Решение от 22 декабря 2009 года №А21-6655/2009

 
 
Арбитражный суд Калининградской области
 
Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
    Именем Российской Федерации
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Калининград
 
Дело №А21-6655/2009
 
 
    «22»
 
    декабря
 
    2009 года
 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 
 
«10»
 
декабря
 
2009 года
 
 
    Решение изготовлено в полном объеме  
 
«22»
 
декабря
 
2009 года
 
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    судьи Педченко О.М.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Педченко О.М.
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по иску ООО «ПолиАнтиКорСтрой» к ООО «КПД-Калининград» о взыскании  10958535руб. и вcтречное исковое заявление ООО «КПД-Калининград» о взыскании с ООО «ПолиАнтиКорСтрой»  7570674,04
 
    при участии:
 
    от ПАКС: Супрун М.П. – по доверенности и паспорту
 
    от КПД: Петров С.П. – по доверенности и паспорту
 
    установил: ООО «ПолиАнтиКорСтрой» (далее – ПАКС) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области  с исковым заявлением, в котором просит взыскать с ООО «КПД-Калининград» (далее – КПД) 10958535руб., из которых 10294550руб.  задолженность за выполненные в период с августа 2008г. по февраль 2009г.строительно-монтажные работы по договору строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г., 113479руб. задолженность по охране объекта, 539970руб. задолженность по арендной плате башенного крана, 4293руб. пени за нарушение сроков расчета по оплате выполненных строительно-монтажных работ, 2746руб. пени за просрочку оплаты аренды башенного крана, 3497руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за уклонение от возврата долга на основании ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации(далее – ГК РФ).
 
    В судебном заседании ПАКС уточнил заявленные исковые требования. Заявил отказ от исковых требований в части взыскания с КПД 3497руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2746руб. пени за просрочку оплаты аренды башенного крана. В остальной части требования поддерживает в заявленных суммах.
 
    Отказ ПАКС от иска в части взыскания с КПД 3497руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2746руб. пени за просрочку оплаты аренды башенного крана принят судом на основании п.п.2,5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
 
    От КПД  поступил встречный иск  о  взыскании с ПАКС 7570674,04руб., из которых 4147774,04руб. задолженность за поставленную арматуру и проволоку, 3422900руб. задолженность за поставленный бетон и 59325руб. неустойка за просрочку  исполнения обязательств по выполнению работ по договору строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г.. Ответчик также просит взыскать с Истца судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 50000руб..
 
    Определением суда от 28.10.2009г. встречный иск КПД принят судом к производству для рассмотрения с первоначально заявленным иском ПАКС.
 
    КПД заявленные требования ПАКС не признает. Просит в их удовлетворении отказать по следующим обстоятельствам:
 
    - КПД подтвердил заключение сторонами договора строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г. с дополнительными соглашениями к нему  на выполнение ПАКС  своими средствами из своих материалов  строительных работ в строящемся 65-квартирном жилом доме по ул.Прохладная в г.Светлогорске Калининградской области ,общая стоимость работ согласно п.2.1 договора составила 22744554руб.;
 
    - пунктом 2 дополнительного соглашения №4 от 18.12.2008г.к договору установлен срок окончания работ по данному договору – 25.02.2009г.;
 
    - статьей 6 договора стороны установили порядок приемки работ, выполненных ПАКС, а именно как указано в п.6.1, Подрядчик не позднее 25 числа календарного месяца обязан предоставлять КПД как Заказчику в трех экземплярах ежемесячные справки о стоимости выполненных работ (услуг) и затрат по форме КС-З, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 за текущий (отчетный) период, акты на скрытые работы, сертификаты, паспорта на используемый материалы, исполнительные съемки;
 
    - в качестве авансирования работ  по договору КПД перечислило ПАКС денежные средства в сумме 12336477руб.;
 
    - ПАКС до настоящего времени так и не сдал КПД в установленном договором порядке ни один из видов работ, выполненных им по договору, ПАКС не представил КПД  ни одного акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 за текущий (отчетный) период, а также не представлены в полном объеме акты на скрытые работы;
 
    - значительная часть работ по договору ПАКС по состоянию на 17.06.2009г. так и не была им выполнена и поэтому КПД 17.06.2009г. в соответствии с ч.2 ст.715 ГК РФ  отказался от исполнения договора;
 
    - согласно условиям договора обязанность по обеспечению строительства оборудованием и материалами, в том числе деталями и конструкциями, несет ПАКС как подрядчик;
 
    - КПД по просьбе ПАКС  поставило ему на объект арматуру и проволоку на сумму 4147774,04руб., которые на были оплачены ПАКС;
 
    - в соответствии с дополнительным соглашение №3 от 05.12.2008г. стороны установили, что выдача и поставка бетона миксерами на стоящийся объект будет  производится КПД по заявкам ПАКС  по цене 5200руб. за 1куб.м;
 
    - за период строительства КПД поставило ПАКС 658,25куб.м бетона, который ПАКС не оплачен и задолженность за поставленный бетон составляет 3442900руб.;
 
    - в связи с тем, что ПАКС не исполнил обязательств по договору по сдаче работ КПД начислил ПАКС пеню  за нарушение сроков окончания работ  на основании п.12.2 договора  за период с 08.03.2009г. по 17.06.2009г., исходя из общей стоимости работ по договору в сумме 245641руб.;
 
    - письмом от 08.10.2009г. КПД предложило ПАКС сдать в установленном порядке работы по договору либо возвратить перечисленные в качестве аванса денежные средства в размере 12336477руб., перечислить КПД  неустойку в размере 245641руб., погасить задолженность за арматуру, проволоку и бетон, но ПАКС  это письмо оставил без ответа и удовлетворения;
 
    - требования ПАКС в части оплаты за  аренду башенного крана являются необоснованными, так как фактически эти услуги не были оказаны ПАКС и не приняты КПД, башенный кран КПД по договору аренды крана не передавался;
 
    - требования ПАКС об оплате охраны объекта также не обоснованны, так как в данном случае может идти речь только об оплате охраны как убытков, а ПАКС таких доказательств в порядке ст.ст.15,393  ГК РФ не представил;
 
    - КПД отрицает сдачу ПАКС в установленном порядке работ по актам формы КС-2 №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб. и №8а от 25.03.2009г. в сумме 1486559руб.;
 
    - отрицает получение КПД от ПАКС  акта №8а от 25.03.2009г. в сумме 1486559руб.;
 
    - работы по акту №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб. ПАКС не выполнены и КПД не сданы поэтому и акт не подписан;
 
    - требования о взыскании суммы 1200000руб. по акту №8 от 05.03.2009г. необоснованны, так как эта сумма могла быть выплачена ПАКС только как премия в случае сдачи работ в срок до 25.02.2009г., но ПАКС работы в указанный срок не сдал.
 
 
    КПД считает, что не имеет никакой задолженности пред ПАКС в заявленной им сумме иска, а, напротив, ПАКС имеет задолженность перед КПД за поставленные на объект проволоку, арматуру, бетон. Также должен оплатить пеню в сумме 59325руб.  за просрочку  исполнения обязательств по выполнению работ по договору строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г..
 
    ПАКС не признает заявленные КПД встречные исковые требования, ссылаясь на следующее:
 
    - ПАКС в лице директора Житиневича Г.Д. не давал КПД письменных заявок на поставку бетона как это было предусмотрено условиями дополнительного соглашения №3 от 05.12.2008г., также не подписывал директор и заявок на поставку проволоки и арматуры;
 
    - факт приема бетоны, проволоки, арматуры по представленным КПД накладным уполномоченным представителем ПАКС отрицает;
 
    - КПД в мае 2009г. обращался в Арбитражный суд с иском к ПАКС о  взыскании задолженности по договору  строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г., в том числе и за поставленные арматуру, проволоку и бетон, расторжении договора, но иск был оставлен судом без рассмотрения в связи с несоблюдением КПД претензионного порядка урегулирования спора арбитражное дело №А21-3988/2009, судья Лузанова З.Б. ;
 
    - в арбитражное дело №А21-3988/2009  КПД представил те же накладные, но неподписанные представителем ПАКС, а в данное дело представлены накладные отличающиеся от накладных в деле №А21-3988/2009 , в которых уже имеются подписи прораба Снапелева, который уволился из ПАКС  с марта 2009г. и с этого времени работал уже в КПД;
 
    ПАКС просит обозреть арбитражное дело  №А21-3988/2009.
 
