25.08.2005 №4 заявитель оплатил оказанные ООО «Берадо» услуги, что подтверждается также выпиской по банковскому счету.
 
    В результате проведенных  мероприятий налогового контроля произведенные заявителем затраты подтвердить не представилось возможным по следующим обстоятельствам.
 
    Согласно полученного ответа из МИФНС России № 22 по г. Москве бухгалтерская и  налоговая отчетность ООО «Берадо», свидетельствующая о какой либо деятельности, не представляется с момента постановки организации на учет, налоги не исчислялись и не уплачивались.
 
    В ходе мероприятий налогового контроля должностными лицами налогового органа был осуществлен выезд по адресу места нахождения ООО «Берадо»: г. Москва,  ул. Сторожевая, д. 30, корп. 2, и установлено, что по данному адресу расположен жилой дом, ООО «Берадо» не найдено.
 
    Руководителем ООО «Берадо» является Вакин С.М., зарегистрированный по адресу: Пензенская область Мокшанский район, с. Долгоруково, ул. Миневка, д. 21, кв. 1, однако по указанному адресу не проживает, местонахождение его неизвестно. Единственным учредителем  является  Пасютин В.М., который по адресу регистрации г. Москва, ул. 9-я Парковая, д. 61, корп. 4. кв. 33 не найден.
 
    В соответствии с п.1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    На основании вышеизложенного затраты ЗАО «Феникс-Сервис» по поиску покупателя здания, расположенного по адресу г.Обнинск, ул.Аксенова, 17 не были направлены на получение дохода. В указанном случае налогоплательщик, используя инструменты Гражданского Кодекса Российской Федерации, путем заключения сделки в виде договора поручения с ООО «Берадо» минимизировал налог на прибыль организаций с дохода, полученного от реализации помещения и оборудования в сумме 56 035 011 руб., выведя полученный доход из под налогообложения, путем его уменьшения на сумму расходов на каждого покупателя, реализованного объекта недвижимости в размере 26 904 348 руб.48 коп., таким образом, получив налоговую выгоду.
 
    Согласно Постановления Президиума ВАС РФ № 53 от 12.10.06 года налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
 
    Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком  вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
 
    Вследствие проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагента общества ООО «Берадо», проверкой установлено отсутствие заинтересованности в налоговой выгоде у ООО «Берадо», так как оно не ведет реальную экономическую деятельность, не отчитывается в налоговый орган о своих доходах и налогов государству не уплачивает. Таким образом принять в качестве расходов, уменьшающих выручку от реализации товаров (работ, услуг), произведенных в соответствии с договором поручения №01-А/2005 г. от 08.08.2005 г. по поиску здания, не представляется возможным. Следовательно, расходы, в сумме 26 904 348 руб. 94 коп., оплаченные за услуги агента ООО «Берадо» не могут быть признаны расходами для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций за 2005 г.
 
    Кроме того,  как считает налоговый орган ЗАО «Феникс Сервис» с момента заключения договора аренды с ЗАО «Дикси Юг» знало, что ЗАО «Дикси ЮГ» будет покупателем нежилого здания (универсама), а заключение договора поручения с ООО «Берадо» на поиск покупателя нежилого здания  (универсама) было обусловлено тем, чтобы у ЗАО «Дикси Юг» не было возможности предъявить претензии заявителю по поводу неудовлетворительного состоянию здания.
 
    По налогу на добавленную стоимость заявителем был предъявлен к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2005 года в сумме  4 104 053 руб. 23 коп.
 
    В счетах-фактурах, выставленных продавцами товаров (работ, услуг) должны быть указаны необходимые реквизиты, в т.ч. и такие данные, как адрес налогоплательщика (продавца товаров (работ, услуг) и покупателя). Причем в счетах-фактурах должны содержаться достоверные сведения, поскольку иное свидетельствует о неправильном составлении этих документов. В представленном счете-фактуре отсутствует достоверный адрес.
 
    В ходе мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения информации о взаимоотношениях ЗАО «Феникс-Сервис» и его контрагента ООО «Берадо» в соответствии с п.1 статьи 93.1 НК РФ было направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России № 22 по г.Москве
 
    В результате проведенных мероприятий налогового контроля фактическую уплату НДС обществом за проверяемый период подтвердить не предоставляется возможным, так как согласно полученному ответу из ИФНС России № 22 по г. Москве отчетность ООО «Берадо» не представляет с момента постановки на учет, сведения о ведении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности поставщиком отсутствует, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались.
 
