Решение от 26 января 2010 года №А21-5838/2007

 
Арбитражный суд Калининградской области
 
Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Калининград
 
Дело №
 
    А21- 5838/2007
 
    «26»
 
    января
 
    2010 года
 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 
 
«21»
 
января
 
2010 года
 
 
    Решение изготовлено в полном объеме  
 
«26»
 
января
 
2010 года
 
 
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    Судьи З. Б. Лузановой
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по иску
 
    ООО «Аватар»
 
    к ООО «Бригантина Плюс»
 
    о взыскании долга и неустойки
 
    и встречному иску
 
    ООО «Бригантина Плюс»
 
    к ООО «Аватар»
 
    о взыскании неустойки
 
    при участии:
 
    от истца: Сепкин А. М. по дов., ген. дир. Спиридонов Е.И. по дов.
 
    от ответчика:    Роменко А.В. по дов.
 
 
    установил:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Аватар» (далее – ООО «Аватар») обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Бригантина Плюс» (далее – ООО «Бригантина плюс») о взыскании задолженности в сумме 3 263 659,83 руб. за реставрационные работы, выполненные по договору подряда № 02-2005 от 20.04.2005, и неустойки за просрочку оплаты в сумме (с учетом уточнения) 2  173 860 руб., исчисленной до 18.07.2007, указывая, что ответчик несвоевременно оплатил выполненные  по второму и третьему этапу работы и необоснованно уклонился от подписания актов о  приемке выполненных работ по 4 и 5 этапам.
 
    ООО «Бригантина Плюс» с иском не согласно, указывая, что установленный экспертизой объем выполненных истцом реставрационных работ может быть принят, несмотря на проведение обследования объекта без извещения ответчика; вызывают сомнение выводы эксперта относительно объемов работ по защите фасадов от грязи, поскольку эксперт без участия ответчика не имел возможности обследовать верхние этажи здания; подрядчиком выполнены дополнительные работ, объем которых не согласовывался с заказчиком – работы по мастиковке  утрат карнизных тяг, балюстрады и сандриков, указанные в пункте 13 таблицы эксперта, выполнены в объеме 920,64 кв. метра, тогда как в смете предусмотрен объем  486 кв. метра; работы по домастиковке утрат плотного природного камня шпаклевкой, указанные в пункте 18 таблицы эксперта, сметой не предусматривались, а были предусмотрены работ по восстановлению утрат природного камня, при этом экспертом установлен объем данных работ 2543,47 кв. метра, а в предъявленных подрядчиком актах приемки выполненных работ данный вид работ указан в объеме 2211 кв. метров.
 
    ООО «Бригантина плюя» обратилось в суд со встречным иском  о взыскании с ООО «Аватар» неустойки в сумме 7 321 420 руб. за нарушение сроков выполнения работ по указанному договору, указывая, что подрядчик несвоевременно выполнил работы  по 2 и 3 этапам работ, а акты о приемке выполненных работ по 4 и 5 этапам направил заказчику по истечении 11 месяцев после установленного договором срока  их окончания; в ходе рассмотрения дела ответчик уменьшил сумму неустойки до 1 334 400 руб., исчислив ее  за просрочку на 240 дней выполнения подрядчиком работ по второму этапу, стоимость которых была, по мнению ответчика, была оплачена им полностью; в последнем судебном заседании ответчик отказался от уточненного встречного иска и вновь заявил первоначальные исковые требования о взыскании неустойки в сумме 7 321 420 руб.
 