    КПД считает, что возражения ПАКС необоснованны. Пояснил, что заявки на поставку бетона подавал Житиневич Г.Д. по телефону, а принимал батон, арматуру и проволоку прораб Снапелев А.Ю., который был уполномочен на приемку приказом директора ПАКС №12 от 09.02.2009г..
 
    ПАКС считает, что это был внутренний приказ по предприятию, данный приказ КПД не представлялся и неизвестно откуда он у КПД. Данным приказом Снапелев А.Ю. не был уполномочен принимать материальные ценности от имени ПАКС от третьих лиц.
 
    КПД пояснил, что приказ передан ему по факсу ПАКС.
 
    КПД заявил ходатайство о вызове в суд Снапелева А.Ю. как свидетеля по делу, который может дать показания по факту выполнения работ и поставке материалов.
 
    ПАКС возражал, так как Снапелев А.Ю. уволился с ПАКС в марте 2009г. и был принят в КПД , не был уполномочен на приемку материалов от КПД .
 
    Суд удовлетворил ходатайство КПД, вызвал Снапелева А.Ю. в качестве свидетеля по делу, допросил его, занес в протокол судебного заседания от 09.-10.12.2009г. его показания. Снапелев А.Ю. расписался в протоколе судебного заседания и подтвердил правильность занесенных в протокол его ответов на вопросы суда , КПД и ПАКС.
 
    Заслушав стороны, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд установил следующее.
 
    КПД (Заказчик ) и ПАКС (Подрядчик) заключен договор  строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г.(далее – договор).
 
    Согласно п.1.1 договора  по заданию Заказчика Подрядчик обязуется выполнить работы согласно Приложения №1 в строящемся 65-квартирном жилом доме по ул.Прохладная  в г.Светлогорске, Заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.
 
    В п.1.2 договора предусмотрено, что Подрядчик в счет установленной настоящим договором стоимости работ, определяемой согласно статьи 2 настоящего договора, своими силами и средствами из материалов Подрядчика обязуется  выполнить все работы по строительству объекта в соответствии со строительными нормами и правилами Российской Федерации , условиями настоящего договора, и утвержденной проектной документацией.
 
    Сроки выполнения работ установлены в п.1.4 договора : начало работ – с 04.08.08года, окончание – по 15.11.09года.
 
    Из п. 2.1 договора следует, что стороны согласовали общую стоимость работ по объекту в размере 22744554руб., в том числе НДС 3469508руб..
 
    Порядок оплаты работ  предусмотрен в пунктах 2.2 – 2.4 договора.
 
    Так, согласно п.2.2 договора Заказчик перечисляет Подрядчику в течение 3-х рабочих дней с момента подписания договора аванс в размере 30% от суммы ожидаемого месячного выполнения, согласно графика производства работ (Приложение №2).
 
    Согласно п.2.3.1 договора оплата работ осуществляется согласно фактически выполненным объемам работ и затрат за отчетный месяц, на основании акта приемки выполненных работ по форме (КС-2) и справки по форме (КС-3). Подписанных Заказчиком и Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента подписания актов формы КС-2 и КС-3. Оплата производится  с учетом удержания авансовых платежей и суммы резерва в размере 5% от стоимости работ за отчетный месяц. Согласно п.2.3.2 и 2.3.3 договора.
 
    В п.2.3 2 договора стороны предусмотрели, что резерв денежных средств на сдачу объекта в размере 5% от стоимости строительно-монтажных работ по договору удерживается из оплаты по актам приемки работ (форма КС-2) ежемесячно и оплачивается после сдачи Заказчику всех работ по договору. Выплата осуществляется в течение одного месяца.
 
    В п. 2.4 договора предусмотрено, что оплату выполненных работ и 30% аванса на следующий месяц Заказчик осуществляет путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение пяти рабочих дней с момента подписания актов КС-2,3.
 
    Обязательства сторон по договору предусмотрены в статьях 3 и 4 договора.
 
    Порядок приемки  работ и их результатов определен в статье 6 договора.
 
    Согласно п. 6.1 договора  не позднее 25 числа календарного месяца по договору, Подрядчик обязан  подготовить и представлять Заказчику в трех экземплярах, подписанных Подрядчиком, ежемесячные справки от стоимости выполненных работ(услуг) и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) за текущий (отчетный) период, акты на скрытые работы, сертификаты, паспорта на используемые материалы, исполнительные съемки.
 
    Как предусмотрено в п. 6.2 договора Заказчик в течение 3 рабочих дней, считая со дня получения всех документов, указанных в п. 6.1 договора, обязан их рассмотреть и подписать, либо передать Подрядчику в тот же срок письменный мотивированный отказ в приемке.
 
    Исходя из положений п.6.3 договора при отсутствии возражений Заказчик подписывает все экземпляры справок о стоимости выполненных работ (услуг) и затрат (форма КС-3), актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), после чего Заказчик обязан направить по одному экземпляру каждого из указанных выше документов Подрядчику.
 
    К договору стороны подписали ведомость договорной цены по строительству жилого дома в г.Светлогорске по ул.Прохладной, 3 (Приложение №1), из которой следует, что цена работ определена сторонами в сумме 22744554руб. без включения в эту ведомость стоимости материалов.
 
    Также в Приложении №2 стороны согласовали график производства работ.
 
    К договору стороны подписали шесть дополнительных соглашений.
 
    Дополнительным соглашением №1 от 12.09.2008г. к договору стороны предусмотрели дополнительные работы по договору на сумму 857301руб. , включая НДС, по выполнению ПАКС комплекса работ по устройству подстилающего слоя из ПГС и бетонную подготовку под фундаментную плиту и плиту пандуса. Также был изменен п.1 4 договора в части сроков выполнения работ. Было согласовано  начало работ – с 04.08.08г., окончание – по 30.11.08г.. В связи  с согласованием  стоимости допработ был изменен п.2.1 договора и общая стоимость работ по объекту была определена в размере 23601855руб., в том числе НДС 3600283руб.. К допсоглашению №1 от 12.09.2008г. стороны подписали ведомость договорной цены  по строительству жилого дома в г.Светлогорске по ул.Прохладной, 3 на сумму 23601855руб., а также новый график производства работ.
 
    Дополнительным соглашением №2 от 19.11.2008г. к договору стороны согласовали сокращение объема работ по договору и утвердили новый объем работ. В допсоглашени  предусмотрено, что все работы, фактически выполненные Подрядчиком на момента заключения этого допсоглашения, подлежат оплате в соответствии с договором. Сторонами был изменен п.2.1 договора и общая стоимость работ по объекту была определена в размере 17421587руб., в том числе НДС 2657530руб.. К допсоглашению №2 от 19.11.2008г. стороны подписали ведомость договорной цены по строительству жилого дома в г.Светлогорске по ул.Прохладной, 3 на сумму 17421587руб..
 
    05.12.2008г. стороны подписали дополнительное соглашение №3 к договору, в котором  предусмотрели, что выдача и поставка бетона миксерами на строящийся жилой дом производится Заказчиком по заявкам Подрядчика (кроме воскресных дней). Заявки подаются Подрядчиком Заказчику не позднее чем за 2 рабочих дня до даты поставки в письменном виде за подписью генерального директора ПАКС с указанием времени поставки, объема и класса бетона. Для взаиморасчетов между сторонами принимается цена 1м3 бетона класса В30 5200руб. с НДС и доставкой на объект. При этом расчетное время использования миксера  на 9м3 под загрузку, время в пути, выгрузку и время обратно 8маш/час. или 2 рейса.
 