    Согласно п.1.ст. 172 НК РФ в состав налоговых вычетов принимается НДС, уплаченный налогоплательщикам его контрагентам на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.
 
    В соответствии с п.1 ст. 2 Гражданского Кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск.
 
    В соответствии с пунктом 10 постановления Президиума ВАС РФ  № 53 от 12.10.06 года налогоплательщики при выборе контрагентов должны действовать с должной осмотрительностью и осторожностью.
 
    При этом под должной осмотрительностью и осторожностью, следует понимать, что во избежание неблагоприятных последствий налогоплательщику, перед тем как совершить сделку с контрагентом, необходимо удостовериться, что последний реально существует, осуществляет свою деятельность, имеет органы управления и место нахождения.
 
    Положения ст.176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. 171 и ст. 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального   осуществления хозяйственных операций  и при осуществлении сделок с реальными товарами, что в свою очередь предполагает уплату налога на добавленную стоимость  в  федеральный  бюджет.  В случае,  если  все  хозяйственные  операции поставщиками товара не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, то покупатели лишаются права на возмещение НДС.
 
    Вышеизложенные обстоятельства, по мнению налогового органа, препятствуют принятию к вычету и возмещению в порядке статьи 176 НК РФ НДС в сумме 4 104 053 руб. 23 руб. предъявлен ООО «Феникс-Сервис» к вычету в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2005 года.
 
    За допущенное нарушение налогового законодательства - неуплату налога на добавленную стоимость в доход бюджета в результате нарушения статьи 154 НК РФ, выразившееся в занижении налоговой базы за 3 квартал 2005г. в сумме 4 104 053 руб. 23 коп. ЗАО «Феникс Сервис» обоснованно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.
 
    Из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании усматривается,  что межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области  на основании решения заместителя начальника МИФНС России № 6 по Калужской области  от 30.01.2007 проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «Феникс-Сервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности (удержания, перечисления) налогов и  сборов.
 
    Результаты проверки оформлены актом  от 30.05.2007 № А-30.
 
    По результатам  рассмотрения материалов проверки заместителем начальника  межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области принято решение от 29.08.2007 № 85 о привлечении закрытого акционерного общества «Феникс-Сервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Согласно указанного решения заявитель был привлечен к налоговой ответственности  предусмотренной п. 1 статьи 122 НК РФ за  неуплату  налога на прибыль организаций за 2005 года в следствие занижения налоговой базы  в федеральный бюджет в сумме  296 404 руб., в бюджет субъекта в сумме 798 010 руб.; неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в сумме 820 811 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату вышеперечисленных налогов и сборов:   по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 296 157 руб. 79 коп., в бюджет субъекта в сумме 797 348 руб. 05 коп,  налога на добавленную стоимость в сумме 1 087 697 руб. 15 коп.; а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме  1 428 019 руб., в бюджет субъекта в сумме 3 990 052 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 104 053 руб.
 
    С указанным решением заявитель не согласен, в связи с чем обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    Проверкой установлено, что  в нарушение  пункта 1 статьи 247 НК РФ  общество занижена  налоговая база  для исчисления налога на прибыль организаций за 2005 год в результате неправомерного включения в затраты на производство и реализацию продукции (работ, услуг) необоснованных расходов по услугам, не подтвержденным документально в ходе выездной налоговой проверки, являющихся экономически необоснованными, в связи  с чем  доначислен налог на прибыль организаций  в  федеральный бюджет в сумме 1 428 019 руб., в бюджет субъекта в сумме 3 990 052 руб.,  начислены пени в федеральный бюджет в сумме 296 157 руб. 79 коп., в бюджет субъекта в сумме 797 348 руб. 05 коп,  штраф - в федеральный бюджет в сумме  296 404 руб., в бюджет субъекта в сумме 798 010 руб.
 
    Судом установлено, что в соответствии  со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО «Феникс-Сервис» является плательщиком налога на прибыль.
 
    В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, для российских организаций прибылью в силу гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Кодекса.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Согласно представленным для проверки документам установлено, что между заявителем и ООО «Берадо» заключено соглашение от 23.03.2005, а в последующем договор поручения  от 08.08.2005 № 01-А/2005 согласно которого ЗАО «Феникс-Сервис» поручает ООО «Берадо» за вознаграждение найти покупателя на нежилое здание (универсам), принадлежащее ему на праве собственности.
 
    Согласно пункта 2.2. договора агентское вознаграждение определяется как разница между балансовой стоимостью помещения  и продажной ценой.
 
