Решение от 11 января 2010 года №А21-12873/2009

 
Арбитражный суд Калининградской области
 
Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
    г. Калининград                                                                              Дело №  А21-12873/2009
 
    «11» января 2010 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена  11.01.2010
 
    Полный текст решения изготовлен 11.01.2010
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    председательствующего судьи Мялкиной А.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Мялкиной А.В.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Строительство + Инвестирование»
 
    к Управлению Федеральной миграционной службы по Калининградской области
 
    о незаконности постановления
 
    при участии в заседании представителей:
 
    от заявителя – Буйницкий О.Н. по доверенности от 16.06.2009, Борисов Г.В., директор в соответствии с приказом от 01.08.2008;
 
    от заинтересованного лица – Шикняева О.В., старший инспектор по доверенности от 07.07.2009;
 
 
 
    Установил:
 
    Общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Строительство + Инвестирование» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о признании незаконным и подлежащим отмене решения Управления Федеральной миграционной службы Калининградской области (далее – вышестоящий орган, УФМС) от 05 октября 2009 года, принятому по жалобе на постановление ОПНМ ОИК УФМС России по делу об административном правонарушении от 22 сентября 2009 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).
 
    В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что решение принято с нарушением действующего законодательства – не проверен указанный обществом факт отсутствия понятых, внесение записи о присутствии двух понятых после составления протокола изъятия; в протоколе от 15.09.2009 не указано место его составления, не указаны свидетели, их ФИО и место жительства, в то время как свидетели присутствовали при составлении протокола, не указаны документы, на основании которых составлен протокол об административном правонарушении (далее – протокол об АП); нарушены правила делопроизводства, так как документы не прошиты и не пронумерованы, в материалах дела в нарушение статьи 70.4 приказа МВД РФ от 01 марта 1999 года № 150 «Об организации делопроизводства и порядке работы с обращениями граждан в центральном аппарате и подчиненных подразделениях МВД РФ» отсутствует рапорт старшего инспектора УФМС старшего лейтенанта Малахова Е.А. по результатам проведенной проверки с выводами и фактами, на основании которых последний посчитал общество нарушившим действующее законодательство.
 
    УФРС представлен отзыв о несогласии с заявлением, который был поддержан представителем УФРС в судебном заседании.
 
    Из материалов дела следует, что на основании распоряжения № 219 в отношении общества с 10 по 15 сентября 2009 года была проведена проверка на предмет соблюдения обществом миграционного законодательства Российской Федерации и правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности. В ходе проверки был выявлен факт не уведомления обществом УФРС России по Калининградской области о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Республики Узбекистан Пармонова Сухроба Суннатилло Угли.
 
    10.09.2009 административным органом - получены объяснения директора  Борисова Г.В., произведен запрос в отдел по вопросам трудовой миграции, беженцев, вынужденных переселенцев.
 
    11.09.2009 административным органом - получены объяснения иностранного работника - Пармонова Сухроба Суннатилло Угли, составлен протокол изъятия вещей и документов.
 
    15.09.2009 административным органом - составлены акт проверки № 219 и протокол об АП – ЮР№1770.
 
    22.09.2009 административным органом – ОПНМ ОИК УФМС принято постановление о привлечении ООО «Строительство + Инвестирование» к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса.
 
    Указанное постановление ОПНМ ОИК УФМС общество обжаловало в Управление Федеральной миграционной службы по Калининградской области, указав на процессуальные нарушения, допущенные административным органом, при производстве дела об административном правонарушении, на отсутствие события правонарушения.
 
    По результатам рассмотрения жалобы вышестоящий орган решением от 22.09.2009 оставил названное постановление административного органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения.
 
    Не согласившись с решением УФМС, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему.
 
    Частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.
 
    В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
 
    Пунктом 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183 (далее - Правила) установлено, что работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - орган службы занятости населения), о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Проанализировав собранные по делу доказательства, суд считает, что административным органом не доказан факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Пармонова Сухроба Суннатилло Угли.
 
    В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ.
 
    В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Согласно пункту 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
    В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    В протоколе об административном правонарушении от 15.09.2009  утверждается, что (сохранена орфография и пунктуация текста) «ООО «Строительство + Инвестирование» являясь организацией, принимающей на территории РФ иностранного гражданина и заключившей с ним трудовой договор, в УФМС России по Калининградской области в установленный законом срок и по настоящее время, уведомление о привлечении к трудовой деятельности в Обществе гражданина Республики Узбекистан Пармонова Сухроба Суннатилло Угли не направила».
 
    Из указанного протокола не представляется возможным установить факт того, по каким признакам административный орган сделал вывод о ведении трудовой деятельности иностранного гражданина Пармонова Сухроба Суннатилло Угли у заявителя.
 