    18.12.2008г. ПАКС и КПД было подписано дополнительное соглашение №4 к договору, согласно которого стороны определили, что общая стоимость оставшихся работ на объекте по состоянию на 18.12.08г. определяется фиксированной договорной ценой, установленной сторонами в размере 5095858руб. в том числе НДС 777334руб.. Был изменен п.1.4 договора в части сроков окончания работ, срок окончания работ был установлен по 25.02.09г.. В п.3 указанного дополнительного соглашения стороны установили, что оплата работ производится после выполнения этапов работ:
 
    - 1 этап – 40м3 стен цокольного этажа 25.12.08г. на сумму 315533руб.;
 
    - 2 этап – 240м3 стен цокольного этажа 25.01.09г. на сумму 1893198руб.;
 
    - 3 этап – 366м3 стен цокольного этажа 25.02.09г. на сумму 2887127руб..
 
    Также в  дополнительном соглашении №4 от 18.12.2008г. к договору  предусмотрено, что при невыполнении п.2 настоящего дополнительного соглашения Подрядчику не выплачивается сумма 5% резерва, удерживаемого на основании п.2.3.2 договора от суммы выполненных работ и договор расторгается Заказчиком в одностороннем порядке. В п.5 дополнительного соглашения №4 от 18.12.2008г. к договору  предусмотрено, что при условии выполнения п.2 настоящего соглашения Заказчик дополнительно выплачивает Подрядчику 1200000руб.. К допсоглашению №4 от 18.12.2008г. стороны подписали ведомость договорной цены по строительству жилого дома в г.Светлогорске по ул.Прохладной, 3 на сумму 5995858руб..
 
    21.01.2009г. стороны подписали  дополнительное соглашение №5 к договору, в котором предусмотрели, что начиная с 22.01.09г. поставка на объект бетона класса В30 будет осуществляться с бетоносмесительного узла ООО «М-Строй». Для приемки бетона на строительном объекте ПАКС назначает своего уполномоченного представителя, который фиксирует объем продукции, время прибытия автобетоносмесителя и разгрузки на объекте. Время разгрузки автобетоносместителя на объекте на должно превышать 60 минут. В случае задержки разгрузки свыше времени, указанного выше по вине ПАКС. Последний оплачивает простой техники по расчетной цене 1200руб. за 1 час.. Поставка бетона с бетоносметсительного узла ООО «М-Строй» осуществляется по письменной или по телефону (т.53-08-20) заявке от ПАКС  не мене чем за два дня до даты вывоза. В заявке указывается: адрес доставки, время, наименование, количество и марка бетона.
 
    Дополнительным соглашением №6 от 05.02.2009г. стороны предусмотрели, что для завершения работ по возведению подземного паркинга жилого дома по ул.Прохладной в г. Светлогорске стороны при шли к обоюдному согласию увеличить объем выполняемых Подрядчиком работ и утвердить новый объем и стоимость этих работ в Приложении №1 к соглашению Стоимость работ по соглашению  составила 1678532руб. с учетом НДС. Также п. 3 соглашения стороны согласовали, что поставку материалов для выполнения работ осуществляет Заказчик и их стоимость не учитывается в Приложении №1 к соглашению. К данному дополнительному соглашению сторонами был подписан расчет стоимости работ по строительству подземной части жилого дома ул. Прохладная г.Светлогорск на сумму 1678532руб..
 
 
 
    Таким образом, суд считает, что стороны окончательно согласовали общую стоимость работ по договору (п.2.1)  с учетом подписанных дополнительных соглашений и дополнительного соглашения № 6 от 05.02.2009г. по возведению подземного паркинга жилого дома по ул.Прохладной в г. Светлогорске  в сумме 1678532руб., в сумме 19100119руб..
 
    23.03.2009г. КПД  направило ПАКС письмо исх.№95, в котором  предложил заключить дополнительное соглашение о расторжении договора, демонтировать и вывезти с объекта башенный кран , а также принадлежащие ПАКС временные бытовые помещения. Указанное письмо получено ПАКС 23.03.2009г..
 
    ПАКС признает, что фактически работы с марта 2009г. были им прекращены.
 
    17.06.2009г. КПД предъявило ПАКС претензию исх.№227, которая получена ПАКС 29.06.2009г., в  которой  КПД указал, что  всего предъявлено к оплате и принято выполненных работ, с учетом выполнения за март 2009г., работ на сумму 19047887руб.. КПД произвел оплату  и предоставил материалов на сумму 19679112руб, сальдо в пользу КПД составляет  631226руб.. Кроме того, КПД считает,  что  поскольку ПАКС не сдал работы в срок, установленный в п.4 допсоглашения  к договору, то ПАКС не выплачивается сумма 5% от резерва от суммы выполненных работ или 952394руб. КПД считает, что не имеет задолженности перед ПАКС, а с учетом поставленных КПД материалов ПАКС должно КПД  сумму 153619руб.. Также КПД предъявил ПАКС требования об оплате  пени на основании п.12.2 договора  в размере 12763,36руб. за нарушение обязательств по выполнению работ на объекте. Всего КПД  предъявил по претензии требование ПАКС на сумму  1596382руб. и, сославшись на п.2ст.715 и п.3 ст.450 ГК РФ, уведомил ПАКС  об отказе от исполнения договора и посчитал его расторгнутым.
 
    В п.2ст.715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к с исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
 
    В соответствии с п.3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договору полностью или частично , когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
 
    Статья 715 ГК РФ предусматривает возможность расторжения договора подряда по инициативе заказчика, данная норма защищает интересы заказчика, которые реализуются через контроль за ходом и качеством работ подрядчика.
 
    В п. 1. 4 договора с учетом изменений, внесенных в этот пункт дополнительным соглашением №1 от 12.09.2008г., срок начала работ был согласован – с 04.08.08г. , а срок окончания – по 30.11.08г.. Дополнительным соглашением № 4 от  18.12.2008г. стороны согласовали срок окончания работ по 25.02.2009г..
 
    Из имеющегося в материалах дела письма ПАКС  исх.№73 от 07.08.2008г., полученного КПД 08.08.2008г., следует, что ПАКС  поставил КПД в известность, что приступает к работам на объекте 08.08.2008г. и просил обеспечить охрану объекта согласно договора. Следовательно, ПАКС допущена незначительная просрочка в  сроках начала работ, а именно к работа ПАКС преступил не с 04.08.08г. , а с 08.08.2008г..
 
    Пунктом 3 статьи 715 ГК РФ установлено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.
 
    В данном случае материалами дела  подтверждается, что ПАКС не закончил работы в установленный срок, а именно до 25.02.2009г..
 
    Несоблюдение конечного срока выполнения работ, установленного в дополнительным соглашении № 4 от  18.12.2008г. в силу статьи 708 ГК РФ признается судом существенным нарушением его условий, так как КПД в значительной степени лишился того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.
 
    Поэтому суд считает, что в результате нарушения Подрядчиком условий договора и допсоглашения № 4 от 18.12.2008г. к нему в части срока окончания работ  Заказчик правомерно реализовал свое право на односторонний отказ от договора по причине неисполнения обязательств ПАКС по сдаче работ до 25.02.2009г..
 
    Такой отказ КПД сделал фактически в установленном порядке 29.06.2009г. и с этого момента договор считается расторгнутым.
 
    Согласно ст.717 ГК РФ  если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
 
    Материалами дела подтверждается, что ПАКС сдал КПД работы по договору по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 на общую сумму  .
 
