Решение от 02 июля 2010 года №А21-7599/2009

 
Арбитражный суд Калининградской области
 
Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. КалининградДело №А21- 7599/2009«2»июля2010 годаРезолютивная часть решения объявлена  «30»июня2010 годаРешение изготовлено в полном объеме   «2»июля2010 года
 
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    председательствующего З. Б. Лузановой
 
    арбитражных заседателей С.И.Бойченко и В.Б.Гришковца
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску:
 
    ООО «Балтлитстрой»
 
    к ООО «Строительство и инвестиции»
 
    3-и лица -  ООО «Проект Менеджмент Сервис», ОАО «Сведбанк»,  ООО «Регистр», ООО «Брандис» и ООО «Арбат. Инженерные сети»
 
    о взыскании задолженности, убытков, процентов и пеней
 
    и иску ООО «Арбат. Инженерные сети»
 
    к ООО «Балтлитстрой»
 
    о взыскании задолженности
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от истца: Виленшкис А.Т. по дов., Шарина Н.М. по дов., Коршунова Э.С. по дов., Атрашков Л.А. по дов., Алексеева О.А. по дов.
 
    от ответчика: Вербянская А.Б. по дов., Ракеева Ю.В. по дов.
 
    от «Сведбанк АБ»: Сиваева Е.А. по дов.
 
    от ООО «Проект Менеджмент Сервис»: Крылов Е.В. по дов., Атрашков А.Н. по дов.
 
    от ООО «Арбит. Инженерные сети»: Матяж Д.В. по дов., Галактионов Е.Б. по дов.
 
    от ООО «Регистр»: Каневский С.А. по дов.
 
    от ООО «Брандис»: не явился, извещен.
 
 
    установил:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Балтлитстрой» (далее - ООО «Балтлитстрой») обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью ООО «Строительство и инвестиции» (далее – ООО «Строительство и инвестиции») (с учетом уточнения суммы иска) о взыскании задолженности за выполненные работы по строительству торгово-технического центра по продаже и обслуживанию автомобилей марки «Тойота» по адресу г. Калининград, Светлогорское шоссе - ул. Габайдуллина в сумме 65 508 933 руб.;  затрат истца, связанных с выдачей банковской гарантии в сумме 94 391,17 руб. и с уплатой банковских процентов в сумме 299 262,61руб.; пеней в сумме 7 971 798,89 руб., а также затрат на охрану объекта в сумме 1 750 000 руб., указывая, что истец выполнил работы на сумму 180 324 697 руб., стороны подписали акты о приемке выполненных работ на сумму 171 730 169 руб., от подписания актов выполненных работ на сумму  8 594 528 руб. ответчик уклонился; ответчик перечислил истцу 114 815 764 руб. и с февраля 2009 года прекратил финансирование работ; условиями договора было предусмотрено возмещение заказчиком затрат истца, связанных с получением и предоставлением заказчику банковской гарантии и затрат истца, связанных  с уплатой процентов до момента оплаты заказчиком актов выполненных работ; необходимость охраны объекта и вызванные этим убытки подрядчика вызваны действиями заказчика, не оплатившим  работы подрядчика и уклонявшимся от решения вопроса о консервации незаконченного строительством объекта, что повлекло заключение истцом договора о круглосуточной охране объекта, расходы на которую не предусмотрены договором подряда.
 
    Определениями суда к участию в деле  в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Проект Менеджмент Сервис» (далее – ООО «Проект Менеджмент Сервис»); открытое акционерное общество «Сведбанк» (далее – ОАО «Сведбанк»), замененное затем на правопреемника «Сведбанк АБ»; общество с ограниченной ответственностью Регистр» (далее – ООО Регистр»); общество с ограниченной ответственностью Брандис» (далее – ООО «Брандис») и общество с ограниченной ответственностью «Арбат. Инженерные сети» (далее – ООО «Арбат. Инженерные сети»).
 
    Ответчик с иском не согласен, указывая, что
 
    подрядчик не предоставлял заказчику исполнительную документацию по актам выполненных работ за февраль, март, апрель и июнь 2009 года на сумму 65 508 933 руб.; объемы и соответствующее проекту, СНиП качество выполненных подрядчиком работ не подтверждены строительной экспертизой, в отношении которой ответчиком заявлено требование о проведении повторной экспертизы с поручением ее выполнения другому эксперту;
 
    истец необоснованно не учел при определении суммы задолженности аванс в размере 27 687 681,3 руб., тогда как договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке письмом от 31.05.2010 № 44/10, а также неправомерно включил в сумму задолженности вознаграждение генподрядчика в размере 5% от стоимости выполненных работ, которое подлежит выплате подрядчику согласно пункту 3.10 договора только после принятия заказчиком работ по акту приемки формы КС-11, включая устранение дефектов, тогда как данные основания еще не возникли;
 