    Истец с встречным иском не согласен, указывая, что  ни один из этапов работ не был обеспечен 100% предоплатой работ (40% от стоимости работ) в порядке, установленном договором, - в течение 10 дней после подписания договора за 1 этап работ и в течение 5 дней после подписания сторонами акта выполненных работ по остальным этапам, что исключает взыскание неустойки
 
    Установлено, что между сторонами был заключен договор подряда № 02-2005 от 20.04.2005, согласно которому  истец взял на себя обязательства выполнить пятью этапами работы по реставрации 5 фасадов здания объекта культурного наследия регионального значения «Фондовая биржа, ХIХ век», расположенного по адресу г. Калининград, Ленинский проспект, 83  в соответствии с техническим заданием и сметой, а ответчик – оплатить их в размере 13 100 000 руб., из них стоимость работ по 1 этапу была установлена в сумме 2 224 000 руб., по 2 этапу – 2 780 000 руб., по 3 этапу – 3 890 000 руб., по 4 этапу – 3 335 000 руб. и по 5 этапу – 871 000 руб. (т. 1 л.д. 8-11).
 
    Согласно пунктам 3.2. и 3.3. договора  в течение 10 дней после подписания договора ответчик обязан был выплатить подрядчику аванс в размере 40% стоимости 1 этапа работ – 889 600 руб., а в течение 5 дней после подписания сторонами акта выполненных работ ответчик обязался выплачивать подрядчику аванс в размере 40% от стоимости очередного этапа работ.
 
    Расчет за фактически выполненные работы в соответствии с пунктом 3.3. договора должен был производиться на основании актов и справок о выполненных работах.
 
    Срок начала работ был установлен пунктом 1.3. договора и предусматривал, что  работы должны быть начаты через 7 дней после получения аванса, но не ранее периода с установившейся среднесуточной температурой +5 градусов С, а окончание – по  5 этапу – через 28 недель после начала работ.
 
    Дополнительным соглашением  от 02.08.2005 (т.1 л.д. 12-13) к договору подряда стороны изложили пункт 1.3. договора  в иной редакции и предусмотрели окончание работ по каждому этапу, установив окончание работ по 1 этапу – до 30.10.2005; по 2 этапу – до 30.10.2005; по 3 этапу – до 30.10.2005; по 4 этапу – до 30.06.2006 и по 5 этапу – до 30.06.2006.
 
    Кроме того, этим дополнительным соглашением стороны предусмотрели неустойку, которая подлежала уплате заказчиком (ООО «Бригантина Плюс») подрядчику (ООО «Аватар) в размере 0,2% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки оплаты, но не более суммы соответствующего платежа; а также неустойку, уплачиваемую подрядчиком, в размере 0,2% от общей стоимости всех этапов работ за нарушение сроков завершения любого из этапов работ к 30.06.2006 за каждый день просрочки при условии 100% предоплаты заказчиком всех работ, при этом сумма пеней не могла превышать стоимость всех этапов работ.
 
    При отсутствии 100% предоплаты всех работ стороны предусмотрели уплату  подрядчиком пеней в размере 0,2% от общей стоимости неоконченной части работ за каждый день просрочки, определив, что незаконченная часть работ определяется экспертизой, проводимой государственным учреждением «Калининградская лаборатория судебной экспертизы» за счет исполнителя (подрядчика).
 
    За нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ стороны предусмотрели уплату подрядчиком пеней в размере 0,2% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки при условии 100% предоплаты данного этапа работ, а при отсутствии 100% предоплаты пеня исчисляется от стоимости незаконченной части данного этапа работ, при этом незаконченная часть работ определяется экспертизой, проводимой государственным учреждением «Калининградская лаборатория судебной экспертизы» за счет исполнителя.
 
    Кроме того, стороны дополнили договор пунктом 6.5., предусмотрев в нем, что стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение  обязательств по договору, если неисполнение явилось следствием природных явлений, действий объективных внешних факторов и прочих обстоятельств непреодолимой силы, за которые стороны не отвечают, и предотвратить неблагоприятное воздействие которых они не имеют возможности.
 
    Также этим дополнительным пунктом 6.5. стороны предусмотрели освобождение подрядчика от ответственности по уплате неустойки, если среднесуточная температура в г. Калининграде в просроченные дня была ниже + 12 градусов Цельсия, что должно быть подтверждено справкой Федеральной службы «РосГидроМет».
 