    Так, без замечаний со стороны КПД по объемам, стоимости и качеству подписаны следующие акты КС-2 и справки КС-3 на сумму 18917535,32руб.: №1 от 31.08.2008г. на сумму 715965руб., №2 от 30.09.2008г. на сумму 5086298руб., № 2 от 31.10.2008г. на сумму  7758826руб., №5 от 30.12.2008г. на сумму 680828,32руб., №6 от 30.01.2009г. на сумму 1893198руб., №7 от 28.02.2009г. на сумму 2782420руб..
 
    ПАКС предъявлены КПД требования об оплате работ по актам выполненных работ формы КС-2 № 8 от 05.03.2009г. на сумму 1200000руб. согласно дополнительного соглашения №4 от 18.12.2008г., №8 от 25.03.2008г. на сумму  1026933руб., №8а от 25.03.2009г. на сумму 1486559руб..
 
    КПД отрицает получение от ПАКС акта выполненных работ №8а от 25.03.2009г. на сумму 1486559руб..
 
    ПАКС указывает, что данный акт передан КПД по факсу, но доказательств этого суду не представил.
 
    Вместе с тем  ПАКС представлены суду доказательства направления КПД актов выполненных работ формы КС-2 № 8 от 05.03.2009г. на сумму 1200000руб. согласно дополнительного соглашения №4 от 18.12.2008г. и №8 от 25.03.2008г. на сумму 1026933руб..
 
    Указанные акты получены КПД 01.04.2009г. вх.№108, о чем имеется отметка КПД на сопроводительном письме ПАКС исх.№38а от 31.03.2009г.. Этим же письмом ПАКС направил КПД отчетные документы за выполненные работы в период с 01.03.2009г. по 25.03.2009г., в том числе копии актов обмеров фактически выполненных объемов работ.
 
    КПД исх.№11 от 02.04.2009г. дало ответ ПАКС на его письмо исх.№38а от 31.03.2009г. , в котором указал, что  в период с 01.03.2009г. по 25.03.2009г. работы на объекте силами ПАКС не выполнялись и отчетные документы за выполненные работы не принимаются.
 
    Суд считает, что КПД необоснованно уклонился от приемки работ и подписания акта о приемке выполненных работ №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб..
 
    В п.4 ст.753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
 
    Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 8 Информационного письма Президиума № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.
 
    В данном случае из материалов дела  усматривается, что ПАКС в установленном порядке известил КПД о выполненных работах по акту №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб..
 
    КПД фактически никак не мотивирует отказ от приемки выполненных работ по указанному акту. Довод о том, что работы не выполнялись является голословным.
 
    КПД в нарушение ст.65 АПК РФ не доказал, что работы №8 от 25.03.2009г. ПАКС не выполнялись.
 
    В нарушение п.6.2 договора КПД не мотивировал  свой отказ в приемке работ по акту №8 от 25.03.2009г..
 
    Поэтому мотивы отказа от подписания акта №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб.  следует признать  необоснованными КПД.
 
    С учетом изложенного суд считает, что ПАКС фактически сдал КПД работы на общую сумму 19944468,32руб., включая  работы по акту №8 от 25.03.2009г. на сумму 1026933руб..
 
    Фактически ПАКС выполнил работы на сумму согласованную сторонами в договоре и дополнительных соглашениях к нему -  19100119руб. и превысил выполнение работ на сумму 844349,32руб..
 
    Суд считает, что ПАКС не доказал направления в установленном порядке КПД акта  №8а от 25.03.2009г. на сумму 1486559руб. и работы по этому акту оплате не подлежат.
 
    Также суд считает, что не подлежит оплате сумма 1200000руб. по акту №8 от 05.03.2009г..
 
    В п.5 дополнительного соглашения №4 от 18.12.2008г. к договору  предусмотрено, что при условии выполнения п.2 настоящего соглашения, а именно при условии сдачи всех работ до 25.02.2009г., Заказчик дополнительно выплачивает Подрядчику 1200000руб..
 
    Суд считает, что данная сумма фактически являлась своего рода премией ПАКС за сдачу работ до 25.02.2009г..
 
    Поскольку материалами дела подтверждается, что работы до 25.02.2009г. ПАКС не были сданы КПД в полном объеме, то оснований для взыскания указанной суммы не имеется.
 
    При этом суд считает, что доводы ПАКС о том, что работы не могли быть сданы КПД до 25.02.2009г. по вине последнего и, что сумма 1200000руб. должна быть взыскана с КПД  не могут быть приняты судом во внимание, так как сумма 1200000руб. была предусмотрена как выплата в случае выполнения работ до 25.02.2009г. безотносительно по чьей вине работы не будут выполнены в срок.
 
    КПД оплатил ПАКС за работы сумму 12336477руб., что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями и подтверждено КПД и ПАКС.
 
    Таким образом, КПД не оплачена ПАКС  за выполненные по договору работы сумма 7607991,32руб..
 
    Согласно  п. 1ст.709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В п.2 данной статьи предусмотрено, что цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.
 
    В п. 4 ст.709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
 
    В данном случае в п. 2.5 договора предусмотрено, что все изменения первоначальной договорной цены , физических объемов и сроков или одного  из этих параметров оформляется дополнительным соглашением сторон в письменной форме. При этом порядок расчетов за выполненные работы остается таким же как и за основные работы.
 
    Как следует из договора и вышеуказанных дополнительных соглашений стороны неоднократно изменяли цену работ. Окончательно стороны согласовали цену работ в сумме 19100119руб..
 
    Суд считает, что данная цена работ является твердой.
 
    В силу п.6 ст.709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
 
    Согласно статьям 709, 328 ГК РФ, обязанности по выполнению подрядчиком порученных работ и по их оплате заказчиком носят встречный характер.
 
    Согласно п.1 ст.711 ГК РФ Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результата работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
 
    Поэтому суд считает, что ПАКС вправе требовать от КПД оплаты работ в переделах согласованной сторонами твердой цены работ 19100119руб.. Следовательно, КПД имеет задолженность по оплате выполненных ПАКС работ в сумме 6763642руб.. Указанная сумма подлежит взысканию с КПД  в пользу ПАКС.
 
    Возражения КПД в части того, что он не должен ПАКС вообще никакой суммы за выполненные работы, так как ПАКС не выполнил и не сдал КПД в установленном порядке работы по договору не могут быть приняты судом, исходя из следующего.
 
    Факт выполнения работ и сдача их ПАКС Заказчику – КПД подтверждается материалами дела, в частности вышеуказанными актами выполненных работ и справками.
 
    Стороны подписывали акты выполненных работ и справки о   стоимости выполненных работ и затрат в том виде, в котором они представлены в материалы дела. Никаких претензий по поводу несоответствия формы актов какой-либо установленной форме КПД в момент приемки и позже ПАКС не заявлял. Акты соответствуют по форме Приложениям к договору и дополнительным соглашениям к нему «Расчет стоимости работ по строительству».
 
    ПАКС представил в материалы дела письма в адрес КПД  о направлении  как актов выполненных работ, так и исполнительной документации.
 
    Так  КПД 30.03.2009г. получены от ПАКС по письму исх.  №36 от  26.03.2009г.  кроме актов выполненных работ и справок,  акты на скрытые работы; 30.10.2008г. КПД  получены от ПАКС по письму исх.  №114 от  30.10.2008г.  кроме актов выполненных работ и справок,  акты на скрытые работы;  КПД 02.02.2009г. получены от ПАКС по письму исх.  №17 от  02.02.2009г.    акты на скрытые работы и акты промежуточной приемки, в том числе  акты приемки ответственных конструкций №1 от 30.10.2008г., №2 от 26.01.2009г..
 