    истец не представлял заказчику акты за июнь 2009 года на сумму 8 594 528 руб.;
 
    расчет 12% годовых произведен истцом без учета фактически выполненного объема работ и, кроме того, условие пункта 3 дополнительного соглашения № 2 от 27.08.2008 не содержит сведений о том, на какую сумму должны начисляться проценты, в связи с чем это условие не является исполнимым;
 
    истец не доказал, что заключение между АО банк «Хансабанкас» и АО «Панявежё статибос трестас» договора о лимите гарантий № 08-100058-Л имеет отношение к обязательствам сторон по договору подряда, при этом в договоре о банковском лимите речь идет о большей, чем условлено в договоре подряда сумме гарантии (1 126 417,44 долларов США); кроме того, по договору подряда заказчик обязался возместить подрядчику его расходы на выдачу банковской гарантии, но не возмещать расходы по уплате банку ежемесячной комиссии и другие платежи, связанные с банковской гарантией;
 
    при расчете пеней истец не учел, что фактически выполненный объем работ не соответствует объему, указанному в актах выполненных работ; кроме того, полагает необходимым снизить размер пеней по основаниям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации;
 
    стоимость охранных услуг включена в договор подряда в состав затрат подрядчика, охрана объекта является обязанность подрядчика, в связи с чем оплаченная подрядчиком стоимость охранных услуг в размере 1 700 000 руб. не может быть признана убытками подрядчика; в договоре охраны указан иной объект охраны по адресу г. Калининград, ул. Ростовская, 5-7;
 
    истец в июне 2009 года выполнил работы, указанные  в письме заказчика № 88109 от 08.06.2009 в качестве предполагаемых  к выполнению работ, в отношении которых подрядчику было только предложено произвести расчет, но в договор эти работы не входили и дополнительное соглашение на их выполнение стороны не подписывали, в связи с чем они не подлежат оплате и по этому основанию.
 
    ООО «Проект Менеджмент Сервис» считает иск необоснованным, ссылаясь на то, что оно осуществляло технический надзор за строительством, проверяя исполнительную документацию по строительству, объемы и качество работ, после чего акты приемки выполненных работ подписывались технадзором и отвозились им заказчику – ООО «Строительство и инвестиции»; акты на сумму 8 594 528 руб. за июнь 2009 года также были вручены секретарю ответчика Богачевой под расписку на сопроводительном письме.
 
    «Сведбанк АБ»  оставил иск на усмотрение суда.
 
    Представитель ООО «Регистр» к моменту заслушивания мнений лиц, участвующих в деле, покинул судебное заседание.
 
    ООО «Брандис» в судебное заседание не явилось, о дне рассмотрения дела извещено.
 
    Определением суда в одно производство под номером А21-7599/2009 объединены дело по вышеуказанному иску и дело № А21-9904/2009 по иску ООО «Арбат. Инженерные сети» к ООО «Балтлитстрой» о взыскании задолженности за выполненные субподрядные работы в сумме 1 610 218,53 руб., предъявляя который ООО «Арбат. Инженерные сети» ссылается на выполнение им субподрядных работ на сумму  3 160 218,53 руб. по договору, заключенному с ООО «Балтлитстрой» № 4/11 от 17.10.2008 на поставку и монтаж системы внутреннего водопровода на объекте «Торгово-технический центр по продаже и обслуживанию автомобилей марки «Тойота» по адресу г. Калининград, Светлогорское шоссе-ул. Габайдуллина, которые оплачены частично в сумме 1 550 000 руб. (т. 8 л.д.1-150, т. 9 л.д.1-53).
 
    Установлено, что между ООО «Строительство и инвестиции», ООО «Балтлитстрой» и ООО «Проект Менеджмент Сервис»   заключен договор от 30.04.2008 № 40-04/08 и дополнительные соглашения к нему (т. 1 л.д.15-42), согласно которым истец обязался выполнить работы по строительству торгово-технического центра по продаже и обслуживанию автомобилей марки «Тойота» по адресу г. Калининград, Светлогорское шоссе - ул. Габайдуллина; первоначальная стоимость работ по договору  - 228 107 957 руб. – впоследствии дополнительным соглашением № 4 от 15.04.2009 была уменьшена до 221 177 582 руб.; срок выполнения работ установлен графиком производства работ (приложение № 1 к договору).
 
    Пунктом 3.9. договора предусмотрено, что  поэтапная оплата работ  производится не позднее 5 рабочих дней с момента сдачи результатов работ с подписанием акта о приемке выполненных работ, справки о их стоимости и выставления счета.
 
    В пункте 6.2. договора оговорена обязанность заказчика нести расходы по усиленной охране строящегося объекта, осуществляемой охранными организациями МВД и частными организациями, имеющими право на осуществление охранной деятельности, при принятии им решения о необходимости таковой.
 
