Решение от 02 февраля 2009 года №А20-2370/2008

 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. НальчикДело №А20-2370/2008
 
    2 февраля 2009 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена «26» января 2009г.
 
    Полный текст решения изготовлен «02» февраля 2009г. 
 
Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики
 
    в составе:
 
    судьи С.М. Пономарева
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  А.А. Кунашевой
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления здравоохранения, г.Нальчик,
 
    к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР, г.Нальчик,
 
    к  МУЗ «Городская поликлиника № 2», г.Нальчик,
 
    к обществу с ограниченной ответственностью «ВАХ», г.Нальчик
 
    об оспаривании ненормативного правового акта,
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от Управления здравоохранения: Тапова Р.В. – по доверенности № 906 от 17.11.08г., Бетановой М.Х. – по доверенности № 925 от 26.11.08г.;
 
    от УФАС: Хакуловой Л.Р.- по доверенности № 06/56 от 15.01.08г.
 
    У С Т А Н О В И Л :
 
    Управление здравоохранения г.Нальчик обратилось в  Арбитражный суд КБР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР, МУЗ «Городская поликлиника № 2», ООО «ВАХ», в котором просит признать недействительными  решение и предписание  УФАС по КБР от 13.10.2008 по делу № 07-45/08.
 
    Представители ООО «ВАХ» и МУЗ «Городская поликлиника № 2», извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суд не явились. От  ООО «ВАХ» поступило ходатайство о рассмотрении дела без их участия.
 
    Представители УФАС по КБР и Управления здравоохранения считают возможным рассмотреть дело без их участия.
 
    В соответствии со статьей 156 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда лица, участвующего в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, поэтому заявление рассмотрено в отсутствии не явившихся лиц.
 
    Представители Управления здравоохранения местной администрации г.Нальчика поддержали доводы изложенные в заявлении.  В обоснование заявленных требований сослались на письмо ФГУ Федеральный лицензионный центр при Госстрое» филиал по ЮФО, согласно которому, фирма ООО «ВАХ» при выполнении строительно-монтажных работ должна привлекать субподрядные организации, имеющие лицензию на строительно-монтажные работы. Самостоятельно выполнять строительно-монтажные работы ООО ВАХ» не имеет права (в том числе кровельные работы). А также, что единой комиссией не были нарушены требования Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", касающиеся порядка проведения открытого аукциона и критериев оценки поступивших заявок.
 
    Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР в судебном заседании поддержали доводы изложенные в отзывах. А также пояснили, что решение управления от 13.10.2008 по делу № 07-45/08 было вынесено в соответствии с действующим законодательством и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Нарушение законодательства о размещении заказов произошло на стадии разработки и утверждения документации об аукционе, в связи с чем единая комиссия не могла осуществлять отбор победителя на законных основаниях. Отмена торгов на основании предписания органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, не препятствует повторному проведению торгов заказчиком. Просит суд оставить заявление Управление здравоохранения об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР от 13.10.2008 по делу № 07-45/08 без удовлетворения. Считает, что требование об исключении пункта «1» указано в предписании ошибочно, так как указанный пункт соответствует подпункту «в» пункта 1 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов.
 
    ООО «ВАХ»  в представленном в суд  отзыве просит заявленные требования Управления здравоохранения отклонить по следующим основаниям: представленная  на аукцион лицензия позволяет обществу производить строительные работы любой сложности I и II уровня ответственности. Работы, выставленные истцом на аукцион, согласно закону, не лицензируются, так как не имеют никакого уровня ответственности. Аукцион состоялся 02.10.2008 г., а извещение о невозможности в нем участия в нарушение закона № 94-ФЗ получено обществом 06.10.2008 г.
 
    Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил следующее.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «ВАХ» в заявке на участие в открытом аукционе «Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ «Городская поликлиника №2» указало о том, что работы будут осуществлять самостоятельно, без привлечения субподрядчиков. ООО «ВАХ» было отказано в допуске к участию в аукционе. Основанием отказа в допуске участника размещения заказа ООО «ВАХ» являлось несоответствие требованиям пункта 1 статьи 36 Закона №94-ФЗ, пп. «б» пункта 3 части 12.1 статьи 12 аукционной документации, а именно: представленная лицензия не предусматривает виды строительных работ, являющихся предметом торгов.
 
    ООО «ВАХ», считая данное решение незаконным, обжаловало действия комиссии в части  отстранения от участия в открытом аукционе в Управление Федеральной антимонопольной службы РФ по КБР.
 
    По результатам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по КБР вынесено решение от 13.10.2008 по делу № 07-45/08, согласно которому жалоба участника размещения заказа ООО «ВАХ» признана обоснованной. Признаны незаконными действия комиссии, выразившиеся в необоснованном отказе в допуске к аукциону ООО «ВАХ». В числе нарушений указано на несоответствие действий муниципального заказчика- МУЗ «Городская поликлиника №2» части 4 статьи 11, части 3 статьи 35, части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов. Указано о выдаче муниципальному заказчику и Единой комиссии по размещению муниципальных заказовУправления здравоохранения местной администрации г.Нальчика предписания о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов.
 