    Срок исполнения обязательств по договору отодвигался соразмерно времени, в течение которого действовали обстоятельства непреодолимой силы, а также последствия, вызванные этими обстоятельствами.
 
    Согласно утвержденной сторонами 20.04.2005 смете стоимость работ составила 13 100 000 руб. (т. 1 л.д. 15-18).
 
    Перечень и объем видов работ был установлен Техническим заданием (т. 1 л.д. 14).
 
    Ответчик платежными поручениями  (т. 1 л.д. 38-54) произвел выплату авансов и окончательную оплату ряда этапов работ на общую сумму 8 224 000 руб.
 
    Стороны подписали акты выполненных работ № 1-02-2005 от 30.09.2005 по 1 этапу работ на сумму  2 224 002,73 руб.; № 2-02-2005 от 30.06.2006 по 2 этапу работ на сумму 2 780 000 руб. (с замечаниями заказчика); № 3-02-2005 от 30.06.2006 по 3 этапу работ на сумму 3 890000 руб. (с замечаниями заказчика), всего на общую сумму 8 894 002,73 руб.
 
    От подписания актов № 4-02-2005 от 19.10.2006 по 4 этапу работ на сумму 2 146 967,1 руб. и № 5-02-2005 от 19.10.2006  по 5 этапу работ на сумму 446 690,66 руб., всего на сумму 2 593 657,76 руб., заказчик отказался.
 
    Общая стоимость работ, указанных как в подписанных сторонами, так и в не подписанных заказчиком актах, составляет 11 487 660,49 руб. (8 894 002,73 + 2 593 657,76).
 
    По заявке ответчика  экспертами ГУ «Калининградская лаборатория судебной экспертизы» было проведено исследование  по вопросу определения объема фактически выполненных подрядчиком работ на указанном объекте, по результатам которого составлен Акт экспертизы от 20.03.2007 № 2160/16, согласно которому стоимость завышения фактически выполненных работ по актам № 1-02-2005 от 30.09.2005 по 1 этапу работ; № 2-02-2005 от 30.06.2006 по 2 этапу работ и № 3-02-2005 от 30.06.2006 по 3-му этапу работ составила 710 456 руб.  (т. 1 л.д. 82-102).
 
    Уведомлением от  07.11.2007 ответчик известил подрядчика о расторжении договора (т. 2 л.д. 4-6).
 
    Определением суда было удовлетворено ходатайство истца о  назначении  строительной экспертизы для установления объема и качества выполненных истцом реставрационных работ по договору подряда.
 
    Заключением от 18.06.2008 (т. 2 л.д.115-117) эксперт В.И.Бубнов  сделал выводы о том, что  материалы, примененные при производстве работ по реставрации песчаников на фасадах, соответствуют установленным в реставрации требованиям; работы выполнены с соблюдением требований и технологии применения материалов, заданных фирмой-производителем; разрушений на фасадах после трехлетней эксплуатации не обнаружено. Фасад  загрязнен пылевидными загрязнениями. Из-за неправильной организации водосброса на свесах кровли наблюдаются высолы, которые в дальнейшем приведут на данных участках к разрушению поверхности фасада.
 
    Эксперты Сапрыкин Ю.М. и Батура И.Г., которым было поручено ответить на вопрос о  качестве примененных подрядчиком материалов,   также пришли к выводу о том, что фасадная краска соответствует требованиям нормативно-технической документации по показателю водопоглощения и в части морозостойкости, реставрационный раствор соответствует заявленному в сопроводительной документации по пределу прочности на сжатие (т. 3 л.д. 7-21).
 