    Пунктом 17.1 договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ более чем на 30  календарных дней, в виде пеней в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки платежа, но не свыше 10% от суммы, подлежащей оплате.
 
    В соответствии с пунктом 17.7. договора в случае задержки оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ на срок свыше 10 календарных дней подрядчик имеет право приостановить работы на срок до даты поступления денежных средств на его счет, письменно уведомив об этом заказчика.
 
    Дополнительным соглашением № 2 от 27.08.2008 (т. 1 л.д. 30) стороны изложили в новой редакции пункт 3.7. договора и дополнили его, в том числе, пунктами 3.7.2. и 3.7.3, согласно которым заказчик-инвестор (ООО «Строительство и инвестиции») производит выплату аванса в размере 27 687 681,3 руб. до 15.09.2008, но не ранее предъявления подрядчиком гарантии на возврат авансового платежа на сумму, не менее 1 126 417,55 долларов США, по которой бенефициаром должен выступать заказчик-инвестор, и гарантом – AB Bankas Hansabankas (Литва). При этом стороны установили, что аванс засчитывается последним актированием работ.
 
    Кроме того, указанным дополнительным соглашением стороны дополнили договор пунктом 6.6. о том, что заказчик–инвестор обязуется возместить подрядчику в полном размере затраты, связанные с выдачей гарантий на возврат авансового платежа на сумму не менее 1 126 417,55 долларов США согласно новой редакции пунктов 3.7.2 и 3.7.3 договора, утвержденной тем же соглашением.
 
    Пунктом 3 дополнительного соглашения № 2 стороны указанного договора дополнили договор пунктом 6.7., установив в нем, что заказчик-инвестор обязуется возместить расходы генеральному подрядчику на начальной стадии строительства в размере 12% годовых с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки о их стоимости до погашения задолженности перед генподрядчиком.
 
    Соглашением от 27.08.2008 между ООО «Балтлитстрой» и акционерным обществом «Паневежский строительный трест» последнее выразило согласие выдать банковские гарантии, необходимые ООО «Балтлитстрой»  по дополнительному соглашению № 2 к договору подряда № 30-04/08 от 30.04.2008, а ООО «Балтлитстрой» обязалось возместить акционерному обществу «Паневежский строительный трест» расходы, связанные с выдачей гарантии (т. 6 л.д. 21).
 
    В материалы дела истец представил акты о приемке выполненных работ и справки о их стоимости (т.2 л.д. 19-128, т. 3 л.д. 1-31, т. 5 л.д. 6-96) на общую сумму 180 324 697 руб., из которых заказчик и подрядчик подписали  акты на сумму 171 730 169 руб., акты на сумму 8 594 528 руб. (т. 3 л.д. 1-31) заказчиком не подписаны.
 
    Платежными поручениями от 04.06.2008 № 27, от 09.06.2008 № 24, , от 09.10.2008 № 29, от 29.10.2008 № 43, от 04.12.2008 № 66. от 09.12.2008 № 67, от 29.12.2008 № 78, от 22.01.2009 № 85, от 17.02.2009 № 95, (т. 1 л.д.43-52) заказчик перечислил подрядчику в качестве аванса и оплаты выполненных работ сумму 114 815 764 руб.
 
    15.09.2008  платежным поручением № 7 ответчик перечислил генподрядчику аванс в сумме  27 687 681,3 руб. Данная сумма при исчислении задолженности ответчика  истцом не учтена.
 
    Разница между стоимостью выполненных работ согласно актам их приемки (как подписанным сторонами, так и не подписанным) и перечисленной ответчиком суммой (без учета суммы аванса 27 687 681,3 руб.) составила исковую сумму задолженности 65 508 933 руб.  (180 324 697 руб. - 114 815 764 руб.).
 
    Письмом от 29.04.2009 № 163 (т. 1 л.д. 53) генподрядчик  уведомил ответчика об остановке строительно-монтажных работ из-за отсутствия финансирования.
 
    05.06.2009 истец обратился к ответчику с письмом № 126, в котором предлагал подписать акт о приостановлении строительства  формы № КС-17, на что  ответчик письмом № 87/09 от 05.06.2009 сообщил об отказе от подписания акта ввиду отсутствия соглашения сторон по этому вопросу, а также о принимаемых мерах по  дополнительному финансированию строительства (т. 1 л.д. 56).
 
    24.06.2009 подрядчик повторно обратился к заказчику с просьбой подписать окончательный акт выполненных работ и произвести сверку взаиморасчетов.
 
    Актом  Службы ГАСН Калининградской области № 2/487 от 08.09.2009 (т. 4 л.д. 9-15) были установлены нарушения, допущенные подрядчиком при строительстве вышеуказанного объекта, и Служба ГАСН направила ему предписание  от 10.09.2009 № 2/487 об устранении недостатков (т. 4 л.д. 23-24).
 
