Решение от 25 января 2010 года №А21-10782/2009

 
    Арбитражный суд Калининградской области
 
    Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040
 
    E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru
 
    http://www.kaliningrad.arbitr.ru
 
 
    Именем Российской Федерации
 
 
    Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
 
    г. Калининград                                             Дело № А21-10782/2009
 
    25 января    2010г.
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена  25 января 2010г.
 
    Полный текст решения изготовлен  25 января  2010г.
 
 
    Арбитражный суд Калининградской области в составе:
 
    судьи  Карамышевой Л.П.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьёй
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Надземное и подземное строительство. Калининград»
 
    к МИ ФНС № 9 по городу Калининграду
 
    о признании  частично недействительным решения № 131 от 01.07.09г.
 
    при участии:
 
    от заявителя: Авдеев А.Л. по доверенности от 23.09.09г.,
 
    от ответчика: Волкова А.Л. по доверенности от 11.01.10г.,
 
    Хохонова В.И. по доверенности от 26.10.09г.
 
    установил:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Надземное и подземное строительство. Калининград» (далее - Общество, ООО «НиПС») обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция) от 01.07.2009г. № 131 в части взыскания:
 
    налога на прибыль:
 
    -  за 2005г. в сумме 118 260 руб.;
 
    -  за 2007г.  в сумме 418 185 руб., пени по нему за 2007г. в сумме 6 453,13 руб. и штраф  за 2007г. в размере 83 636,60 руб.;
 
    налога на добавленную стоимость:
 
    -за март-декабрь 2006г.  в сумме 383 983 руб., пени по нему в размере 133 951,14 руб.  и штраф в размере 66 476,37 руб.;
 
    - за март 2007г. в сумме 313 639 руб., пени по нему в сумме 91 464,46 руб., и штраф – 62 727,80 руб.
 
    В остальной части решение не оспаривает.
 
    Ответчик считает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявления отказать.
 
    Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил:
 
    Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах в период 2005-2007г.
 
    По результатам проверки 17.04.09г. составлен акт № 81, на основании которого и возражений на него руководителем Инспекции вынесено решение  № 131 от 01.07.2009г. о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафных санкций  в сумме  221 967,17 руб., за неполную уплату в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, невыполнения налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.
 
    Кроме того, обществу предложено уплатить налоги:
 
    - на прибыль  за 2005 – 184 260 руб. и  2007г. в сумме 418 185 руб.,
 
    - налог на добавленную стоимость за  2006  в сумме 383 983 руб. в том числе: март 2006 – 26 574,0 рублей, апрель 2006 – 25 017,48 рублей, июль 2006 – 65 196,57 рублей, август 2006 – 79 849,39 рублей, сентябрь 2006 – 49 945,27 рублей, октябрь 2006 – 56 905,70 рублей, ноябрь 2006 – 58 485,43 рублей, декабрь 2006 - 21 999,49 рублей,
 
    и  март 2007г в сумме 313 639 руб.,
 
    - налог на доходы физических лиц  45 675 руб.,
 
    - а так же пени по налогу на прибыль за 2007г.  в сумме 6 453,13 руб., по налогу на добавленную стоимость - 225 415 руб., по Единому социальному налогу – 83 401,42 руб. и по налогу на доходы физических лиц - 173 780 руб. 
 
    Основанием начисления налога на прибыль за 2005г.  и 2007г. явилось исключение из состава расходов за 2005-2007гг.  неправомерно включенных в состав затрат стоимость работ (услуг)  по договорам с организациями-подрядчиками ООО «СтроиИнвест» (2005г. , ООО «Мастер Строй» ( 2006г.)  ООО «ТСК-Энерго» ( 2007г.).  Поскольку в 2006году Общество имело убыток, то налог на прибыль не начислялся и  санкции не применялись.
 
    Соответственно признано неправомерным и применение налогоплательщиком вычетов по НДС по указанным выше  двум контрагентам ООО «Мастер Строй» и ООО «ТСК-Энерго», что привело к занижению уплаты  НДС в 2006 и марте 2007г.
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 24.08.2009г. № АФ-11-06/10521 апелляционная жалоба налогоплательщика в  оспариваемой части сумм по  налогу на прибыль и НДС  оставлена без удовлетворения.
 
