Решение от 28 октября 2010 года №А21-454/2010

 
Арбитражный суд Калининградской области
 
Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Калининград
 
Дело №
 
А21-454/2010
 
“21”
 
октября
 
    2010 года
 
Оглашена резолютивная часть решения
 
    «28» октября 2010 года изготовлено мотивированное решение
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    судьи
 
    Гурьевой И. Л.
 
    При ведении протокола судебного заседания
 
    Судьей
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению ЗАО «Содружество-Соя»
 
 
    к
 
    Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области
 
    о
 
    признании недействительным приказа от 22.10.2009г. № 394
 
 
    при участии:
 
    от заявителя:
 
    Панфилова Е. Е. по доверенности от 16.07.2010г.
 
    от заинтересованного лица:
 
    Курятникова К. Ю. по доверенности от 23.12.2009г.
 
установил:                                                                  
 
    Закрытое акционерное общество «Содружество-Соя» (далее – общество) обратилось  в арбитражный суд  с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – УФАС, управление) о признании недействительным приказа от 22 октября 2009 года № 394 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, если в отношении такого товара федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
 
    Решением Арбитражного суда Калининградской области от 29 марта 2010 года обществу отказано в удовлетворении заявления. Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган правомерно и обоснованно включил общество в названный Реестр. Кроме того, суд указал, что включение юридического лица - хозяйствующего субъекта в соответствующий реестр не нарушает права и законные интересы этого лица, но не позволяет злоупотреблять своим положением по отношению к другим хозяйствующим субъектам.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 августа 2010 года решение суда отменено, с направлением дела на новое рассмотрение.
 
    При новом рассмотрении дела судом установлено следующее.
 
    Приказом антимонопольного органа от 22.10.2009 № 394 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» ЗАО «Содружество-Соя» включено в этот реестр в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке услуг по перевалке морскими терминалами нефасованных растительных масел долю 100%.
 
    При принятии данного приказа Управление руководствовалось аналитическим отчетом от 19.10.2009, составленным по результатам анализа и оценки соответствующего товарного рынка с 01 января 2008 года по 31 марта 2009 года.
 
    Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).
 
    В силу положений статьи 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).
 
    Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона).
 
    По смыслу приведенных нормативных положений для соответствующего правового регулирования принципиальное значение приобретает вопрос о правильном (законном и обоснованном) определении товарного рынка.
 
    При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).
 
    Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.
 
    Порядок формирования и ведения Реестра, установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).
 
    В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут Реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.
 
    Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).
 
    Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).
 
    В силу пункта 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.
 
    Исходя из смысла пунктов 3.4, 3.6 и 3.29 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент) основанием для начала административных процедур по включению в реестр (исключению из него, внесению в него изменений) является аналитическая отчетность, подготовленная с учетом динамики совершения этих процедур.
 
    Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее – Порядок № 108).
 
    Согласно подпункту "д" пункта 1 Порядка № 108 он используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
 
    В пункте 3 Порядка № 108 предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета. В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.
 
    В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.
 
    Вместе с тем при определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила (пункты 5, 13 - 30 Порядка), предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).
 
    В частности, основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар (пункт 14 Порядка).
 
    Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункты 9 и 10 Порядка).
 
    В рассматриваемом случае антимонопольным органом определены продуктовые границы товарного рынка как услуги морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел. При этом в разделе 2 аналитического отчета имеется ссылка на коды Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), приведено понятие "растительные масла", а равно определены морской терминал и перевалка грузов согласно пунктам 7 и 9 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
 
    В этом разделе отчета также приведено следующее.
 
    Рынок оказания морскими терминалами услуг по перевалке нефасованных растительных масел является специализированным (с учетом СанПиН 2.3.3.1324-03). Пользователями данных услуг являются судовладельцы, на суда которых растительные масла перегружаются, в том числе в лице номинированных агентов, продавцы либо покупатели растительных масел, если согласно договору затраты на оказание услуг морского терминала осуществляются за их счет. Для услуги морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел отсутствуют взаимозаменяемые услуги в связи с тем, что кроме как с использованием оборудования и инфраструктуры морского терминала налив растительного масла в танки масловоза осуществить невозможно.
 
    Как указала кассационная инстанция в постановлении от 16 августа 2010 года, управлением не раскрыт перечень лиц и договорных отношений, исследованных и установленных тем или иным способом (методом), не представлены дополнительные материалы (документы, сведения), послужившие основанием для таких выводов. Критерий взаимозаменяемости не подкреплен данными, позволяющими исключить неоправданное сужение рынка по продуктовым границам. Термин "масловоз" не обоснован нормативно и (или) фактически. Незаменимость и (или) исключительность "масловоза" (в сравнении с иными наливными судами по определенным техническим нормативным признакам) не подтверждена.   Управлением также не раскрыты значимые последовательность и методика исследования географических границ рынка (пункты 23, 24, 26, 27 Порядка).
 
    При новом рассмотрении дела суд предлагал антимонопольному органу представить дополнительные доказательства, которые подтверждали бы  выводы, изложенные в аналитическом отчете. Однако ответчик посчитал, что в материалах дела имеются достаточные доказательства, заявил об отсутствии права и оснований дополнять аналитический отчет.  Представленные в материалы дела пояснения УФАС повторяют ранее изложенную позицию и воспроизводят надзорную жалобу.
 
    Вместе с тем, как установлено при новом рассмотрении дела, сведения, указанные в письме ФГУ «Администрация морского порта Калининград» от 06.08.2009г. не являются достоверными, поскольку не содержат ряд компаний, имеющих техническую возможность осуществлять перевалку наливных грузов. В соответствии с пунктом 8 Приложения к Распоряжению Росморречфлота от 16.07.2010 №АД-192-р «О внесении сведений о морском порте Калининград в реестр морских портов Российской Федерации» в состав хозяйствующих субъектов, имеющих возможность осуществлять перевалку наливных грузов, помимо перечисленных в указанном письме, отнесены ООО «Союз-ТТМ», ЗАО «Цепрусс», ООО «Полекс Эко», ОАО «Янтарьэнерго», ЗАО «Производственно-нефтяная компания «Развитие объединенной системы бункеровки».
 
    В соответствии с пунктом 14 Порядка основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар.
 
    Предметом договора №705  от 03.09.2008 года и Приложения №16 от 26.03.2009г. является поставка товара «масло соевое рафинированное дезодорированное», общество же включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющего на рынке «услуг морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел» долю в размере 100%.
 
    Из пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 24.06.2008 №90-ФЗ «Технический регламент на масложировую продукцию» следует, что к нефасованным растительным маслам помимо соевого масла относятся: кукурузное масло, горчичное масло, подсолнечное масло и многие другие виды.
 
    В материалах дела нет сведений о том, что антимонопольный орган изучал техническую возможность общества на оказание услуг по перевалке всех видов растительных масел.
 
    При таких обстоятельствах суд признает оспариваемый приказ не соответствующим требованиям приведенных норм законодательства, требования заявителя подлежат удовлетворению.
 
    В порядке статьи 110 АПК РФ с УФАС в пользу общества подлежит взысканию уплаченная государственная пошлина в связи с рассмотрением дела в судах первой и кассационной инстанций в размере 3000 рублей.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Требования ЗАО «Содружество-Соя» удовлетворить.
 
    Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 22 октября 2009 года №394 признать недействительным.
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ЗАО «Содружество-Соя» уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок.
 
 
 
 
 
Судья
 
И. Л. Гурьева
 
 
(подпись, фамилия)