    31.05.2010 ООО «Строительство и инвестиции»  направило подрядчику письмо № 44/10 с уведомлением о расторжении договора по основаниям статьи 717 ГК РФ (т. 15 л.д.71).
 
    ООО «Балтлитстрой» и ООО «Строительство и инвестиции» подписали 9 актов (т. 3 л.д. 32, 38, 43, 48, 53, 59, 64, 69, 74, 79) в качестве основания  возмещения ответчиком затрат истца, связанных с выдачей им ответчику банковской гарантии согласно условиям дополнительного соглашения № 2, а также акт сверки взаимных расчетов по возмещению банковской гарантии по состоянию на 31.05.2009 (т. 3 л.д. 88), согласно которому задолженность ответчика перед истцом по состоянию на 31.05.2009 составляла 36 440,91 руб. по акту № 9 от  29.05.2009. В подтверждение расчетов в материалы дела представлены платежные поручения об оплате затрат истца (т. 3 л.д. 43, 40, 45, 50, 55, 61, 66, 71, 76).
 
    Кроме того, истцом в одностороннем порядке был подписан акт № 10 от 30.06.2009 на сумму 57950,26 руб. (т.3 л.д. 84). Всего истец просит взыскать  94 391,17 руб. в качестве возмещения его затрат, связанных с выдачей банковской гарантии.
 
    В целях охраны незавершенного строительством объекта ООО «Балтлистрой» заключило договор № 6 от 08.08.2008 с ООО ЧОП «Армада-Полесск» и дополнительное соглашение к нему (т. 1 л.д.61-66), установив в нем стоимость охранных услуг первоначально в сумме 60400 руб. в месяц, а с 23.04.2009 стоимость услуг была увеличена до 125 000 руб. в месяц.
 
    ООО «Балтлитстрой» и ООО ЧОП «Армада-Полесск» подписали акты об оказании охранных услуг за май, июнь, июль, август  и сентябрь 2009 года, на основании которых истец перечислил ООО ЧОП «Армада-Полесск»  платежными поручениями № 389 от 05.06.2009, от 26.06.2009 № 428 сумму 250 000 руб., платежным поручением №  481 от 17.08.2009  сумму 125 000 руб., платежными поручениями № 522 от 10.09.2009 и № 552 от 08.10.2009 сумму 250 000 руб. (т. 1 л.д.67-71, т. 3 л.д. 89, т. 4 л.д. 5-8). В ходе рассмотрения дела истец увеличил сумму убытков, причиненных оплатой услуг по охране объекта,  до 1 750 000 руб., представив  акты об оказании охранных услуг за октябрь 2009 года – июнь 2010 года и платежные поручения №  603 от 10.11.2009, 617 от 02.12.2009,  675 от 30.12.2009,  44 от 08.02.2010, 138 от 11.03.2010, 197 от 05.04.2010, 304 от 11.05.2010, 322 от 18.05.2010 на общую сумму 1 000 000 руб. (т. 11 л.д.31-45, т. 15 л.д.31).
 
    Итого стоимость оплаченных истцом охранных услуг составила 1 750 000 руб.
 
    Проведенной по делу строительной экспертизой с учетом дополнительно представленных экспертами   расчетов (т.9 л.д.54-11, т. 14 л.д.144, т. 15 л.д. 1-23) было установлено, что не все виды выполненных подрядчиком работ соответствуют действующим строительным нормам и правилам и проектной документации; дано процентное соотношение выполненных работ к проектной документации, которое, по мнению экспертов, составило 82,86% и в денежном выражении – 183 274 419,95 руб., из них процентное соотношение работ, выполненных в соответствии с проектной документацией и (или) СНиП составило 80,53% или 178 107 918,95 руб. в денежном выражении.
 
    Кроме того, отвечая на вопрос суда о том, соответствуют ли нормативы трудозатрат, использования механизмов и материалов в подписанных подрядчиком актах формы КС-2 утвержденным федеральным нормативам, эксперты указали, что в договоре стороны предусмотрели твердую цену работ, затраты подрядчика включались в договорные цены сверх базисной цены, что привело к изменению состава расценок ГЭСН и повлекло несоответствие трудозатрат, а также применяемых механизмов и материалов нормативам ГЭСН.
 
    Определением суда было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.
 
    Суд считает иск подлежащим удовлетворению частично на основании следующего.
 