    В связи с этим заявитель обратился в арбитражный суд и просит признать решение Инспекции недействительным в части начисления:  
 
    - налога на прибыль за 2005г. в сумме 118 260 руб. по контрагенту ООО «СтройИнвест»;
 
    -  налога на прибыль за 2007г. по контрагенту ООО «ТСК-Энерго» в сумме  418 185руб.,  соответственно начисление пени на эту сумму в размере 6 453,13 руб. и применение штрафной санкции в размере 83 636,60 руб.,  а так же начисление НДС за март 2007г. по данному контрагенту в сумме 313 639 руб., пени - 91 464,46 руб. и штрафа -62 727,80 руб.;
 
    - НДС за март-декабрь 2006г. по контрагенту ООО «Мастер Строй» в сумме 383 983 руб., соответственно  пени по нему в сумме 133 951,14 руб. и  штрафа в размере 66 476,37 руб.
 
    Требования истца признаны судом подлежащими удовлетворению частично.
 
    В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
 
    Согласно статье 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль признаются российские организации, а также иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации. Так, прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    Порядок определения и классификация доходов установлены статьей 248 НК РФ. Определение расходов в целях налогообложения прибыли и их группировка приведены в статье 252 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Этим же пунктом названной статьи установлено, что для признания для целей налогообложения прибыли расходы должны быть обоснованы, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.
 
    Несоблюдение какого-либо из указанных критериев означает невозможность принятия затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.
 
    Согласно статье 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Из приведенных правовых норм следует, что основными критериями отнесения затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, являются экономическая обоснованность и документальное их подтверждение.
 
    Как следует из материалов дела Обществом  в нарушение пункта 1  статьи 252 Кодекса неправомерно  включены  в  состав расходов  в  целях налогообложения прибыли суммы затрат в размере 4 788 017,0 рублей, в том числе:
 
    -  по транспортным услугам оказанным ООО «СтройИнвест» в 2005 году в размере 492 750,0 рублей (без НДС);
 
    -  по строительно-монтажным работам  оказанным ООО «Мастер Строй» по строительству жилого дома по ул. Красная - Щорса в г. Калининграде за 2006 год в сумме 2 552 828 руб. ( с НДС) ;
 
    -  по услугам предоставления   ООО «ТСК-Энерго»         квалифицированного       рабочего       персонала  для выполнения работ по реконструкции здания ОАО «Мегафон», СМР на объектах: Станция обезжелезевания     воды    пос.    Волочаевское,    жилой    дом    по    ул. Красная - Щорса    в Калининграде, за 2007 год в сумме 1 742 439 руб.
 
    По мнению Инспекции, с  учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской     Федерации     от     12.10.2006     №     53, установлены обстоятельства,  в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    В частности, установлено:
 
    - регистрация  указанных трёх организаций (контрагентов) произведена на неустановленных лиц;
 
    - осуществление операций не по месту нахождения контрагентов;
 
    - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности у контрагентов;
 
    Вследствие этого, по мнению проверяющих, к выездной налоговой проверке в подтверждение произведенных расходов Обществом  представлены первичные бухгалтерские документы подписанные неустановленными лицами.
 
    Заявитель в оспариваемом периоде приобретал услуги у организаций, зарегистрированных на территории города Москвы (ООО «СтройИнвест» ИНН 7714588292) и на территории города Санкт-Петербурга (ООО «Мастер Строй» ИНН 7814149450, ООО «ТКС-Энерго» ИНН 7816370947).
 
 
    1.     По  эпизоду неправомерного отнесения в 2005 году  на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, затрат, связанных с услугами автотранспорта, оказанными ООО «СтройИнвест» в сумме 492 750,0 рублей, что привело к  доначислению налога на прибыль в сумме 118 260 руб. (пункт 1.4. решения л.д.30 т.1).
 
    Заявитель утверждает, что  с указанным контрагентом – субподрядчиком имелся заключенный договор  без номера от  28.04.05г., который  не исследовался налоговым органом,  т.к. находился среди прочих изъятых документов УВД за долго до проводимой налоговой проверки (т.5 л.д.93-103).
 
    Данный договор представлен суду, который по утверждению заявителя, находился среди документов, возвращенным после проведенной налоговой проверки  (т.3 л.д.2).          
 
    Суд допускает, что такой факт мог иметь место, поскольку проверка налоговым органом проводилась по изъятым в основном  УВД документам и на территории УВД, что не оспаривается налоговым органом.
 
    Заявитель утверждает, что  именно по этому договору исполнялись ООО «СтойИнвест»  обязательства, иных договоров не имелось.    
 