    ПАКС представлены следующие акты освидетельствования скрытых работ от 19.09.2008г., от 29.09.2008г., от 30.09.2008г.( два акта: на устройство котлована на проектную отметку 42.30 и на  устройство подстилающих слоев из ПГС с послойным уплотнением, тол. 350мм), от  11.10.2008г., от 24.10.2008г., 17.10.2008г.,  без даты на освидетельствование   работ по армированию стен , колонн и ригелей в/о  11-25 : К-Е; в/о А-К  по 0.25; в/о 13-25:А-Я, от  05.01.2009г., от 19.01.2009г., от 18.02.2009г.,  от 04.03.2009г. ( два акта: на устройство теплоизоляции стен паркинга и на  оклеичную гидроизоляцию горизонтальных стен паркинга), от 13.03.2009г., от 15.03.2009г.,  от 16.03.2009г. ( два акта: на устройство антировки плит перекрытий с устройством антикоррозийного защитного слоя и на  устройство монолитных участков и монолитных плит цокольного этажа в/о 9-25: А-К), от 18.03.2009г.,   от 25.03.2009г..
 
    Как следует из указанных актов освидетельствования скрытых работ все они подписаны  представителем КПД – инженером технадзора Тарчуткиным В.П., представителем проектировщика ООО «Проектная фирма «Горбач и Л»  ГИП Устич Т.П. и представителем ПАКС Снапелевым А.Ю., а также начальником ПТО ПАКС Касаевой О.А.. Акты составлены трех экземплярах.
 
    В актах освидетельствования скрытых работ  также указано дата начала и окончания работ,  а также имеется указание на  разрешение производства последующих работ.  
 
    В актах на скрытые работы указано, что к ним приложены  паспорта на бетонную смесь, сертификаты на арматуру, исполнительные схемы.
 
    ПАКС представлены акты приемки ответственных конструкций №1 от 30.10.2008г. и 32 от 26.01.2009г..
 
    Указанные акты приемки ответственных конструкций подписаны  инженером технадзора КПД  Тарчуткиным В.П., представителем проектировщика ООО «Проектная фирма «Горбач и Л»  ГИП Устич Т.П. и  начальником ПТО ПАКС Касаевой О.А..
 
    Факт выполнения работ по договору подтверждается также представленными ПАКС  общим журналом  работ, журналом бетонирования стыков по объекту с отметкой Службы ГАСН Калининградской области – куратора объекта строительства от 11.12.2008г. , журналом авторского надзора за строительством за период с 28.08.2008г. по 05.03.2009г..
 
    Допрошенный в качестве свидетеля по делу бывший прораб ПАКС Снапелев на вопрос о том как непосредственно оформлялась приемка-сдача работ и оформлялись акты выполненных работ,  пояснил, что  участия в приемке работ он не принимал, этим занималась начальник ПТО Касаева О.А., приезжала комиссия КПД и они подписывали акты, осматривали объект. Также свидетель пояснил, что в марте 2009г. производилась кирпичная кладка в небольшом объеме, может быть монтаж лифтовой., может производилась засыпка и гидроизоляция, точно он не помнит.
 
    Поскольку свидетель участия в приемке работ не принимал, то его показания не могут быть приняты судом в качестве доказательства по делу в части выполнения работ.
 
    Суд считает, что ПАКС надлежащими документами доказал факт выполнения им условий п.6.1 договора  в части передачи КПД необходимых для оплаты работ документов.
 
    Кроме того, факт выполнения и сдачи работ на сумму  19047887руб. с учетом выполнения за март 2009г. подтвержден , подписанной директором КПД Тарчуткиным С.П. претензией  исх.№227 от 17.06.2009г..
 
    Процессуальных действий, направленных на установление факта выполненных  ПАКС работ условиям договора , стороны в ходе рассмотрения дела не совершили. В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК  РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
 
    КПД во встречном исковом заявлении не ставит вопрос о возврате стоимости оплаченных им ПАКС работ.
 
    Поскольку ПАКС выполнил работы в предусмотренной договором сумме и сдал их КПД, суд считает, что он имеет право на предусмотренный п.  2.3.2 договора резерв денежных средств.
 
    Вместе с тем, суд считает, что не подлежит удовлетворению  требование ПАКС о взыскании  с  КПД  заявленной суммы 4293руб. пени за нарушение сроков расчета по оплате выполненных строительно-монтажных работ.
 
    Как следует из п.  12.1 договора в случае нарушения Заказчиком  сроков расчетов, предусмотренных настоящим договором на срок, превышающий 10 банковских дней, считая со дня, следующего за днем окончания соответствующего срока, установленного для осуществления платежа, Подрядчик вправе начислить Заказчику пению в размере 0,01% за каждый день просрочки от не перечисленной в срок суммы.
 
    По расчету ПАКС им произведено начисление указанной пени по всем актам, в том числе и не принятых судом актов №8а от 25.03.2009г. и №8 от 05.03.2009г..
 
    ПАКС предъявляет ко взысканию с КПД только пени в размере 4293руб. за просрочку оплаты работ по акту №2 от 31.10.2008г. на сумму 7758826руб..  за период просрочки оплаты с 10.11. по 18.11.2008г..
 
    Не представляется возможным определить срок фактической просрочки оплаты работ по этому акту, так как КПД производило оплату работ ПАКС авансами без указания на конкретные акты выполненных работ.
 
    По состоянию на  30.09.2008г. – момент подписания сторонами акта №2 от 31.10.2008г. КПД перечислил ПАКС  сумму  2291730руб. в качестве аванса.
 
    До 30.09.2008г. ПАКС сдал КПД работы  на сумму 715965руб. по акту №1 от 31.08.2008г. и по акту №2 от 30.09.2008г. на сумму 5086298руб..
 
    Указанные акты были проавансированы КПД.
 
    В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2004 « 201-ФЗ «О внесении изменений в статью 112 Трудового кодекса Российской Федерации» 04 ноября является нерабочим праздничным днем, поскольку в Российской Федерации отмечается «День народного единства».
 
    В соответствии с ч. 4 ст. 113 и ч.ч. 1 и 2 ст. 114 АПК РФ течение процессуального срока, исчисляемого днями, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало, и истекает в последний день установленного срока.
 
    Согласно ч. 4 ст. 114 АПК РФ в случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.
 
    С учетом изложенного и  условий п. 12. 1 договора  ПАКС имеет право начислить КПД пеню с 11 банковского дня, начиная с 03.11.2008г., то есть срок  начисления пени по акту № 2 от 31.10.2008г. начинается с 18.11.2008г.. При этом суд учитывает, что в период с 03.11.2008г. выходными были   04.11,08.11.09.11., 15.11, 16.11.2008г.. Начисление пени за период с 10.11.2008г. по 18.11.2008г. в сумме 4293руб. произведено ПАКС неправомерно.
 
    Других требований о взыскании пени ПАКС не заявил и в ходе судебного разбирательства не уточнил.
 
    Суд считает, что указанные требования о взыскании пени не обоснованны ПАКС по  праву и размеру и не подлежат удовлетворению.
 
    Суд  считает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования ПАКС о взыскании с КПД понесенных расходов на охрану объекта в сумме 113479руб. за период с 18.08.2008г. по 06.12.2008г., за явленные ПАКС на основании п.1 ст.15 ГК РФ.
 
    Согласно п. 8.1 договора КПД как Заказчик обязался осуществлять охрану строительного объекта своими силами.
 
    ПАКС направил КПД письмо исх.№73 от 07.08.2008г., которое получено КПД 08.08.2008г. вх.№184, в котором указал , что с 08.08.2008г. приступает к работам на объекте, завозит на объект бытовые помещения и материалы, начинает с 11.08.2008г. разработку грунта в котловане и завоз элементов башенного крана и просит обеспечить охрану объекта согласно договора.
 
    ПАКС направил КПД письмо исх.№77 от 15.08.2008г. полученное КПД 18.08.2008г. вх.№193, в котором сообщил , что  объект не охраняется, на объекте работает строительная техника и прорабские помещения и склад. В ночь с 14.08.2008г. на 15.08.08г.  на объекте со всей техники была слита солярка, что привело к простою техники 15.08.2008г.  Просил разобраться и принять меры по охране строительного объекта.
 