    ООО «Берадо» представило заявителю отчет агента о выполнении следующих работ: сбор первичной информации и документов об объектах; осуществлена проверки регистрации документов в органах государственного и муниципального надзора; произведено совместное обследование объекта с независимыми экпертами-риэлторами; произведено фотографирование объекта; произведен опрос пожелания населения по поводу использования объекта в будущем; проведена презентационная компания: подготовлена электронная презентация, рассылка по сети Интернет, организована горячая линия, размещена информация, проведены предварительные переговоры; проверены потенциальные  покупатели; проведены переговоры.
 
    Согласно пункта 1.3 договора поручения  № 01А/2005 от 08.08.2005 договор считается исполненным если между заявителем и лицом, которого представит поверенный будет заключен договор купли-продажи  помещения и оборудования по цене не ниже указанной  в приложении № 1 к договору, то есть балансовой стоимости.
 
    Согласно пункта 3.4 договора поручения договор досрочно прекращает свое действие, если до окончания его срока – до 30.09.2005  заявитель  без помощи  поверенного найдет покупателя на указанное в договоре помещение и оборудование и заключит договор купли-продажи с указанным лицом. В указанных случаях вознаграждение поверенному не выплачивается.
 
    Согласно договора купли-продажи здания от 23.08.2005 оно продано покупателю ЗАО «Дикси Юг», которое с 15.02.2005 года арендовало данное помещение у заявителя.
 
    Налоговым органом был направлен запрос в ЗАО «Банк Новый Символ» г. Москва о  предоставлении выписки по счету ООО «Берадо», полученным ответом был подтвержден факт перечисления заявителем по платежному поручению от 25.08.2005 № 4 вознаграждения по договору поручения в сумме 26 904 348 руб. 94 коп.
 
    ЗАО «Дикси Юг» является лицом  которого представил поверенный, о чем свидетельствует письмо  от 15.08.2005 № 17.
 
    Из изложенного следует, что указанный выше договор получения был исполнен.
 
    По результатам проведенных мероприятий налогового контроля согласно полученного ответа  из МИФНС № 22 по г. Москве бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Берадо», свидетельствующая о какой либо деятельности не представляется с момента постановки организации на учет, налоги не исчислялись и не уплачивались.
 
    В ходе мероприятий налогового контроля был осуществлен выезд по адресу места нахождения ООО «Берадо»: г. Москва, ул. Сторожевая, д. 30 корп. 2, в результате которого было установлено, что по указанному адресу находится жилой дом, ОО «Берадо» не обнаружено.
 
    Из материалов встречных проверок, полученных из МИФНС России № 3 по Пензенской области установлено, что руководителем ООО  «Берадо» является Вакин В.С.,  однако по месту  регистрации он не проживает.  Согласно информации МИФНС России № 22 по г. Москве единственным учредителем общества является Пасютин В.М., проживающий по адресу г. Москва ул. 9-я Парковая, д. 61, корп. 4, кв. 33, который налоговыми органами при выезде по месту жительства также найден не был.
 
    Однако данные доводы налогового органа свидетельствуют о том, что проверялась деятельность  агента заявителя и исполнением им своих обязанностей по уплате налогов.  ООО «Берадо» зарегистрировано в установленном порядке, что подтверждается представленными в материалы дела заявителем копий свидетельства о государственной регистрации юридического лица и о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации (т.1 л.д. 56,57).
 
    Ненахождение ООО «Берадо» по юридическому адресу и непредставление налоговой отчетности не свидетельствует о том, что указанное предприятие не существует и не осуществляет хозяйственную деятельность.
 
    Какразъяснено п. 10 Постановления  Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.
 
    Доказательств того, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, а так же того, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, налоговым органом не представлено, в то время как обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения законодательству в силу ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на него.
 
    На основании изложенного суд считает, что  налоговым органом не доказан факт неосуществления реальной хозяйственной деятельности ООО «Берадо».
 
    По мнению налогового органа расходование средств на выплату вознаграждения по агентскому договору ООО «Берадо»  не направлено на получение дохода, в связи с чем данные расходы не являются обоснованными, то есть экономически оправданными, и не могут уменьшать полученные обществом доходы.
 
    Также налоговый орган ссылается на то, что  сдача помещения по адресу  Калужская область, г. Обнинск ул. Аксенова, д. 17, проданного по договору  купли-продажи от  23.08.2005 года № 23/А-05 является единственным видом деятельности и источником получения дохода. Таким образом, продажа здания не направлена на получение  обществом прибыли, в связи с чем понесенные расходы не могут быть приняты для уменьшения налогооблагаемой базы.
 