    Вместе с тем, заявитель утверждал в суде, что фактически подрядчиком выполнялись работы по перевозке песка, принадлежащего заявителю, к строительному объекту и оплата производилась почасовая за перевозку транспортом подрядчика, что  не предусматривает оформление товарно - транспорных накладных (ТТН),  а только форма  ЭМС-7.
 
    Суд находит данный довод налогоплательщика необоснованным.
 
    Из  содержания представленного договора следует, что он смешанный и содержит в себе  несколько видов договора , в частности, оказание авто - транспортных услуг по перевозке грузов с арендой автомобилей с экипажем. При этом, стоимость определена  в п.1.2 не почасовая, а  по 150 рублей за перевозку тонны песка (без НДС) включая стоимость песка.
 
    Предоставление автотранспорта под погрузку предусмотрено исключительно по заявкам заказчика (п.3.1).
 
    В подтверждение факта оказания данных услуг Заявителем представлены справки расчетов за выполненные услуги по форме ЭМС -7 (т.3 л.д.3-21). Однако по данным документам не возможно определить характер выполненных работ, услуг; отсутствует информация о том какой груз, где,  кому и в каком объеме перевозился; не указаны государственные номера автомашин; фамилии водителей. В них указано только количество рейсов .  Однако количество рейсов: отработанных машино - часов по форме ЭМС-7 может быть  принято только для работающих механизмов, спецтехники на стройках, а не для   автотранспорта, предусмотренного  условиями договора автоперевозки, представленного  заявителем суду. Других первичных документов, подтверждающих выполнение работ автотранспортом субподрядчика заявителем ни налоговому органу, ни суду не представлено.
 
    В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами и на их основании ведется бухгалтерский учет.   
 
    Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа и дату его составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции и ее измерители в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и за правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц.
 
    Из приведенных правовых норм следует, что требования, предъявляемые к оформлению первичных документов, носят императивный характер.    
 
    Следовательно, они не могут соблюдаться либо не соблюдаться налогоплательщиками по своему усмотрению. Пункт 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ устанавливает те реквизиты, которые должны быть указаны в обязательном порядке при составлении первичного учетного документа и которые позволяют идентифицировать осуществленную хозяйственную операцию.
 
    Из материалов дела видно, судами установлено, что в нарушение положений статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ заявителем не оформлялись акты выполненных работ по форме товарно-транспортной накладной, а  представленные заявителем акты приема-сдачи выполненных работ по форме ЭМС-7 не содержат необходимых сведений об осуществленной хозяйственной операции, а именно о том, кому, какие грузы и каким транспортным средством доставлялись.
 
    Кроме того, в актах приема-передачи выполненных работ отсутствуют ссылки на заявки Общества, на основании которых должны были выполняться услуги по перевозке грузов и производиться их оплата. Указанные в актах приема-передачи выполненных работ сведения о количестве осуществленных рейсов, периоде работы и сумме за ее выполнение при отсутствии иных данных, предусмотренных статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ, не могут служить достаточными доказательствами для идентификации хозяйственной операции.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) перевозка груза осуществляется на основании договора перевозки.
 
    Пунктом 2 статьи 785 Гражданского кодекса заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.
 
    Согласно указаниям по применению и заполнению форм по учету работ на автомобильном транспорте, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.1997 № 78 (далее - Постановление № 78), товарно-транспортная накладная форма 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.
 
    Таким образом, по операциям, связанным с доставкой товаров, оказанием транспортных услуг по транспортировке грузов необходимо составлять товарно-транспортную накладную (1-Т).
 
    В 2005году заявитель обязан был составлять ТТН для подтверждения оснований расходов по налогу на прибыль по указанному договору с ООО «СтройИнвест», вследствие чего доводы заявителя со ссылкой на письмо ФНС России от 18.08.09 № ШС-20-3/1195 России суд находит необоснованными.
 
    Таким образом, заявителем не подтвержден факт осуществления указанным субподрядчиком  по данному договору своих договорных обязательств и выполнения объема работ.
 
    Суд отмечает, что довод налогового органа о том. что  все документы, представленные к налоговой проверке Заявителем по ООО «СтройИнвест» (договор, счета-фактуры), подписаны неустановленным лицом от имени директора Благовещенской Л.А., заявлен без достаточных оснований.
 
    Из представленной информации ИФНС России № 14 по городу Москве  13.02.2009 № 21-11/004884) следует (т.3 л.д.27-75).
 
    ООО «СтройИнвест» зарегистрировано по адресу 127220, Москва, Масловка Нижняя, дом 3 и состояла  на учете в инспекции с 03.02.2005, снята с учета в налоговом органе 02.11.2008 года.  в связи с прекращением деятельности по решению регистрирующего органа - последняя отчетность сдана за 4 квартал 2005г.
 