    В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
 
    Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
 
    Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
 
    Суд считает необоснованным и противоречащим материалам дела довод ответчика о том, что акты о приемке выполненных работ за июнь 2009 года на сумму 8 594 528 руб. и справка о стоимости работ ему не предоставлялись, поскольку это опровергается представленным суду письмом осуществлявшего технический надзор за строительством ООО «Проект Менеджмент Сервис» № 88/окс от 29.06.2009 (т. 15 л.д.30), на котором имеется подпись Богачевой в получении документов. Аналогичная подпись Богачевой в приемке документов присутствует и на представленном самим ответчиком письме (т. 15 л.д.80), а также на представленном истцом письме № 171 от 21.05.2009 (т. 1 л.д. 54).
 
    Условиями договора (пунктом 3.9.) предусмотрена оплата работ на основании актов о приемке выполненных работ, в связи с чем ссылка ответчика на непредставление ему генподрядчиком исполнительной документации как на основание отказа от оплаты работ не соответствует условиям договора.
 
    Суд считает выводы экспертов о стоимости  соответствующих проекту или СНиП работ в сумме 178 107 918,95 руб. обоснованными заключением экспертизы и дополнительно представленными расчетами.
 
    Довод ответчика о неправомерности учета экспертами скрытых работ (земляных, устройство фундамента, кровля, гидроизоляция, водопровод, канализация) без их вскрытия суд считает необоснованным, поскольку  в условиях  почти 80%-ной готовности  строительного объекта такого масштаба как торгов-технический центр по продаже  и обслуживанию автомобилей вскрытие конструкций для установления факта  выполнения скрытых работ и их качества приведет к разрушению объекта. Конкретных доказательств, свидетельствующих о некачественном выполнении каких-либо скрытых работ, ответчик не представил.
 
    В связи с этим эксперты правомерно сочли скрытые работы выполненными на основании переданной экспертам для проведения экспертизы исполнительной документации, подписанной технадзором и представителем заказчика.
 
    Установленные экспертами отклонения при выполнении работ по возведению несущих и ограждающих конструкций здания не были признаны дефектами,  влекущими невозможность эксплуатации  объекта (снижающими прочность, устойчивость и жесткость несущих конструкций),  и были учтены экспертами путем снижения стоимости выполненных подрядчиком работ от 5 до 10% по различным видам работ.
 
    Проектировщиком – АО «Паневежский строительный трест» - был дан проверочный расчет колонн каркаса «Торгово-технического комплекса «Тойота» с учетом неточности монтажа (т. 13 л.д. 53-90), исходя из выводов которого
 
    смещение верха фахверковых стоек (К8) на 15 мм не влияет на несущую способность стоек, сечение которых подобрано конструктивно;
 
    проверочный расчет колонн показал, что смещение колонн от вертикали, возникшие в результате неточного изготовления металлоконструкций, не влияют на несущую способность каркаса, так как сечение колонн было подобрано с учетом жесткости каркаса, необходимой для нормальной эксплуатации стеновых ограждений, в первую очередь фасадных витражей;
 
    фланцевые соединения 300х200 изготовлены заводом-изготовителем с отклонением, но оно не противоречит серии по изготовлению покрытий, которое предусматривает изготовление фланцев размером не менее 300х300 мм.
 
    Кроме того, в процессе проведения экспертизы при установлении экспертами допущенных дефектов ряд их были устранены  подрядчиком – поставлена пластина в зазор опирания  опорного фланца стропильной фермы Т139 на колонну Т-88, установлены контргайки в узлах соединений металлоконструкций, о чем в указано экспертами в заключении (т. 9 л.д. 64-66).
 
    Довод ответчика  о необоснованном не применении экспертами  методов обследования, рекомендуемых Сводом правил СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» и установленных Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, суд не считает подтвержденным, также как и довод ответчика о том, что обследование проводилось экспертами только путем визуального осмотра, поскольку в заключении  экспертов (т. 9 л.д. 61) указаны примененные ими методы, а дополнительно представленные расчеты содержат физические параметры результатов замеров и учета оборудования.
 
    Расчет доли фактически выполненных работ, соответствующих проекту или СНиП, произведен экспертами на основании количественных показателей с учетом удельного веса стоимости строительства конструктивных элементов исходя из проектных данных.
 
    Доказательств несоответствия определенного экспертами удельного соотношения проектным данным  ответчиком  суду не представлено.
 
    Ссылка ответчика на  необоснованность принятия экспертами как выполненными работ, требующих проведения повторных испытаний (систем вентиляции, кондиционирования, внутренних сетей водопровода и канализации) ввиду замораживания воды в системах, а также неправомерность  учета системы кондиционирования, выполненной подрядчиком не в соответствии с проектом, не может быть признана обоснованной, поскольку эксперты признали смонтированную систему кондиционирования соответствующей СНиП  (т.  9. л.д. 72-73), а наличие воды в уже смонтированных системах является следствием отсутствия работ по консервации строительного объекта, не предпринятых заказчиком, в связи с чем эксперты правомерны сочли указанные работы выполненными.
 