    Критерии оценки экономической оправданности затрат законодателем не установлены, что позволяет оценивать затраты каждого налогоплательщика на предмет возможности принятия их в целях налогообложения индивидуально, исходя из конкретных условий финансово-экономической деятельности налогоплательщика, в том числе с учетом наличия связи произведенных расходов с хозяйственной деятельностью юридического лица, положительного экономического эффекта, вызванного произведенными расходами: увеличение дохода либо сокращение других расходов.
 
    Таким образом, поскольку понятие "экономическая оправданность затрат" является оценочным, то в силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ именно налоговый орган должен представить в суд доказательства того, что учтенные обществом в проверяемый период в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу расходы были экономически неоправданными.
 
    Как установлено судом и подтверждено материалами дела договор поручения от 08.08.2005 года исполнен сторонами, о чем свидетельствует  отчет агента  (акт сдачи-приемки выполненных работ) № 00920 от 25.08.2005, письмо от 15.08.2005, о том, что ООО «Берадо» найден потенциальный покупатель ЗАО «Дикси Юг», а также  указанны его реквизиты и предполагаемая цена продажи; платежное поручение об оплате услуг агента от 25.08.2005 № 4, также договор купли-продажи здания № 23/А-05 от 23.08.2005, заключенный с указанным ООО «Берадо» потенциальным покупателем и период действия договора поручения.
 
    Кроме того, исходя из материалов дела у общества была необходимость в продаже здания, расположенного по адресу г. Обнинск ул. Аксенова, д. 17, в связи с тем, что здание морально устарело, имеющиеся конструктивные повреждения не позволяли в дальнейшем эксплуатировать его арендаторами в качестве торговых площадей. В соответствии с представленной в материалы дела  локальной сметой, расходы по проведению ремонта здания требовали больших финансовых вложений и составляют 17 746 504 руб. 36 коп.
 
    Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки  обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть  экономическая обоснованность понесенных затрат определяется не фактически полученными доходами налогоплательщика в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение доходов.
 
    Согласно пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
 
    Под налоговой выгодой для целей указанного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Налоговым органом не представлено доказательств наличия у налогоплательщика  при заключении договора поручения от 08.08.2005 № 01-А/2005 и договора купли-продажи № 23/А-05 от 23.08.2005 умысла, направленного на  минимизацию налога на прибыль и получение необоснованной налоговой выгоды.
 
    Оценка налоговым органом экономической эффективности расходов понесенных налогоплательщиком не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем. Налогообложение строится на количественных показателях, получивших отражение в бухгалтерском или налоговом учете.
 
    Понесенные заявителем затраты по продаже здания по адресу г. Обнинск Калужской области, ул. Аксенова, д. 17 документально подтверждены, реально понесены и отражены в бухгалтерском учете.
 
    В связи с изложенным  не принимается судом во внимание довод налогового органа о том, в нарушение пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации  обществом занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль организаций в результате неправомерного включения в состав расходов экономически необоснованных затрат по выплате агентского вознаграждения ООО «Берадо», поскольку как установлено судом указанные затраты документально подтверждены. Экономическая необоснованность данных затрат налоговым органом не доказана.
 
    Не принимается судом во внимание довод налогового органа об отсутствии в отчете агента (акте сдачи-приемки работ) от 25.08.2005  сведений о потенциальном покупателе, в связи с те, что в материалах дела имеется письмо ООО «Берадо» от 15.08.2005, в котором указан потенциальный покупатель – ЗАО «Дикси Юг», а также все его необходимые реквизиты. Договор купли-продажи здания по адресу: г. Обнинск ул. Аксенова, д. 17 от 23.08.2005 № 23/А-05  заключен в период действия договора  поручения и свидетельствует о его исполнении агентом.
 
    Не принимается судом во внимание довод налогового органа о том, что  заявителю до заключения договора поручения был известен потенциальный покупатель ЗАО «Дикси Юг», который арендовал у него  с  февраля 2005 года проданное здание, а  также то, что с 15.02.2005 был заключен новый договор аренды с уменьшением размера арендной платы, в связи с тем, что в с соответствии с пунктом 1  статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействий), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Налоговым органом документального подтверждения данному доводу не представлено.
 
    При таких обстоятельствах заявленное требование по данному эпизоду обоснованно и подлежит удовлетворению.
 
    В соответствии со статьей 143  Налогового кодекса Российской Федерации  общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.
 