    На основании решения Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по КБР вынесено предписание от 13 октября 2008г. по делу №07-45/08, согласно которому предписывалось: Единой комиссии по размещению муниципальных заказов Управления здравоохранения местной администрации г.Нальчика отменить результаты открытого аукциона «Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ «Городская поликлиника №2»;        Муниципальному заказчику- МУЗ «Городская поликлиника №2» привести документацию об аукционе «Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ «Городская поликлиника №2» в соответствие с законодательством о размещении заказов, а именно -            исключить требование представления документов, предусмотренных подпунктами 1, 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта ИУРЗ 12.1 информационной карты; исключить из приложения №1 к муниципальному контракту пункт 2, предполагающий обязательство участника размещения заказа «обеспечить выполнение работ лично, без привлечения соискателей. Продлить сроки приема заявок на участие в конкурсе в порядке, предусмотренном частью 9 статьи 34 Закона о размещении заказов; В срок до 20.10.2008г. представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по КБР письменное доказательство исполнения предписания.
 
    Управление здравоохранения г.Нальчик не согласившись с решением и предписанием  управления обратилось в арбитражный суд.
 
    Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов (подпункт "д" пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").
 
    Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- N 94-ФЗ), который в числе прочего устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).
 
    Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (часть 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ).
 
    Статья 11 вышеназванного Закона определяет требования к участникам размещения заказа. Проверка соответствия участников размещения заказа требованиям осуществляется заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям.
 
    Согласно пунктам 1, 2 части 1, части 4 статьи 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае: непредставления определенных частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ; несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
 
    Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 случаев, не допускается (часть 2 статья 12 Федерального закона N 94-ФЗ).
 
    В силу пунктов 1, 3 статьи 36 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 данного Закона.
 
    На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
 
    Согласно протоколу N 1 от 01.10.2008 заседания комиссии по рассмотрению аукционных заявок из трех участников размещения заказа (ООО фирма «Эльриша», ОАО «Транзит-Инвест» и ООО «ВАХ») двоим участникам (ООО фирма «Эльриша», ООО «ВАХ») было отказано в допуске к участию в аукционе. Основанием отказа в допуске участника размещения заказа ООО «ВАХ» являлось несоответствие требованиям пункта 1 статьи 36 Закона №94-ФЗ, пп. «б» пункта 3 части 12.1 статьи 12 аукционной документации, а именно: представленная лицензия не предусматривает виды строительных работ, являющихся предметом торгов. Заявка ООО фирма «Эльриши» была признана не соответствующей требованиям пункта 1 статьи 36 Закона №94-ФЗ и пп. «б» пункта 3 части 12.1 аукционной документации, а именно: не представлена лицензия.
 
    В соответствии с частью 5 статьи 36 Закона о размещении заказов Единая комиссия приняла решение о признании только одного участника размещения заказа участником аукциона и признала аукцион несостоявшимся.
 
    В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о размещении заказов, участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и  признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе, направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.         
 
    Протокол комиссии №1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе подписан 01.10.2008г. На официальном сайте в сети «Интернет» указанный протокол не был размещен. Уведомления, адресованные ООО «ВАХ» и ООО фирма «Эльриши» об отказе в их допуске к участию в аукционе датированы 6 и 3 октября 2008 года соответственно.
 
    Представитель Управления здравоохранения местной администрации г.Нальчика пояснила, что не оспаривает факт несвоевременного уведомления ООО «ВАХ» о результатах рассмотрения заявок на участие в аукционе. Aтакже, что протокол комиссии №1 о рассмотрении заявок на участие в открытом аукционе был размещен на внутреннем сайте Управления здравоохранения местной администрации, на которой участники аукциона не имели доступа.
 
    При таких обстоятельствах, доводы ООО «ВАХ» о нарушении сроков направления уведомления о результатах рассмотрения заявок обоснованы.
 
    В техническом задании приложении №1 к муниципальному контракту, являющемуся неотъемлемой частью документации об аукционе указано, что работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ «городская поликлиника №2» должны быть выполнены лично без привлечения соискателей.
 
    Представитель Управления здравоохранения местной администрации пояснил, что под понятием соискатели следует понимать субподрядные организации, однако сослаться на нормативные акты или иные документы подверждающие данное утверждение не может. Исходя из этого понятия считает, что работы должны быть выполнены только лицами, имеющими лицензию на осуществление данного вида работ. При этом исключается возможность участия в торгах организаций, имеющих лицензию на осуществление функций генерального подрядчика, которые вправе привлекать для выполнения работ по контракту субподрядные организации.
 
    Как видно из материалов дела, ООО «ВАХ» при подаче конкурсной заявки представило в МУЗ «Городская поликлиника №2» копию лицензии от 20.08.2007. о разрешении на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с Государственным стандартом. Срок действия лицензии указан до 20.08.2012г.
 
    Лицами участвующими в деле не оспорено, наличие и содержание лицензии представленной ООО «ВАХ».
 