    Доказательства ухудшения качества работ по монтажу системы кондиционирования применением иной системы и невозможности внесения изменений в проект суду не представлено.
 
    Указание подрядчиком  в актах приемки выполненных работ норм ГЭСН не имеет правового значения, поскольку стороны установили в договоре твердую цену работ и стоимость отдельных видов работ в данном случае не связана с государственными элементными сметными нормами на строительные работы.
 
    Поскольку, по мнению суда, оплате  подлежат работы, выполненные в соответствии с проектом или в случае отклонения от проекта  соответствующие СНиП, то  отсутствие в экспертном заключении конкретизации того, чему именно не соответствуют работы – проекту или СНиП, суд не считает основанием отказа в иске или основанием назначения дополнительной либо повторной экспертизы.
 
    На основании изложенного суд счел заключение экспертизы обоснованным.
 
    Довод ответчика о том, что сумма аванса в размере 27 687 681,3 руб. должна быть учтена ввиду расторжения договора подряда по инициативе заказчика, суд считает необоснованным на основании следующего.
 
    В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
 
    Договором сторон (пункт 16.3) предусмотрено, что заказчик-инвестор вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в следующих случаях:
 
    при нарушении генподрядчиком сроков выполнения работ более, чем на 30 календарных дней без веских на то оснований и без уведомления заказчика-инвестора;
 
    систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания строительства более, чем на три месяца;
 
    систематического несоблюдения требований по качеству работ согласно СНиП и проекту;
 
    при утрате генподрядчиком лицензии на выполнение работ;
 
    если генподрядчик необоснованно приостановил ход работ на срок более 20 календарных дней без уведомления заказчика-инвестора;
 
    признания генподрядчика банкротом или он объявит о своей ликвидации.
 
    Суд считает, что ответчик не представил доказательств наступления указанных в данном пункте договора обстоятельств; приостановление же работ подрядчиком было вызвано значительной задержкой заказчиком  и на значительную сумму оплаты выполненных подрядчиком работ.
 
    При таких обстоятельствах расторжение ответчиком договора подряда в одностороннем порядке  необоснованно.
 
    Вследствие этого с учетом положения  пункта 3.7.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 2  авансовый платеж в сумме 27 687 682,3 руб. подлежит зачету последним актированием работ, которое при действующем договоре подряда еще не наступило, в связи с чем сумма задолженности ответчика должна определяться без зачета указанной суммы аванса.
 
    Довод ответчика о том, что подрядчиком  в июне были выполнены работ, не предусмотренные договором, а указанные  заказчиком в письме № 88109 от  08.06.2009, не подтверждаются данными актов приемки выполненных  в июне 2009 года работ на сумму 8 594 528 руб. (т. 3  л.д. 1-31), в связи с чем ссылка ответчика на письмо истца № 196 от 07.07.2009 (т. 15 л.д.80), в котором подрядчик ошибочно сослался на вышеуказанное письмо заказчика, не может быть признано в качестве надлежащего доказательства выполнения подрядчиком не предусмотренных договором работ на сумму 8 594 528 руб.
 
    С учетом вывода экспертизы о том, что стоимость работ, выполненных  в соответствии с проектом  или СНиП, составляет 178 107 918,95 руб., а оплата работ произведена в сумме  114 815 764 руб., долг ответчика перед истцом составляет 63 292 154,95 руб. и во взыскании остальной суммы долга следует отказать.
 
 
    Суд считает подтвержденным материалами дела требования истца о взыскании с ответчика затрат на оплату расходов, связанных с выдачей банковской гарантии, в неоплаченной ответчиком сумме  94 391,17 руб., поскольку выдача банковской гарантии  и связанные с этим платежи подтверждены отчетами ОАО «Сведбанк»; наличие между ООО «Балтлитстрой» и акционерным обществом «Паневежский строительный трест»  договорных отношений и расчетов по ним – договорами № 29/09-1 и № 16/5, платежными поручениями и актами зачета взаимных требований.
 
    В качестве доказательств по  требованию о взыскании указанных затрат истец представил соглашение от 27.08.2008, заключенное им с акционерным обществом «Паневежский строительный трест», согласно которому последнее согласилось выдать банковские гарантии, необходимые истцу по дополнительному соглашению № 2; письма АО «Свебданк», отчеты этого банка об использовании акционерным обществом «Паневежский строительный трест» кредита на сумму 1 126 417,55 долларов США и взысканных с него платежах (т. 6 л.д. 14-21,т. 13 л.д. 114-119, т. 15 л.д. 37-42).
 