    Генеральным директором организации по данным регистрации являлась  Благовещенская Людмила Алексеевна.
 
    В ходе опроса Благовещенской Л.А., проживающей в Брянской области, она пояснила, что в 2004 году, когда она приезжала на временную работу в город Москву, передавала свой паспорт неизвестному гражданину для оформления временной регистрации. Указала, что она никогда не являлась учредителем и руководителем  каких-либо юридических лиц, в том числе и ООО «Строй-Инвест» (т.3 л.д.78). 
 
    Однако  суд не может признать данное объяснение, полученное  работникам УНП УВД Брянской области 23.11.2007г., не связанное  с данной выездной налоговой проверкой и не соответствующее  требованиям ст. 90 НК РФ, в качестве  бесспорного  доказательства. Указанное лицо не было допрошено во время проведения выездной налоговой проверки в установленном ст. 90 НК РФ порядке,  ей не предъявлялись спорные документы.
 
    Таким образом,  в связи с отсутствием у налогоплательщика первичных документов ТТН в подтверждение правомерности отнесения  в 2005г. на затраты суммы 492 750,0 рублей, решение налогового органа в части начисления налога на прибыль в сумме 118 260 руб. суд находит законным и обоснованным.
 
    2. По эпизоду неправомерного отнесения в марте - декабре  2006 году  на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, затрат за услуги  по строительно-монтажным работам, оказанным  ООО «Мастер Строй» в сумме 2 552 828 руб., что привело к увеличению убытка в 2006г. на сумму 1 868 697 руб.  (пункты 1.5 решения   л.д.33 т.1,   и п. 1.8 (л.д.50 т.1) налоговым органом указаны  основания:
 
    - в счетах-фактурах отсутствуют единицы измерения и количество единиц,
 
    - директор Тивунчик А.А. отрицает свое участие в деятельности организации,
 
    - организация по юридическому адресу не  находится.
 
    Вследствие указанных обстоятельств первичные документы и договор подписаны неустановленным лицом.
 
    Как следует из материалов дела  между Заявителем (Заказчик) и  ООО «Мастер Строй» (Исполнитель) 03.02.2006 был заключен договор возмездного оказания услуг № 30 (т.2 л.д. 45).
 
    По условию данного договора ООО «Мастер Строй» (Исполнитель) оказывает услуги по предоставлению квалифицированного рабочего персонала в количестве 15 человек, для выполнения строительно-монтажных работ на объекте Заказчика Строительство многоквартирного жилого дома по ул. Красная - Щорса в городе Калининграде). Заявитель (Заказчик) обязуется оплатить услуги, которые включают в себя оплату: доставки   рабочего   персонала   Исполнителя   авиационным   транспортом   из аэропорта города Санкт-Петербурга до аэропорта города Калининграда; проживания рабочего персонала Исполнителя на период выполнения работ в Калининграде; оплату выполненных рабочим персоналом Исполнителя работ.
 
    Документы, подтверждающие прибытие работников в город Калининград, а также оплату услуг по их проживанию, питанию Заявителем к налоговой проверке не представлены.
 
    Заявитель утверждает, что такие расходы им не понесены и в расходах не учитывались, так как рабочие проживали в бытовках на стройке, какие именно рабочие, то ли привезенные,  то ли нанимались подрядчиком на месте, обществу неизвестно.
 
    Вместе с тем работы выполнены в полном объеме ООО «Мастер Строй) по договору и подтверждены первичными документами: счетами-фактурами, актами приема выполненных работ, оплатой  безналичным расчетом через банк.
 
    Указывая на  отсутствие единиц измерения и количество единиц
 
    в счетах-фактурах, налоговым органом не учтено, что к счетам-фактурам приложены справки КС-3 и КС-2(т.3 л.д.95-118), в которых указаны виды выполненных работ и их объемы).
 
    Инспекция утверждает, что указанные справки во время проведения проверки ей не предъявлялись. Заявитель же утверждает, что все документы находились вместе со счетами-фактурами и другими документами, изъятыми как УВД, так и позднее представленными налоговому органу.
 
    В судебном заседании, исследовав оригиналы  указанных  справок КС-3 и КС-2 (ксерокопии которых приобщены к делу в 5 томе),  налоговый орган подтвердил, что они оформлены по форме и подтверждают факт выполнения работ, вследствие чего налоговым органом были бы приняты счета-фактуры без указания в них единиц измерения, если бы они были подписаны установленным лицом.
 