    Проверкой установлено, что  в нарушение пункта 2 статьи 169, пункта 1 статьи 171, пункта 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами и документов, подтверждающих фактическую уплату, при этом счета-фактуры должны быть составлены и оформлены в порядке, установленном пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, общество неправомерно предъявило к вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный   агентом.
 
    В ходе мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения информации о взаимоотношениях заявителя и его контрагента ООО «Берадо» был получен ответ  из МИФНС № 22 по г. Москве о том, что бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Берадо», свидетельствующая о какой либо его деятельности не представляется с момента постановки организации на учет, налоги не исчислялись и не уплачивались.
 
    Таким образом, налоговым органом сделан вывод  о том, что ООО «Берадо» не ведет реальную экономическую деятельность, не отчитывается в налоговый орган о своих доходах и налогов государству не уплачивает.
 
    В ходе мероприятий налогового контроля был осуществлен выезд по адресу места нахождения ООО «Берадо»: г. Москва, ул. Сторожевая, д. 30 корп. 2, в результате которого было установлено, что по указанному адресу находится жилой дом, ОО «Берадо» не обнаружено.
 
    В соответствии с п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской считается деятельность, осуществляемая на свой страх и риск. Следовательно, заключая договор с агентом, не проверив его правоспособность, а также приняв от него документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество  приняло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по НДС.
 
    В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.
 
    При этом согласно п.1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.
 
    Вышеизложенные обстоятельства по мнению налогового органа препятствуют принятию к вычету в указанной  в счет-фактуре сумм НДС, а значит и к возмещению его в порядке, предусмотренном статьей 176 НК РФ.
 
    За допущенное нарушение налогового законодательства, выразившееся в неуплате налога на добавленную стоимость в доход бюджета в результате нарушения  статьи 154 НК РФ – занижения налоговой базы за 3 квартал 2005 года в сумме 4 104 053 руб. 23 коп., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 820 811 руб.; начисления пени в сумме  1 087 697 руб. 15 коп.;  доначислен налога на добавленную стоимость в сумме 4 104 053  руб..
 
    В соответствии с пунктом  2 статьи 171 НК РФ в редакции 2005 года вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
 
    При этом согласно пункта 1 статьи 172 НК РФ вычеты производятся  на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.
 
    Налоговый орган считает, что налог на добавленную стоимость по оспариваемому эпизоду не подлежит возмещению, так как не подтверждена реальность  осуществления хозяйственных операций заявителем.
 
    Однако данные доводы заявителя уже исследованы  судом по предыдущему эпизоду (налог на прибыль) и суд считает недоказанным факт неосуществления заявителем реальных  хозяйственных операций.
 
    Сам по себе факт не нахождения  агента – ООО «Берадо» по месту его регистрации и нарушении им налогового законодательства, по смыслу постановления Пленума  ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не может служить   основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
 
    Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС не поставлено в зависимость от фактического внесения сумм налога в бюджет поставщиком, который является самостоятельным налогоплательщиком и должен нести индивидуальную ответственность при недобросовестном исполнении своих налоговых обязательств. Факт отсутствия организации по юридическому адресу не свидетельствует с достоверностью о неуплате им НДС в бюджет.
 
    О наличии доказательств недобросовестности  заявителя  налоговым органом не заявлено.
 
    Налоговым органом в материалы дела расчет  экономической необоснованности
 
    не представлен.
 
    Положения Налогового кодекса РФ, регулирующие порядок предоставления  вычетов по налогу на добавленную стоимость, не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов, равно как и не связывают право налогоплательщика на получение налоговых вычетов по НДС с фактическим внесением сумм налога в бюджет его поставщиками, являющимися самостоятельными налогоплательщиками, которые в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств сами несут налоговую ответственность.
 
    Согласно  статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.
 
    Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 5 данной  статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктом 5 данной статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.
 
    В представленной заявителем в налоговый орган счет-фактуре от 25.08.2005 № 11  в наименовании продавца указано ООО «Беродо», тогда как продавцом услуг являлось ООО «Берадо».
 
    В процессе рассмотрения спора  заявителем представлен исправленный экземпляр счет-фактуры от 25.08.2005 № 11, где в графе продавец указано – ООО «Берадо».
 
    Как отмечено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, ч. 4 ст. 200 АПК Российской Федерации - в силу приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в сохраняющих свою силу решениях, - предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.
 
    Как разъяснено в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.
 