    В обоснование довода о наличии у него затрат, связанных с предоставлением ответчику банковской гарантии, истец ссылается на акты зачета взаимных требований, подписанные истцом с акционерным обществом «Паневежский строительный трест»  (т. 13 л.д. 120, 122, 124; т. 15 л.д. 32), акты сверки взаимных расчетов (т. 13 л.д. 121,123, 125-126; т. 15 л.д. 33-35), договоры  № 29/09-1 от 29.09.2008 и № 16/5 от 28.01.2008 (т. 13 л.д.133-142)  и паспорта сделки от 04.03.2008 (т. 15 л.д. 43, 44), а также осуществленные по этим договорам платежи (т. 15 л.д.45-63).
 
    Согласно последнему подписанному указанными лицами акту зачета взаимных сведений от 01.12.2009 (т. 15 л.д. 32) ими зачтена задолженность истца перед                 акционерным обществом «Паневежский строительный трест»   в сумме 94 391,17 руб. путем уменьшения суммы долга акционерного общества «Паневежский строительный трест»  перед ООО «Балтлитстрой» по договору подряда № 16/5 от 28.01.2008.
 
    Суд считает, что условие договора подряда о предоставлении банковской гарантии подрядчиком было выполнено, что влечет наступление обязанности ответчика оплатить затраты истца в указанной сумме, включающей все связанные с этим расходы согласно пункту 6.6. договора в редакции дополнительного соглашения № 2.
 
 
    Требование истца о взыскании процентов в размере 12% годовых  в сумме 299 262,61 руб.  соответствует условиям пункта 6.7. договора в редакции дополнительного соглашения № 2 договора и материалам дела.
 
    По данному требованию истцом сделан расчет (т. 5 л.д. 4),  исходя из того, что  сторонами были подписаны акты № 1 от 31.07.2008 на сумму  7 915 654 руб., № 2 от 28.08.2008 на сумму 1 820 929 руб. и 30.09.2008 акты № 3 на сумму 1 435 796 руб., № 4 на сумму 378 562 руб., № 5 на сумму  3 140 128 руб., № 6 на сумму 6 775 386 руб., всего 30.09.2008 были подписаны акты на сумму 11 729 872 руб., а аванс в сумме 1 660 000 руб. был перечислен истцу платежными поручениями № 22 от 04.06.2008 и №  24 от 09.06.2008 (т. 1 л.д.43-44),  оплата же актов выполненных работ начала производиться ответчиком платежными поручениями № 29 от 09.10.2008 на сумму 8 076 583 руб. и № 43 от 29.10.2008 на сумму 11 729 872 руб.
 
    Довод ответчика о необходимости учета при исчислении указанных процентов стоимости не указанных в актах, а фактически выполненных работ суд считает необоснованным, поскольку ответчик такого расчета суду не представил, а его обязательства по оплате работ, указанных в актах выполненных работ от 31.07.2008 на сумму 7 915 654 руб.,  от 28.08.2008 на сумму 1 820 929 руб. и от 30.09.2008 на сумму 11 729 872 руб., возникли с момента их подписания; согласно условиям договора заказчик-инвестор обязался возместить расходы генподрядчика до получения банковского кредитования.
 
    Учет истцом суммы аванса 1 660 000 руб., полученной 4 и 9  июня 2008 года, не в счет погашения стоимости работ по первому акту от 31.07.2008, а счет погашения стоимости работ по второму акту от 28.08.2009 (т.  5 л.д. 4) не ухудшил положения ответчика, поскольку уменьшил сумму процентов, составивших бы в этом случае  324 462,55 руб.
 
    Необоснованным, по мнению суда, является и довод ответчика о неисполнимости пункта 6.7. договора в редакции дополнительного соглашения № 2. Данный пункт содержит четкое указание, на справки о стоимости выполненных работ как сумму, на которые подлежат начислению проценты годовых, и на период их начисления – до погашения задолженности перед подрядчиком.
 
 
    Суд считает необоснованным довод ответчика о необходимости исключения при расчете исковых сумм вознаграждения генподрядчика в размере 5%, поскольку это противоречит положения пункта 3.3.4 договора, предусматривающего, что  сумма вознаграждения за выполнение функций генподрядчика включается в акты выполненных работ и справки о стоимости работ.
 
    Ссылка ответчика на пункт 3.10. договора неосновательна, поскольку данный пункт регулирует отношения сторон при оплате последнего этапа работ, который в данном случае еще не наступил.
 
 
    С учетом того, что экспертиза признала соответствующими проекту или СНиП работы в размере 97% от стоимости всех фактически выполненных генподрядчиком работ, определенной экспертами в сумме 183 274 419,95 руб.,
 
    178 107 918,95 : 183 274 419,95 х 100 =  97%
 
    суд считает, что исчисленный истцом размер неустойки 7 971 798,89 руб., исходя из условий пункта 17.1 договора, ограничивающего размер пеней 10% суммы, подлежащей оплате подрядчику за выполненные работы, подлежит соответственному уменьшению
 
    7 971 798,89 х 97% = 7 702 352,09
 
    Во взыскании остальной  суммы неустойки следует отказать.
 