    Таким образом заявитель подтвердил выполнение объемов работ.
 
    Утверждение налогового органа, что все документы, представленные к налоговой проверке заявителем по  ООО «Мастер Строй» (договор, счета-фактуры), подписаны неустановленным лицом от имени директора Тивунчика А.А., который согласно проведенным опросам директором данной организации никогда не был, суд находит без достаточных оснований.
 
    Но если бы даже это было так, то налоговым органом не представлено  доказательств, что заявитель заведомо знал об этом и проявил неосмотрительность или самонадеянность при заключении договора и направленность согласованных действий на получение налоговой выгоды.
 
    Согласно сведениям регистрирующего органа (т.3 л.д.101, 135-136) ООО «Мастер Строй» зарегистрировано в установленном законом порядке 19.11.2003. в городе С.Петербурге. Учредителем и директором является Тивунчик А.А.
 
    Организация  имеет  лицензию от 18.10.2004г. на строительную деятельность сроком на  пять лет.
 
    При таких обстоятельствах у заявителя были все основания доверять организации при заключении с ним договора.
 
    Ссылка Инспекции на пояснения гендиректора Громова О.В., опрошенного в качестве свидетеля налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ ( т.2 л.д.20-22) , якобы не пояснившего обстоятельства заключения договора, суд находит необоснованной, т.к. указанный свидетель пояснил, что он не помнит обстоятельств не видя договора.  Кроме того указал, что подписывал уже готовый договор, подписанный другим лицом. Такая практика в хозяйственной деятельности имеет место на предприятиях с большим объемов подрядных договоров, к коим относится  и заявитель.
 
    Протокол допроса в качестве свидетеля Тивунчик А.А. от 21.06.2009г. (т.2 л.д.47-48), произведенный старшим оперуполномоченным УНП УВД по Калининградской области Литвенковым В.В., полностью дословно с теми же знаками препинания воспроизводит объяснение Тивунчик,  данное   им тому же опрашиваемому лицу 10.07.2008г. (т.2 л.д.68),  не связанное с настоящей выездной налоговой проверкой данного налогоплательщика. В связи с чем суд не может признать данный протокол допроса свидетеля достоверным.
 
    Кроме того, указанному лицу не был предъявлен ни один документ, подписанный от имени Тивунчик А.А., в связи с чем его показания фактически остались не проверенными.
 
    В ходе проведения органами УВД розыскных мероприятий проведен опрос Никуленко   С.И. 17.06.2009г. (т.2 л.д.50-51), собственника  помещения, по которому было зарегистрировано ООО «Мастер Строй», который пояснил, что по указанному адресу в г. Санкт-Петербурге находится ООО «Мастер Глаз», а ООО «Мастер Строй» по данному адресу никогда не находилось и данная организация собственнику Никуленко С.П. не знакома.
 
    Однако данное обстоятельство не является доказательством отсутствия в 2006 году организации и осуществления своей хозяйственной деятельности по иному адресу.
 
    Согласно информации, представленной Межрайонной ИФНС России № 26 по Санкт-Петербургу  от 08.07.2008г. № 15-16/22888 (т.3 л.д.135), следует, что ООО «Мастер Строй» не относится к организации, представляющей нулевую отчетность. Последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2006года.
 
    Согласно представленным документам  указанная организация  в 2006г. отчитывалась, уплачивала налоги и имела расчетный счет в банке  в филиале  АК Сберегательного банка РФ (ОАО) Московское.
 
    Согласно копии заявления в указанный банк и карточки образцов подписей, заверенных нотариально  (т.3 л.д. 92-94), право  первой подписи принадлежало директору Тивунчику А.А.
 
    Расчеты заявителем с указанной организацией произведены безналичным путем в полном объеме.
 
    Тивунчик А.А. в период регистрации  ООО «Мастер Строй» и хозяйственной деятельности  в 2006году  не отбывал наказания и не находился  в изоляции.
 
    Указанному лицу не предъявлялись (как указано выше) при опросе в качестве свидетеля какие-либо документы, в том числе договор, счета – фактуры, акты выполнения работ и прочие, вследствие чего утверждение налогового органа, что якобы указанные документы подписаны неустановленным лицом без достаточных оснований.
 