    Таким образом, допустимое доказательство - протокол об административном правонарушении не указывает на фактические данные, подтверждающие как сам факт административного правонарушения, так и вину заявителя. В нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении не описано событие административного правонарушения, не указано, при каких обстоятельствах установлено нарушение, какие конкретно работы выполнялись гр. Пармоновым С. С. У. По каким признакам УФМС установило факт ведения трудовой деятельности гр.Пармонова С. С. У. в обществе, из протокола об административном правонарушении определить не представляется возможным.
 
    Не содержит этих сведений и другое допустимое доказательство – акт проверки от 15.09.2009.
 
    В постановлении о привлечении к административной ответственности указано только на то, что 01.07.2009 общество в лице директора заключило трудовой договор с гражданином Узбекистана Пармоновым С. С. У., согласно которому указанный гражданин принят на работу в общество по профессии подсобного рабочего, дата начала исполнения Пармоновым С. С. У. своих обязанностей по работе в обществе определены пунктом 9.1 договора с 01.07.2009. При этом в постановлении в нарушение положений статьи 29.10 Кодекса также не описано событие административного правонарушения, не указано, при каких обстоятельствах установлено нарушение, какие конкретно работы выполнялись Пармоновым С. С.У.
 
    Таким образом, административным органом не представлено доказательств наличия события административного правонарушения, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к административной ответственности.
 
    Ссылка административного органа на наличие трудового договора от 01.07.2009 № 01/2009, в котором указано, что договор вступает в силу с 01.07.2009, несостоятельна. Из оспариваемого решения УФМС от 05.10.2009  видно, что в ходе проверки у общества были изъяты два трудовых договора, заключенных с гражданином Пармоновым С. С.У. от 01.07.2009 № 01/2009. Договор, в котором было указано, что моментом начала трудовой деятельности было определено получение разрешения на работу, во внимание административным органом принят не был ввиду отсутствия доказательств аннулирования договора, где моментом начала трудовой деятельности было определено – 01.07.2009. Административным органом не дана оценка объяснениям гр. Пармонова С.С.У. от 11.10.2009, из которого следует заключение второго договора, неполучение заработной платы.
 
    Кроме этого, суд считает необходимым отметить также следующее.
 
    Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено участие понятых при изъятии вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и иного имущества.
 
    Заявитель указывает на отсутствие понятых при составлении протокола изъятия вещей и документов от 11.09.2009, на внесение записи о понятых в указанный протокол после составления протокола. Данное утверждение заявителя опровергается материалами дела. Представленный протокол изъятия вещей и документов подписан заявителем без замечаний и возражений.
 
    В то же время как следует из протокола изъятие документов произведено в присутствии понятых Ковхаевой Н.И., Которовой Е.Г.
 
    Согласно части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.
 
    Указанные в качестве понятых Ковхаева Н.И., Которова Е.Г. не могут быть признаны в качестве понятых, поскольку являются работниками УФМС и могут иметь служебную заинтересованность в исходе данного дела. Таким образом, изъятие документов не проводилось с участием понятых. Следовательно, произведенное изъятие не соответствует требованиям статьи     Кодекса и не может служить надлежащим доказательством по делу. В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.
 
    Доводы общества, в частности об отсутствие в протоколе об АП сведений о месте его составления, сведений о присутствующих свидетелях, сведений о документах, на основании которых составлен протокол об административном правонарушении; нарушение правил делопроизводства, отсутствие рапорта старшего инспектора УФМС старшего лейтенанта Малахова Е.А. по результатам проведенной проверки не являются существенными нарушениями.
 
    Как следует из положений статьи 30.2 КоАП РФ, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в соответствующий суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу.
 
    При этом, исходя из анализа норм главы 30 КоАП РФ, полномочия судьи и должностного лица, уполномоченного рассматривать жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях в пределах компетенции, установленной главой 23 Кодекса, являются одинаковыми.
 
    В силу положений пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении при наличии соответствующих оснований судья, вышестоящий орган, вышестоящее должностное лицо вправе вынести решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.
 
    Материалами дела установлено, что административный орган не представил доказательств наличия события административного правонарушения, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ являлось для УФМС обстоятельством, исключающим привлечение лица к административной ответственности. Однако в нарушение положений статьи 30.7 КоАП РФ УФМС  не было принято решение об отмене постановления о привлечении к административной ответственности и прекращении производства по делу.
 
    Ввиду этого, суд считает заявление подлежащим удовлетворению.
 
 
 
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
    Р Е Ш И Л:
 
 
    Заявление ООО «Строительство + Инвестирование» удовлетворить.
 
    Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной миграционной службы по Калининградской области от 05.10.2009 года, постановление ОПНМ ОИК УФМС России по делу об административном правонарушении от 22 сентября 2009 о привлечении ООО «Строительство + Инвестирование» к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ.
 
    Решение может быть обжаловано в 10 дней со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
Судья
 
А.В.Мялкина
 
 
(подпись, фамилия)