    ПАКС направил КПД исх. №122 от 25.11.2008г. письмо, полученное КПД 26.11.2008г. вх.№290, в котором указал, что согласно условий п.8.1 договора охрану объекта осуществляет Заказчик, но после кражи в ночь с 14.08.2008г. на 15.08.08г. Заказчиком охрана объекта была снята и на совещании  у главного инженера КПД Федорова было принято решение о том, что охрану объекта осуществляет  ПАКС своими силами. Сумма компенсации за охрану в августе (14дней), сентябре (30дней), октябре (31 день) составила из расчета 32000руб. в месяц сумму 78451руб. При этом КПД были направлены акты выполненных работ по охране объекта.
 
    КПД данных актов не подписал, но никаких возражений по поводу охраны объекта ПАКС и сумме за охрану не заявил.
 
    ПАКС также отправил КПД письмо исх.№131 от 01.12.2008г., полученное КПД 05.12.2008г. вх.№298,  с которым отправил КПД на рассмотрение и подписание отчетные документы за охрану объекта в период с 01.11.2008г. по 17.11.2008г и с 18.11.2008г. по 30.11.2008г. на сумму 29867руб..
 
    КПД также на указанное письмо ответа не дал и на полученные документы не прореагировал.
 
    06.12.2008г. ПАКС в лице начальника ПТО Касаевой О.А. и начальником участка КПД Мацонко З.Ф. был составлен акт о передаче объекта с охраны ПАКС под охрану КПД.
 
    То есть, фактически,  материалами дела подтверждается, что в период 18.08.2008г. по 06.12.2008г. охрану объекта КПД не осуществлял, а охранял объект ПАКС.
 
    КПД не представил суду доказательств того, что он исполнил условия п.8.1 договора в части охраны объекта период с 18.08.2008г. по 06.12.2008г..
 
    В п.1 ст.307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
 
    Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
 
    Cтатьей 310 ГК РФ предусмотрена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств.
 
    Поскольку КПД в период с 18.08.2008г. по 06.12.2008г. фактически уклонился от исполнения обязательств по  охране объекта, ПАКС для выполнения строительно-ремонтных работ и охраны объекта, вынужден был принять меры по охране объекта самостоятельно.
 
    Из представленных  ПАКС суду документов следует, что он для охраны объекта  им  18.08.2008г. были приняты на работу  по совместительству в качестве сторожей Мильяченко В.В., Тулько П.Ч., Михнев Ю.А. для охраны объекта в темное время суток  с 22 часов вечера до 6 часов утра. Принятие на работу в качестве сторожей  указанных лиц подтверждается соответствующими приказами, имеющимися в материалах дела.
 
    Допрошенный судом в качестве свидетеля бывший прораб ПАКС Снапелев по вопросу охраны объекта пояснил, что охрана производилась работниками ПАКС, бригадой из Беларуси.
 
    Как следует из имеющихся в материалах дела  расчетных ведомостей и  платежных ведомостей указанным работникам выплачено ПАКС  за спорный период сумма 113479руб.  (с НДФЛ).
 
    Убытки ПАКС , связанные с охраной объекта подтверждены доказательствами фактической выплаты денежных средств сторожам.
 
    Суд считает, что требования ПАКС в части взыскания фактически понесенных по вине КПД  расходов на охрану объекта обоснованны по праву и размеру.
 
    По своей сути заявленные ПАКС требования являются требованиями о взыскании убытков.
 
    В соответствии со статьей 15 ГК РФ, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода).
 
    Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков являются факт их причинения, наличие причинной связи между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением лица, причинившего вред, документально подтвержденный размер убытков.
 
    На ПАКС лежит обязанность доказать факт причинения ему убытков, размер убытков и наличие причинной связи, а на КПД - отсутствие вины в причинении убытков.
 
    В данном случае представленные ПАКС документы  доказывают правомерность предъявленных им требований о взыскании убытков в сумме 113479руб..
 
    КПД доказательств отсутствие вины в причинении убытков суду не представил.
 
    Суд считает  обоснованными требования ПАКС о взыскании с КПД задолженности по аренде башенного крана, но не в заявленной сумме 539970руб., а в сумме  45000руб..
 
    Между КПД(Арендатор) и ПАКС(Арендодатель) заключен договор аренды башенного крана от 12.01.2009г. (далее – договор от 12.09.2009г.), предметом которого является предоставление Арендодателем за обусловленную сторонами договора плату во временное владение и пользование Арендатору башенного крана ПОТАЙН, который будет использован им в соответствии с условиями договора. Срок действия договора от 12.09.2009г.  определен с момента начала работ по строительству надземной части  до его завершения (п.1.4).
 
    Согласно п.2.1.1 договора от 12.09.2009г. Арендодатель обязался предать Арендатору кран в течение 2-х дней после завершения работ по строительству подземной части дома..
 
    Арендатор обязался согласно п. 2.2.2 договора  от 12.09.2009г. в сроки, предусмотренные настоящим договором, вносить арендную плату за пользование полученным краном.
 
    Размер арендной платы за пользование краном стороны определили в п. 3.1 договора  от 12.09.2009г. – 750рублей за машино-час (в том числе НДС – 18%).
 
    Согласно п. 3.2 договора  от 12.09.2009г. Арендодатель ежемесячно оформляет счет на оплату и счет-фактуру.
 
    В п. 3.3 договора от 12.09.2009г. определено, что акты , подтверждающие выполненные работы, рассматриваются  и подписываются Арендатором ежемесячно в течение 3-х дней со дня их представления.
 
    Расчет за фактически выполненный объем работ, указанный в акте Арендодателя, согласно п. 3.4 договор от 12.09.2009г., Арендатор должен произвести в течение 5-ти дней со дня подписания актов выполненных работ.
 
    Из представленных документов не представляется возможным определить предавался ли ПАКС кран КПД в установленном договором от 12.09.2009г. порядке.
 
    ПАКС направлял КПД письма с приложением актов и копий сменных рапортов за февраль, март, а также за период с 23.12 по 30.12.2008г. на работу крана. Указанные документы КПД получены, но не подписаны.
 
    Из представленных документов следует, что прораб  КПД Мацонко З.Ф. в сменных рапортах   на башенный кран на объекте жилой дом г.Светлогорск подтвердил работу крана  18.02.2008г. (9 м/ч), 19.09.2008г. (8м/ч), 20.02.2008г. (8м/ч), разгрузку машин с ж/б, кирпич, металл всего 35м/ч,  то есть всего подтверждена документально работа крана 60м/ ч, что составит сумму 45000руб.. В остальной части представить КПД на объекте работу крана совей подписью в сменных рапортах не подтвердил.
 
    Допрошенный судом в качестве свидетеля бывший прораб ПАКС Снапелев по вопросу использования башенного крана  пояснил, что с ноября кран использовался ПАКС.
 
    Как следует из акта от 24.03.2009г. обмера фактически выполненных объемов работ надземной части объекта , подписанного представителями КПД и ПАКС  последним начаты работы по строительству надземной части  объекта и к 24.03.2009г.  были выполнены работы по кирпичной кладке наружных стен, укладка кладочной стенки, изготовление раствора, устройство опалубки для колонн, армирование колонн и ригелей (выпуска), установка кружал, то есть данный акт подтверждает, что работы   по строительству надземной части  объекта начаты ПАКС, и, следовательно, договор  от 12.09.2009г. в силу п.1.4 начал действовать.
 
    Поэтому суд считает, что подлежит взысканию с КПД в пользу ПАКС сумма 45000руб. за фактическое использование крана – 60 машино/часов.
 
    Суд не находит оснований для удовлетворения   встречных  исковых требований КПД о взыскании с ПАКС 58870руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ, 4147774,04руб. задолженности за  арматуру и  проволоку, 3422900руб. задолженности за  бетон исходя из следующего.
 