    Суд не может принять в качестве  достоверного доказательства сообщение нотариальной палаты  г. Санкт- Петерберга  (т.5 л.д.81,82), т.к.: во –первых, запрос  в Нотариальную палату налоговым органом сделан  по окончании проведения дополнительной проверки; во- вторых, нотариальной палатой не представлена выписка из реестра за датой и номером, которым  удостоверялась подлинность подписи директора  Тивунчик А.А.; в третьих, отсутствует протокол опроса в качестве свидетеля непосредственно нотариуса, сделавшего нотариальную надпись от указанной даты и номером реестра.
 
    На основании изложенного суд находит решение налогового органа в части исключения в 2006г.  из состава затрат суммы 2 552 828 руб., что привело к увеличению убытка в 2006г. на сумму 1 868 697 руб. (пункты 1.5 решения ), подлежащим   признанию недействительным.
 
    Указанный эпизод по ООО « Мастер Строй» повлёк доначисление налога на добавленную стоимость (НДС) за 2006г. в сумме 459 329 руб. и необходимости уплаты  НДС оспариваемым  решением в сумме 383 983руб, а так же пени по нему в сумме 133 951,14 руб., и привлечения к налоговой ответственности  по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в  сумме 66 476,37 руб. (п.2.1 решения л.д.52т.1).
 
    Основанием начисления НДС  явилось, по мнению налогового органа, неправомерное  применением  вычетов  по НДС  в порядке ст.171 и 172 НК РФ  по счетам-фактурам, составленным с нарушением пунктов 5 и 6 ст. 169 НК РФ и выставленным указанным  контрагентом в 2006г. – ООО «Мастер Строй».
 
    Поскольку судом указанные основания не нашли своего подтверждения по налогу на прибыль, соответственно не подтверждены они и при применении налогового вычета по НДС.
 
    Следовательно, решение   оспариваемой части подлежит признанию недействительным по указанным выше основаниям.
 
    3.  По  эпизоду неправомерного отнесения в 2007 году  на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, затрат по предоставлению  ООО «ТСК-Энерго» квалифицированного       рабочего       персонала  для выполнения работ по реконструкции здания, в сумме 1 742 439 руб., что привело к доначислению налога на прибыль в сумме  418 185 руб., начислению пени в размере  6 453,13 руб. и привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 83 636,60 руб.( п.1.6 решения л.д.38 т.1).
 
    Основанием исключения из состава затрат указанной суммы явилось:
 
    -в декларациях ООО «ТСК- Энерго» по НДС и форме 2 бухгалтерской отчетности не отражены операции с ОOO «НиПС»;
 
    - в настоящее время директор Вовненко Е.А состоит на учете в наркологическом диспансере, следовательно, все представленные документы подписаны неустановленным лицом;
 
    - расшифровка подписи Вовненко Е.А в документах (каких не указано) отсутствует;
 
    - на запрос организация не представила сведения.
 
    Между Заявителем (Заказчик) в лице директора Громова О.В. и ООО «ТСК-Энерго» (Исполнитель) в лице директора Вовненко Е.А. был заключен договор от 10.03.2007 на предоставление услуг квалифицированного рабочего персонала для выполнения работ по реконструкции здания ОАО «Мегафон».
 
    По условию данного договора Заказчик оплачивает услуги, а также компенсирует необходимые расходы Исполнителя, связанные с выполнением заказа по строительным работам в соответствии с пунктом 3 настоящего договора.
 
    Выполнение работ указанным лицом подтверждены материалами дела счетами-фактурами актами приема выполненных работ унифицированной формы КС-3 и КС-2 ( т.2 л.д.90-104,т.4 л.д.86-103). Оплата произведена безналичным путем на расчетный счет в банке.
 
    У налогового органа вызвала сомнения подлинность подписи директора ООО «ТСК- Энерго» Вовненко Е.А. на документах, который согласно опросу его матери не причастен к указанной фирме и находится в настоящее время  на наркологическом лечении.
 
    Суд, исследовав все материалы дел, находит выводы налогового органа в оспариваемой части решения сделанными без достаточных оснований, т.к.
 
    достоверных доказательств, что счета-фактуры, представленные к налоговой проверке по ООО «ТСК-Энерго», № 00000033 от 30.03.2007, № 00000038 от 30.03.2007, № 00000035 от 30.03.2007) подписаны от имени  Вовненко Е.А. иным неустановленным лицом налоговым органом не представлено.
 
    Так, согласно  данным регистрирующего органа, в ЕГРЮЛ 22.08.2005г. внесена запись о регистрации ООО «ТСК-Энерго», состоит на налоговом учете в г. С.Петербурге, генеральным  директором и учредителем которого является Вовненко  Е.А., , и который является единственным лицом уполномоченным распоряжаться денежными средствами. (т.4 л.д.107-118). Организация имеет лицензию на производство строительных работ с 31.10.2005г. сроком на пять лет.
 