    Следовательно, непредставление доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности представить его в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам ст. ст. 66- 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    На основании изложенного не принимается судом во внимание довод налогового органа, о том, что заявителем исправленная счет-фактура от 25.08.2005 № 11 представлена только  при рассмотрения спора в  арбитражном суде, а не при проведении налоговой проверки.
 
    Представленная в материалы дела счет-фактура от 25.08.2005 № 11 соответствует требованиям  статьи 169 НК РФ.
 
    Уплата налога при оказании услуг ООО «Берадо» подтверждается указанной счет-фактурой,  с выделенным НДС в сумме 4 104 053 руб.  23 коп., а также платежным поручением от 25.08.2005 № 4, согласно которому заявитель оплатил услуги агента – ООО «Берадо».
 
    Представленной в ходе проведения проверки расширенной выписки по расчетному счету ООО «Берадо», подтвержден факт перечисления заявителем по платежному поручению от 25.08.2005 № 4 вознаграждения по договору поручения в сумме 26 904 348 руб. 94 коп., включая НДС в сумме 4 104 053 руб.  23 коп..
 
    Данный факт ответчиком не оспаривается.
 
    Не принимается судом во внимание довод налогового органа о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность при  заключении договора поручения с ООО «Берадо», в связи с чем необходимо было удостовериться  в том, что последний  реально существует, осуществляет свою деятельность имеет органы управления и место нахождения, так как по указанному в счет-фактуре адресу  общество обнаружено не было,  в связи с тем, что  в материалы дела заявителем представлены копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица  (т.1 л.д. 56) и свидетельства  о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации (т.1 л.д. 57), полученные заявителем  до заключения договора поручения от 08.08.2005 № 01-А/2005.
 
    В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа.
 
    Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    Судом установлено, что  в нарушение  статьи 101  НК РФ заявитель не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, в том числе дополнительных мероприятий на 12.07.2007 года, поскольку оспариваемое решение вынесено 29.08.2007 года. Документов, подтверждающих, что заявитель извещался о рассмотрении материалов проверки, на основании которых было вынесено оспариваемое   решение  ответчиком не представлено, в связи с чем не принимается судом во внимание довод налогового органа об извещении заявителя о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, так как он противоречит  Налоговому кодексу Российской Федерации.
 
    Учитывая все вышеизложенное заявленные требования по данному эпизоду являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
 
    Расчеты взыскиваемых по решению налогового органа штрафов, пени и недоимок  в части оспариваемых налогов  судом проверен и заявителем не оспаривается.
 
    В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы на оплату государственной пошлины  подлежат взысканию с  ответчика в пользу заявителя.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167, 169-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    Признать недействительным решение от 29.08.2007 года  № 85   Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области о привлечении закрытого акционерного общества «Феникс-Сервис», г. Обнинск Калужской области к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части
 
    - пункта 1 резолютивной части решения пункта 1 и 2 таблицы в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  по налогу на прибыль организаций  за 2005 год  в федеральный бюджет в сумме 296 404 (двести девяносто шесть тысяч четыреста четыре) руб. и в бюджет субъекта в сумме 798 010 (семьсот девяносто восемь тысяч десять) руб., по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в сумме 820 811 (восемьсот двадцать тысяч восемьсот одиннадцать) руб.;
 
    - пункта  2 резолютивной части решения пункта 1 и 2 таблицы в части начисления пени за несвоевременную  уплату налога на прибыль организаций  в федеральный бюджет в сумме 296 157 (двести девяносто шесть тысяч сто пятьдесят семь) руб. 79 коп, в  бюджет субъекта в сумме 797 348 (семьсот девяносто семь тысяч триста сорок восемь) руб. 05 коп,  по налогу на добавленную стоимость в сумме  1 087 697 (один миллион восемьдесят семь тысяч шестьсот девяносто семь) руб. 15 коп.;
 
    - пункта  3.1 резолютивной части решения пункта 1 и 2 таблицы в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 1 482 019 (один миллион четыреста восемьдесят две тысячи девятнадцать)  руб., в бюджет субъекта в сумме 3 990 052 (три миллиона девятьсот девяносто тысяч пятьдесят два) руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме  4 104 053 (четыре миллиона сто четыре тысячи пятьдесят три) руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
 
    Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого  акционерного общества «Феникс-Сервис», г. Обнинск Калужской области.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Калужской области в пользу закрытого акционерного общества «Феникс-Сервис»,  расположенного по адресу: Калужская область, г. Обнинск,  ул. Аксенова, д. 17, включенного в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1024000954812, государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) руб.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
    Судья                                                                                                        Н.Н. Смирнова