    Ввиду  проведения осмотра объекта экспертом Бубновым В.И. без извещения ООО «Бригантина Плюс» и наличия у ответчика возражений  относительно выводов экспертизы, судом по ходатайству ответчика, а затем и истца была назначена повторная экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос о том, каков объем фактически выполненных работ по позициям 17-20 таблицы заключения ОАО «НИИ СПЕЦПРОЕКТРЕСТАВРАЦИЯ» (т. 2 л.д. 114), а также дополнительная экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы о том, какова стоимость реставрационно-строительных работ, выполненных ООО «Аватар» по договору подряда № 02-2005 от 20.04.2007 на объекте «Фондовая биржа. XIXвек», расположенном по адресу г. Калининград, Ленинский проспект, 83; если в составе выполненных ООО «Аватар» работ имеются работы, не предусмотренные сметой (т. 1 л.д. 15-18), то каков их объем и стоимость.
 
    Сторона, заявившая ходатайство о назначении повторной экспертизы (ООО «Бригантина Плюс»), часть стоимости экспертизы, установленной судом, не уплатила, в связи с чем повторная экспертиза не была проведена, и судом была назначена дополнительная экспертиза по вопросу стоимости работ, объем которых указан в таблице заключения ОАО «НИИ СПЕЦПРОЕКТРЕСТАВРАЦИЯ» (т. 2 л.д. 113-114).
 
    Стоимость указанных работ согласно уточненной смете эксперта (т. 5 л.д. 62-65) составляет 9 178 744 руб.
 
    Истец согласился с выводами эксперта Бубнова В.И. в отношении объемов работ, указанных  в таблице (т. 2 л.д. 113-114), однако считает, что в данной таблице  в пунктах 1-11 указаны объемы, не отраженные ранее в актах № 1-02-2005 от 30.09.2005 по 1 этапу работ; № 2-02-2005 от 30.06.2006 по 2 этапу работ и № 3-02-2005 от 30.06.2006 по 3-му этапу работ, поскольку расчистки Южного, Западного и Восточного фасадов были уже приняты заказчиком и закрыты последующей мастиковкой.
 
    Дополнительной экспертизой стоимость работ, указанных в пунктах 1-11 таблицы экспертного заключения, определена в сумме 1 493 041 руб. (т. 5 л.д. 72-74).
 
    Суд считает иск подлежащим удовлетворению частично на основании следующего.
 
    В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
 
    В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
 
    Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
 
    Суд считает установленной стоимость выполненных подрядчиком работ в сумме 9 178 774 руб.
 
    Данный экспертом Бубновым В.И. на определение суда от 20.10.2009 (т. 4 л.д. 74) ответ (т. 5 л.д. 24) о том, что  в позициях 1-11 экспертного заключения приведены данные по объемам выполненных работ только по расчисткам Северного фасада и верхних ярусов Восточного и Северного фасадов, не закрытых последующей мастиковкой, противоречит, по мнению суда, сноске эксперта в таблице (т. 2 л.д. 114) экспертного заключения, из которой следует, что  экспертом определен объем расчисток Южного, Западного и Восточного фасадов, но определен косвенно – по выполненной реставрации поверхностей фасадов.
 
    Таким образом, суд считает, что в таблице (т. 2 л.д. 113-114) указан полный объем выполненных подрядчиком работ.
 
    Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  Подрядчик, не выполнивший указанные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.
 
    Довод ответчика о превышении подрядчиком объема работ, указанных в пункте 13 сметы, - работ по мастиковке  утрат карнизных тяг, балюстрады и сандриков, которые были выполнены подрядчиком в объеме 920,64 кв. метра, тогда как в смете предусмотрен объем  486 кв. метра, не является, по мнению суда, основанием для уменьшения стоимости выполненных подрядчиком работ, поскольку заказчик не доказал, что их выполнение привело к увеличению общей стоимости работ по договору.
 
    Необоснованным суд считает и довод ответчика о том, что указанные в пункте 18 таблицы работы по домастиковке утрат плотного природного камня шпаклевкой не идентичны работам по  восстановлению утрат природного камня, указанным в пункте 18 сметы.
 