    Тот факт, что Вовненко Е.А. в настоящее время   находится на лечении, ещё не свидетельствует о том, что он, находясь в 2007гду на свободе и не находясь на каком-либо принудительном лечении, не осуществлял хозяйственной деятельность в качестве директора в 2007 году.
 
    Одновременно установленный проверкой факт отсутствия Вовненко Е.А. по месту жительства объясняет причину непредставления документов по запросу Инспекции.
 
    Допрос Вовненко Е.А. не проводился.
 
    В основу выводов налогового органа положены показания его матери Вовненко  Т.И. (т.2 л.д.53).
 
    ООО «ТСК-Энерго» имело  расчетный счет в ОАО «Санкт-Петербургский индустриальный коммерческий банк»
 
    ОАО «Санкт-Петербургский индустриальный коммерческий банк» предоставил копию нотариально заверенной карточки с образцами подписи и оттиском печати, согласно которой генеральным директором и единственным лицом, уполномоченным распоряжаться денежными средствами организации, является Вовненко В.А. ( т.4 л.д. 76-78).  Визуально подпись и печать, заверенные нотариусом, идентичны подписи и печати на первичных документах на выполненные работы.
 
    Суд не может принять в качестве  достоверного доказательства сообщение нотариальной палаты  г. Санкт- Петерберга  (т.5 л.д.81,82),
 
    т.к.: во –первых, запрос  в Нотариальную палату налоговым органом сделан  по окончании проведения дополнительной проверки; во- вторых, нотариальной палатой не представлена выписка из реестра за датой и номером, которым  удостоверялась подлинность подписи директора Вовненко Е.А.; в третьих, отсутствует протокол опроса в порядке ст. 90 НК РФ  в качестве свидетеля непосредственно нотариуса, сделавшего нотариальную надпись от указанной даты и номером реестра.
 
    Согласно информации, представленной Межрайонной ИФНС России № 27 по Санкт-Петербургу, следует, что ООО «ТСК-Энерго» последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2007 года. Отчет по форме 2НДФЛ не представлен. Расчетный счет ООО «ТСК-Энерго» в банке ОАО «СИАБ» был закрыт 20.12.2007 года.
 
    Следовательно, организация в  спорный период (первое полугодие 2007г.) осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с заявителем.       
 
    За неправомерность действий контрагента по неуплате части налогов заявитель не несет ответственности, т.к. налоговым органом не  представлено доказательств о согласованности действий заявителя и контрагента, направленные на получение заявителем неосновательной налоговой выгоды.
 
    Напротив, работы контрагентом выполнены, что подтверждается надлежащими первичными документами, оплатой  через банки России, отражением заявителем операций в бухгалтерском и налоговом учете.
 
    Суд отмечает, что декларации по налогу на прибыль за 2007г. у ООО «ТСК-Энерго»  встречной проверкой , что следует из запроса  налогового органа, не запрашивались и не исследовались.
 
    Из представленного  указанным контрагентом  отчета о прибылях и убытках за 9 месяцев 2007г. заявлен доход 1 304 000 руб. (без НДС). Сведения о доходах за 4 кв. 2007г. отсутствуют.
 
    Вместе с тем, ООО «ТСК-Энерго» были представлены на проверку налоговые декларации по НДС за 1 и 2 кварталы  и 4 кварталы 2007г ( отсутствует за 3 кв.). Согласно налоговой декларации по НДС за 4 кв.2007г. доход составляет примерно 143 800 руб. Таким образом , если сложить заявленный доход за 9 месяцев в сумме 1 304 000 руб. и за 4 кв. 2007г. в сумме 143 800 руб., то составит примерно сумму полученного дохода от заявителя.
 
    При таких обстоятельствах безосновательно считать об отсутствии  у контрагента финансово - хозяйственной деятельности и наличии согласованности действий заявителя и указанного контрагента на создание для себя благоприятных налоговых условий.
 
    Как указано в Решении, под отдельными документами за подписью Вовненко Е.А., отсутствует расшифровка его подписи. Под какими конкретно документами должна быть расшифровка подписи налоговым органом в оспариваемом решении не указано.
 
    Согласно Закону РФ «О бухгалтерском учете» отсутствие расшифровки подписи не является основанием для признания недействительным первичного документа.
 