    05.12.2008г. стороны подписали дополнительное соглашение №3 к договору, в котором  предусмотрели, что выдача и поставка бетона миксерами на строящийся жилой дом производится Заказчиком по заявкам Подрядчика (кроме воскресных дней). Заявки подаются Подрядчиком Заказчику не позднее чем за 2 рабочих дня до даты поставки в письменном виде за подписью генерального директора ПАКС с указанием времени поставки, объема и класса бетона. Для взаиморасчетов между сторонами принимается цена 1м3 бетона класса В30 5200руб. с НДС и доставкой на объект. При этом расчетное время использования миксера  на 9м3 под загрузку, время в пути, выгрузку и время обратно 8маш/час. или 2 рейса.
 
    21.01.2009г. стороны подписали  дополнительное соглашение №5 к договору, в котором предусмотрели, что начиная с 22.01.09г. поставка на объект бетона класса В30 будет осуществляться с бетоносмесительного узла ООО «М-Строй». Для приемки бетона на строительном объекте ПАКС назначает своего уполномоченного представителя, который фиксирует объем продукции, время прибытия автобетоносмесителя и разгрузки на объекте. Поставка бетона с бетоносметсительного узла ООО «М-Строй» осуществляется по письменной или по телефону (т.53-08-20) заявке от ПАКС  не мене чем за два дня до даты вывоза. В заявке указывается: адрес доставки, время, наименование, количество и марка бетона.
 
    Из указанных дополнительных соглашений к договору следует, что стороны договорились, что поставку бетона, начиная с 05.12.2008г. по 21.01.2009г. будет осуществлять КПД по письменным заявкам, подписанным директором ПАКС, а с 21.01.2009г. поставку по заявкам ПАКС будет осуществлять  ООО «М-Строй». Какое-либо соглашение о поставке арматуры и проволоки между ПАКС и КПД не заключено.
 
    КПД предъявил ко взысканию с ПАКС  3422900руб. задолженности за поставленный  бетон и 4147774,04руб. задолженности за поставленную арматуру и проволоку
 
    В обоснование заявленных требований КПД представил   29  заверенных КПД копий накладных на бетон , начиная с 25.11.2008г. по 01.03.2009г., и 14 заверенных КПД копий накладных на арматуру и проволоку, начиная с 18.11.2008г. по 26.02.2009г..
 
    В графе «принял» накладных имеется подпись и фамилия Снапелев.
 
    ПАКС факт приема бетоны, арматуры и проволоки по представленным КПД накладным уполномоченным представителем ПАКС отрицает. Пояснил, что  директор Житиневич Г.Д. не давал КПД письменных заявок на поставку бетона как это было предусмотрено условиями дополнительного соглашения №3 от 05.12.2008г.. КПД в мае 2009г. обращался в Арбитражный суд с иском к ПАКС о  взыскании задолженности по договору  строительного подряда №28/07 от 01.08.2008г., в том числе и за поставленные арматуру, проволоку и бетон, расторжении договора, но иск был оставлен судом без рассмотрения в связи с несоблюдением КПД претензионного порядка урегулирования спора арбитражное дело №А21-3988/2009, судья Лузанова З.Б. В арбитражное дело №А21-3988/2009  КПД представил те же накладные, но неподписанные представителем ПАКС, а в данное дело представлены накладные отличающиеся от накладных в деле №А21-3988/2009 , в которых уже имеются подписи прораба Снапелева, который уволился из ПАКС  с марта 2009г. и с этого времени работал уже в КПД. ПАКС заявил ходатайство об обозрении арбитражного дела  №А21-3988/2009, которое было удовлетворено судом.
 
    При обозрении арбитражного дела №А21-3988/2009 и при сравнении, имеющихя в этом деле накладных, представленных КПД с накладными, представленными по данному делу, установлено, что по данному делу КПД представил заверенные копии накладных , которые имеют те же номера и даты, что и представленные КПД в данное дело, но имеются различия  по заполнению граф «сдал» и «принял».
 
    Так в имеющихся материалах арбитражного дела №А21-3988/2009 заверенных КПД  накладных № 241 от 24.12.2009г., №213 от 28.11.2009г., №232 от 04.12.2008г., №242 от 26.12.2008г., №243 от 27.12.2008г., №244 от 29.12.2008г., №1 от 13.01.2009г., №2 от 16.01.2008г.,  №3 от 19.01.2008г., №14 от 30.03.2009г., №8 от 26.02.2008г., №4а от 13.02.2009г. подписи Снапелева отсутствуют. Всего по указанным накладным в деле №А21-3988/2009 бетона было на сумму 1150500руб..  КПД в указанное дело были представлены также накладные с подписью Снапелева о приеме бетона от ООО «М-Строй» с 27.01.2009г. по 28.02.2009г..
 
    В материалы данного дела и в материалы арбитражного дела №А21-3988/2009 представлены одни и те же накладные на арматуру и проволоку, заверенные КПД, но все накладные в  арбитражном деле №А21-3988/2009 не имеют отметок, подписей в графах «сдал» и «принял», в тоже время  как в данное дело представлены накладные с заполнением этих граф и наличием подписи Снапелева в графе «принял».
 
    На всех представленных накладных не имеется печати ПАКС  в графе «принял».
 
    В представленных накладных имеется указание на марку бетона М-400, хотя в допсоглашении №3 от 05.12.2008г. была согласована поставка бетона марки В30 по цене 5200руб. за  1м3 бетона класса  с НДС и доставкой на объект.
 
    В представленных КПД накладных  цена бетона указана как  5200руб., так и 3950руб..
 
    Суду не представлено доказательств направления ПАКС  заявок  в письменном виде за подписью генерального директора ПАКС с указанием времени поставки, объема и класса бетона как это было предусмотрено допсоглашением №3 от 05.12.2008г..
 
    Довод КПД о принятии заявок по телефону не подтвержден им документально.
 
    Допрошенный в качестве свидетеля   Снапелев пояснил, что работал в ПАКС с апреля 2008г. по конец марта 2009г. прорабом, а с марта 2009г. по октябрь 2009г. работал в КПД прорабом. Также пояснил, что в ПАКС с августа 2008г по март 2009г. , работая прорабом, вел стройку в пос.Отрадном, работы выполнялись, велся журнал работ. На вопрос суда о том, кто принимал материалы и каким образом, свидетель ответил, что принимал материалы он по накладным. Ответственным за объект был назначен генеральным директором ПАКС с 9 августа 2008г..
 
    Свидетель был ознакомлен с накладными, представленными в арбитражное дело №А21-№А21-3988/2009. Свидетель не смог объяснить почему на накладных в указанном деле нет его подписи, а в представленных КПД накладных по данному делу эта подпись имеется. Не помнит когда расписывался в накладных, но точно не когда работал в КПД. Подтвердил подписание накладных, представленных КПД  в данное дело. Пояснил, что на объекте кроме него материалы не принимал никто, поставленный материал использовался  на объекте. На вопрос ПАКС о том, кто ему оформил полномочия на приемку товара, свидетель дал ответ, что приказа об этом у него не было и не смог дать утвердительного ответа знакомился ли он с таким приказом. На вопрос принимались ли им товарно-материальные ценности от третьих лиц, как оформлялась приемка и мог ли он принимать товарно-материальные ценности от КПД,  свидетель ответил, что такого приказа, наверное, не было, не мог. Пояснил, что доверенности на приемку у него не было, принимал по звонку директора. На вопрос в чем заключалась его обязанность по приемке товара, свидетель ответил, что приходила машина, он должен был ее принять, разгрузить и занести в тетрадь. Свидетель пояснил, что объем и количество материала он определял визуально, не взвешивал, бетон тоже принимал визуально.
 