    Суд не считает возможным применить статью 333 ГК РФ, учитывая, что неустойка должна покрыть и убытки истца, а ее размер соразмерен последствиям нарушения ответчиком его обязательств.
 
 
    Во взыскании убытков в сумме 1 750 000 руб., составляющих стоимость охранных услуг суд также считает необходимым отказать на основании следующего.
 
    Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.
 
    В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
 
    В соответствии со статьей 394 ГК РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, предусматривая, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
 
    Поскольку взыскиваемая судом неустойка превышает размер убытков, то они не подлежат взысканию.
 
    При этом суд считает необоснованным доводы ответчика о том, что поскольку на подрядчика возложены обязанности по охране объекта, то расходы по охране не являются убытками истца.
 
    Действительно, пунктом 3.3.1 договора подряда сторожевая охрана объекта включена в услуги генподрядчика. Однако данное условие действует при осуществлении генподрядчиком работ по договору.
 
    В данном же случае генподрядчик приостановил работы по договору и вынужден был обеспечить круглосуточную охрану объекта, что не может быть отнесено к его услугам генподрядчика.
 
    При этом суд учитывает письмо ООО ЧОП «Армада-Полесск» № 8 от 03.07.2010 (т. 13 л.д. 130), в котором охранное предприятие поясняет, что  в перечне объектов, передаваемых под охрану по заключенному с ООО «Балтлитстрой» договору был указан юридический адрес ответчика, тогда как охрана осуществлялась объекта «Тойота-Центр» по адресу Светлогорское шоссе-ул. Губайдуллина.
 
    В то же время, учитывая зачетный характер неустойки, суд полагает не подлежащей взысканию вышеуказанную сумму убытков.
 
    Учитывая  материальное положение истца, суд считает возможным снизить размер подлежащей взысканию с него государственной пошлины до 10 000 руб.
 
 
    Иск ООО «Арбат-Инженерные сети» (т. 8 л.д. 1-150, т. 9 л.д. 1-53) к ООО «Балтлитстрой» по договору  № 4/11 от 17.10.2008 на поставку и монтаж системы внутреннего водопровода на объекте «Торгово-технический центр по продаже и обслуживанию автомобилей марки «Тойота» по адресу г. Калининград, Светлогорское шоссе-ул. Габайдуллина подлежит удовлетворению частично на основании следующего.
 
    Согласно договору  подряда № 4/11 от 17.10.2008 между ООО «Балтлитстрой» и ООО «Арбат. Инженерные сети»  последнее обязалось осуществить поставку и монтаж системы внутреннего водопровода и канализации на сумму 3 678 467,1 руб.
 
    Стороны подписал акты выполненных работ на сумму 1 825 915,89 руб.
 
    Кроме того, ООО «Арбат. Инженерные сети» вручили  ООО «Балтлитстрой» для подписания акты № 5 от 07.08.2009 на сумму 1 334 302,64 руб., который не был подписан второй стороной без уважительных причин.
 
    Истец в судебном заседании признал исковые требования ООО «Арбат. Инженерные сети».
 
    Поставка оборудования системы внутреннего водопровода и канализации и ее монтаж  в соответствии с проектом и СНиП подтверждены заключением экспертизы.
 
    Стоимость работ по актам выполненных работ составляет
 
    1 825 915,89 + 1 334 302,64 =  3 160 218,53 руб., из которых оплачены работы на сумму  1 550 000 руб.
 
    Задолженность ООО «Балтлитстрой» перед ООО «Арбат. Инженерные сети» составляет 1 610 218,53 руб.
 
    Правовые основания оплаты выполненных подрядных работ указаны выше.
 
 
    Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Взыскать с  ООО «Строительство и инвестиции» в пользу  ООО «Балтлитстрой» задолженность в сумме  63 292 154 руб. 95 коп.,  проценты в сумме  299 262,61 руб.,  расходы по оплате выдачи банковской гарантии в сумме  94 391 руб. 17 коп. и пени в сумме  7 702 352 руб. 09 коп.
 
    В остальной части иска отказать.
 
    Взыскать с ООО «Строительство и инвестиции» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 200 000 руб.
 
    Взыскать с ООО «Балтлитстрой»  в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 10 000 руб.
 
    Взыскать с  ООО «Балтлитстрой»  в пользу ООО «Арбат. Инженерные сети» задолженность в сумме 1 610 218 руб. 53 коп. и в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 29 102 руб. 19 коп.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья(подпись, фамилия)
 
    З. Б. Лузанова
 
 
 
 
 
    Арбитражные заседатели                   С.И.Бойченко
 
 
 
 
    В.Б.Гришковец