    Договор на выполнение работ и все первичные документы подписаны одним лицом - директором Вовненко Е.А. Претензии проверяющих могли иметь место, если бы документы были подписаны лицом, личность которого установить невозможно из договора. В данном случае должность и фамилия Вовненко Е.А. указана в договоре и лицо, которое подписало документы, можно идентифицировать по его личной подписи. Претензии налогового органа могли бы иметь место, если бы документы были подписаны иным лицом, личность которого невозможно установить.
 
    Таким образом, на основании изложенного суд находит решение в части начисления налога на прибыль за 2007год, пени по нему и привлечения к налоговой ответственности подлежащим признанию недействительным.
 
    Кроме того, суд отмечает, что если бы у налогового органа  и были указанные выше основания для начисления налога на прибыль за 2007год в сумме 418 185 руб.,   то и тогда  налоговый орган был не  вправе предъявить указанную сумму к уплате, поскольку у налогоплательщика в 2006году имелся убыток в сумме 1 868 697 руб., и  налогоплательщик  по результатам  выявленного проверкой нарушения , вправе перенести этот убыток на 2007год в  соответствии со ст. 283 п.2 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 283 Кодекса налогоплательщики, понесшие убыток (убытки) в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).
 
    Согласно  пункту 2 статьи 283 Кодекса налогоплательщик вправе  осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.
 
    Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.
 
    В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий может быть перенесен целиком или частично на следующий год из следующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.
 
    Таким образом, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму полученного убытка, полученного в предшествующих налоговых периодах, является правом Заявителя.
 
    Поскольку  налогоплательщиком по результатам выездной налоговой проверки было заявлено о своем праве  в соответствии с п.2 ст. 283 налоговому органу после принятия решения до его вступления в силу (в апелляционной жалобе) , налоговый орган обязан был это учесть, и соответственно  оснований для начисления налога на прибыль за 2007г., пени по нему и применения штрафной санкции по налогу на прибыль у налогового органа не имелось.
 
    Указанный эпизод по ООО « ТСК –Энерго» повлёк доначисление налога на добавленную стоимость (НДС) за март 2007г. в сумме 313 639 руб., а так же пени по нему в сумме 91 464,46 руб., и привлечения к налоговой ответственности  по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в  сумме 62 727, 80 руб. (п.2.2. решения л.д.54).
 
    Основанием начисления НДС  явилось, по мнению налогового органа, неправомерное  применением  вычетов  по НДС  в порядке ст.171 и 172 НК РФ  по счетам-фактурам, составленным с нарушением пунктов 5 и 6 ст. 169 НК РФ и выставленным указанным  контрагентом в 2006г. – ООО «Мастер Строй». 
 
    Поскольку указанные основания не нашли своего подтверждения по занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007год, следовательно налогоплательщиком правомерно применены в порядке ст.ст. 171 и 172 НК РФ налоговые вычеты в  марте 2007г.  в  сумме  313 639 руб.
 
    Суд отмечает, что выявление налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности третьих лиц как налогоплательщиков, является основанием для принятия налоговым органом мер, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении этих лиц. Если  налоговым органом  признаются другие организации (в данном случае ООО «СтойИнвест», ООО «Мастер Строй» и ООО «ТСК-Энерго») недобросовестными  налогоплательщиками, это  не влечет автоматического признания полученной заявителем в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ налоговой выгоды вследствие применения налоговых вычетов необоснованной.
 
    Как разъяснено в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.
 
    В пункте 10 Постановления N 53 также указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
 
    Таким образом, решение в оспариваемой части по НДС за март 2007г. также подлежит признанию недействительным по указанным выше основаниям.
 
    Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины возмещению заявителю не подлежат, в связи с частичным удовлетворением его заявления.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
    Р   Е   Ш   И   Л:  
 
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по  Калининграду от 01.07.2009г. № 131 в части начисления к уплате Обществу с ограниченной ответственностью «Надземное и подземное строительство. Калининград»:
 
    - налога на прибыль за 2007г. в сумме 418 185 руб., пени по нему в сумме 6 453,13 руб.  и  штрафа   в сумме 83 636,60 руб.; 
 
    - налога на добавленную стоимость за март-декабрь 2006г. в сумме 383 983 руб., пени по нему в сумме 133 951,14 руб., и штрафа в сумме 66 476 руб.;
 
    - налога на добавленную стоимость за март 2007г. в сумме 313 639 руб., пени по нему – 91 464,46 руб.  и  штрафа в сумме 62 727,8 руб.
 
    В остальной части в удовлетворении заявления отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья                                                                Л.П. Карамышева