    К материалам дела приобщен приказ ПАКС №12 от 09.02.2009г, представленный КПД, согласно которого для улучшения контроля за движением материальных ценностей на объекте генеральным директором ПАКС Житиневичем Г.Д.  был назначен ответственным за прием и использование материальных ценностей на объекте прораб Снапелев А.Ю.. КПД пояснил, что получил данный приказ по факсу от ПАКС.
 
    ПАКС пояснил, что данный приказ КПД  по факсу не направлялся, этот приказ внутренний и не касается приемки материалов от третьих лиц. Снапелев не был уполномочен на приемку материалов от третьих лиц.
 
    Из представленного КПД приказа №12 от 09.02.2009г. следует, что он был передан по факсу, но от ПАСК, а от ООО «Тоника».
 
    Данный приказ не свидетельствует, что Снапелев было поручено принимать материалы от третьих лиц. Из показаний Снапелева следует, что  приказа  у него не было и свидетель не смог дать утвердительного ответа на вопрос знакомился ли он с таким приказом. На вопрос принимались ли им товарно-материальные ценности от третьих лиц, как оформлялась приемка и мог ли он принимать товарно-материальные ценности от КПД,  свидетель ответил, что такого приказа, наверное, не было, не мог. Пояснил, что доверенности на приемку у него не было.
 
    В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
 
    В силу п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса об этих видах догов
 
    Согласно п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом или иными правовыми актами, а при его отсутствии - непосредственно до или после передачи ему товаров.
 
    Следовательно, обязательства по оплате товара возникают при наличии доказательств получения покупателем предусмотренного договором товара, при этом необходимо доказать факт передачи ему товара.
 
    Статьи 433, 434, 438 ГК РФ допускают возможность заключения сторонами договора путем подписания товарно-транспортных накладных, где указан ассортимент товара, количество и цена, то есть все существенные условия, присущие договору поставки.
 
    О том, что покупатель  согласился (акцептировал) с условиями, указанными в накладной,  может свидетельствовать  принятие  товара уполномоченным представителем покупателя и подпись данного представителя в накладной, а также печать покупателя на накладной.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 65  АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    КПД не доказана поставка бетона, арматуры и проволоки в заявленном во встречном иске  объеме, поскольку представленные в обоснование иска  накладные вызывают сомнение в их подписании уполномоченным представителем ПАКС во время непосредственной приемки материалов. Суду не представлено надлежащих доказательств того, что в должностные обязанности прораба Снапелева входило подписание накладных и приемка продукции от третьих лиц по количеству и качеству. Кроме того, из показаний свидетеля Снапелева следует, что он продукцию по количеству фактически не принимал, а определял количество и объем поступившей продукции визуально без взвешивания и проверки, точное время подписания накладных Снапелев указать не смог. Также отсутствуют доказательства, что указанные КПД количества бетона, арматуры, проволоки были использованы при строительстве объекта. Надлежащим образом оформленные  ПАКС заявки на поставку продукции не представлены.
 
    Возражения ПАКС об отсутствии таких заявок документально КПД не опровергнуты.
 
    Согласно п.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается  судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
 
    В данном случае, исследовав все имеющиеся по делу письменные доказательства с учетом показаний свидетеля Снапелева, оценив их в порядке п.п.1,2, 3 ст.71 АПК РФ, суд по вышеуказанным обстоятельствам не может признать достоверными представленные КПД доказательства поставки и получения ПАКС бетона, арматуры и проволоки в заявленном КПД объеме, количестве и сумме.
 
    Поэтому суд не находит оснований для удовлетворения встречных требований КПД о взыскании с ПАКС задолженности за поставленные материалы – бетон, арматуру и проволоку, так как данные требования не доказаны КПД по праву и размеру.
 
    Суд считает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования КПД в части взыскания с ПАКС  пени на основании п. 12.2 договора.
 
    Как предусмотрено п. 12.2 договора в случае нарушения Подрядчиком более, чем на 10 календарных дней обязательств по выполнению работ на объекте в сроки, предусмотренные графиком производства работ, Заказчик  вправе начислить Подрядчику пеню в размере  0,01% от стоимости невыполненных строительно–монтажных работ а каждый день просрочки и требовать ее уплаты.
 
    Дополнительным соглашением №4 от 18.12.2008г. к договору был изменен п.1.4 договора в части сроков окончания работ, срок окончания работ был установлен по 25.02.09г..
 
    В данном случае ПАКС сдал КПД работы на сумму, установленную договором 19100119руб.- 01.04.2009г., то есть с просрочкой.
 
    КПД имел право начать начисление пени по п.12.2 договора, начиная с 08.03.2009г..
 
    Из материалов дела следует. что по состоянию на 25.02.2009г. ПАКС были сданы КПД и приняты последним работы на сумму 18917535,32руб.( в срок до 25.02.2009г. сданы и приняты работы на сумму 16135115,32руб., 28.02.2009г. сданы и приняты работы еще на сумму 2782420руб.).
 
    Следовательно, стоимость невыполненных строительно–монтажных работ на 08.03.2009г. составила 182583,68руб.( 19100119руб.-18917535,32руб.).
 
    Поэтому, суд считает, что подлежит взысканию с ПАКС в пользу КПД пеня на основании п.12.2 договора, исходя из следующего расчета: 182583,68руб.х0,01%х25дней  (с 08.03.2009г. по 01.04.2009г. – дата получения КПД акта выполненных работ №8 от 25.03.2009г.)=456руб..
 
    Таким образом, с КПД в пользу ПАКС подлежит взысканию общая сумма 6922121руб., а с ПАКС  в пользу КПД 456руб..
 
    В результате  зачета удовлетворенного первоначального и встречного иска  cКПД подлежит взысканию  в пользу ПАКС  сумма 6921665руб.задолженности.
 
    Поскольку ПАКС отказался от иска в части взыскания с КПД 3497руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2746руб. пени за просрочку оплаты аренды башенного крана и этот отказ принят судом, то производство по делу в части взыскания указанных сумму подлежит прекращению  на основании п.4ч.1ст.150  АПК РФ.                                                                                                                                                                                       Учитывая изложенное, руководствуясь  статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
    Р Е Ш И Л:
 
    Взыскать с  общества cограниченной ответственностью «КПД- Калининград»:
 
    - в пользу общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой»  сумму 6922121руб., из которой  6763642руб. задолженность за выполненные работы, 45000руб. за  аренду башенного крана и 113479руб. за охрану объекта;
 
    - в доход Федерального бюджета Российской Федерации 46110руб.60коп. госпошлины.
 
    Отказать в удовлетворении исковых требований общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой» в  части взыскания с общества cограниченной ответственностью «КПД- Калининград»  суммы 3557908руб. задолженности за выполненные работы, 494970руб. задолженности за аренду башенного крана, 4293руб. пени за нарушение сроков расчета по оплате выполненных строительно-монтажных работ.
 
    В части взыскания суммы 3497руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2746руб. пени за просрочку оплаты аренды башенного крана производство по делу прекратить.
 
    Взыскать с общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой»    в доход Федерального бюджета Российской Федерации 20150руб.86коп. госпошлины.
 
    Встречные исковые требования общества cограниченной ответственностью «КПД- Калининград» удовлетворить частично.
 
    Взыскать с общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой»  в пользу  общества cограниченной ответственностью «КПД- Калининград» 456руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ.
 
    Отказать с  обществу cограниченной ответственностью «КПД- Калининград» в удовлетворении встречных  исковых требований  о взыскании с общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой» 58870руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ 4147774,04руб. задолженности за  арматуру и  проволоку, 3422900руб. задолженности за  бетон.
 
    В результате  зачета удовлетворенного первоначального и встречного иска с общества cограниченной ответственностью «КПД- Калининград» подлежит взысканию  в пользу общества cограниченной ответственностью «ПолиАнтиКорСтрой»  сумма 6921665руб.задолженности.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
    Судья                                                   О.М.Педченко