    В данном случае, суд исходит из того, что эксперт не указал на выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных сметой, и все остальные пункты таблицы (т. 2 л.д. 113-114) полностью совпадают с пунктами сметы (т. 1 л.д.15-18), что свидетельствует, по мнению суда, о применении экспертом специального термина, аналогичного работам по восстановлению утрат природного камня.
 
    Поскольку работы заказчиком оплачены в сумме 8 224 000 руб., то задолженность составляет
 
    9 178 774 – 8 224 000 = 954744 руб.
 
    Во взыскании остальной суммы долга следует отказать.
 
    Просрочка в оплате работ подлежит исчислению за период с 25.10.2006 по 18.07.2007 (264 дня), поскольку  акты о приемке выполненных работ № 4-02-2005 по 4 этапу работ на сумму 2 146 967,1 руб. и № 5-02-2005 по 5 этапу работ на сумму 446 690,66 руб. были  составлены 19.10.2006 и подлежали оплате после их подписания.
 
    Размер неустойки составляет
 
    954744 х 0,2% х 264 = 504 104,83 руб.
 
    Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
 
    Суд считает несоразмерной сумме задолженности размер неустойки, в связи с чем считает необходимым снизить его до 200 000 руб. и во взыскании остальной суммы неустойки отказать.
 
    В удовлетворении встречного иска следует отказать, поскольку платежными поручениями  (т. 1 л.д. 38-54) подтверждается довод подрядчика о неполучении им  предусмотренной договором предоплаты в установленные договором сроки, что исключает возможность применения порядка исчисления неустойки, использованного заказчиком.
 
    Кроме того, ООО «Бригантина плюс» при предъявлении встречного иска о взыскании неустойки не учтены данные о температуре в г. Калининграде, которая в период с октября 2005 года до мая 2006 года не превышала 12 градусов по Цельсию, что подтверждается  справкой АНО «Калининградское агентство по специалированному гидрометобеспечению» № 264-С от 27.10.2009 (т. 5 л.д. 27-28).
 
    Суд считает возможным, исходя из материального положения ответчика, снизить размер взыскиваемой с него государственной пошлины до 18172 руб.
 
    Стоимость всех проведенных по делу экспертиз составила 161746 руб., из которых ответчиком оплачено 49700 руб.
 
    Истцом был заявлен иск на общую сумму 5 437 519,83 руб. (3 263 659,8 + 2 173 860), а обоснованной судом признана сумма долга 954 744 руб. и пеней 504 105 руб., всего – 1 458 849 руб., вследствие чего иск следует признать удовлетворенным в размере 26,83% от заявленной суммы, в связи с чем расходы на оплату стоимости экспертизы  подлежат распределению следующим образом:
 
    - с истца -  118 349,55 руб.,
 
    - с ответчика – 43 396,45 руб.
 
    Учитывая, что ответчик оплатил стоимость экспертизы в сумме 49700 руб., с истца в его пользу следует взыскать 6303,55 руб.
 
    Остальную сумму неоплаченной до настоящего времени экспертизы -  33 346 руб. - следует взыскать с истца в пользу ГУ «Калининградская лаборатория судебной экспертизы».
 
 
    Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Взыскать с ООО «Бригантина плюс» в пользу ООО «Аватар» задолженность в сумме  954744 руб., неустойку в сумме 200000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме  18794 руб. 25 коп.
 
    В остальной части иска отказать.
 
    В удовлетворении встречного иска отказать.
 
    Взыскать с ООО «Бригантина плюс» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме  18172 руб.
 
    Взыскать с ООО «Аватар» в пользу ООО «Бригантина плюс» расходы по оплате экспертизы в сумме  6303 руб. 55 коп. и в пользу ГУ «Калининградская лаборатория судебной экспертизы» стоимость экспертизы в сумме  33346 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
Судья
 
 
 
(подпись, фамилия)
 
    З. Б. Лузанова