    В письме от 19.09.2008 ООО «ВАХ» указало, что в случае если общество станет победителем аукциона, то работы будут выполнены без привлечения субподрядчиков.
 
    Частями 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрен перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Согласно части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, кроме указанных в частях 1 - 3 данной статьи требований, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
 
    В случае проведения открытого аукциона «Работы по капитальному ремонту кровли здания МУЗ «Городская поликлиника №2» предметом торгов является строительство.
 
    В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии). Перечень таких видов деятельности определяется законом.
 
    В силу ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ (с последующими изменениями) осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности подлежит лицензированию. Лицензия является необходимым условием при осуществлении деятельности, включающей, в частности, функции заказчика-застройщика.
 
    На основании ст. 5 названного Федерального закона Правительство РФ своим Постановлением от 21 марта 2002 года N 174 утвердило Положение "О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом".
 
    Согласно абз. 2 пункта 1 данного Положения деятельность по строительству зданий и сооружений названных уровней ответственности включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.
 
    Из содержания пункта 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174, следует, что функции заказчика-застройщика признаются составной частью деятельности по строительству зданий и сооружений соответствующих уровней ответственности. Решением Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2003 N ГКПИ 03-1073 признано правомерным включение в состав лицензируемого вида деятельности выполнения функций заказчика-застройщика. Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 25 декабря 2003 г. N КАС03-603 указанное решение оставлено без изменений.
 
    Законом N 128-ФЗ ремонтные работы не названы в качестве самостоятельного вида деятельности, для осуществления которого необходимо получение лицензии. В то же время анализ содержания такого вида деятельности, как "строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом" (который отнесен к числу лицензируемых в соответствии со ст. 17 данного Закона), позволяет сделать вывод о том, что ремонтные работы входят в его состав.
 
    В письме ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» филиал по ЮФО №234 от 29.09.2008г. не указана дата, номер лицензии ООО «ВАХ», отсутствует ссылка на нормативно- правовые акты обосновывающие вывод о том, что общество не может самостоятельно осуществлять строительно-монтажные работы. А также указано, что данное письмо не является основанием для подтверждения соответствия участника размещения заказа требованиям Закона N 94-ФЗ.
 
    На указанный вид деятельности ООО «ВАХ» имело лицензию, и ее копия была приложена к заявке на участие в аукционе. Наличие в лицензии права на осуществление функций генерального подрядчика позволяет лицензиату осуществлять все виды работ, предусмотренных указанным видом деятельности с привлечением субподрядчиков. Следовательно наличие в документации об аукционе требования выполнения работ лично, без привлечения соискателей (субподрядчиков) ограничивает количество участников торгов, что запрещается частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
 
    Поскольку работы, по которым проводился аукцион, являются составной частью деятельности по строительству зданий и сооружений, доводы заявителя свидетельствуют о неправильном толковании норм права.
 
    Требование уполномоченного органа о выполнении работ лично, без привлечения соискателей, правомерно признано Комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России незаконным.
 
    Однако, вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР о том, что Единая комиссия правомерно отказала ООО «ВАХ» к участию в аукционе, так как ООО «ВАХ» фактически брало на себя обязательства по выполнению работ, на осуществление которых не имеет разрешения несостоятелен.
 
    При таких обстоятельствах ООО «ВАХ» неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе, так как само требование о выполнении работ лично, без привлечения соискателей, являлось незаконным.
 
    Управление Федеральной антимонопольной службы по КБР квалифицировало как дополнительные требования представления документов, предусмотренных подпунктами 1, 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта ИУРЗ 12.1 информационной карты к содержанию заявки на участие в аукционе, мотивируя тем что это противоречит части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.
 
    Представитель УФАС по КБР cчитает, что требование об исключении пункта «1» указано в предписании ошибочно, так как указанный пункт соответствует подпункту «в» пункта 1 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.
 
    В связи с чем, следует признать требования заявителя в части признания недействительным предписания о представлении документов предусмотренных подпунктом 1 пункта ИУРЗ 12.1 информационной карты обоснованными, так как они соответствуют статье 35 Закона N 94-ФЗ.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иных документов, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи, не допускается.
 
    Таким образом, включение в конкурсную документацию требования о необходимости документов, предусмотренных подпунктами 2, 2.2.1, 2.2.2 пункта ИУРЗ 12.1 информационной карты участником размещения заказа, является нарушением действующего законодательства о размещении заказа, а именно, части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.
 
    Таким образом, следует признать, что оспариваемое предписание управления в остальной части является законным и обоснованным. Оснований для удовлетворения требований заявителя в остальной части не имеется.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 150, 151, 200, 201 АПК РФ, суд
 
    Р Е Ш И Л:
 
    1. Признать недействительным предписание УФАС по КБР по делу № 07-45/2008 от 13.10.2008 в части об исключении требования представления документов предусмотренных подпунктом 1 пункта ИУРЗ 12.1 информационной карты.
 
    В остальной части заявленных Управлением здравоохранения, г.Нальчик требований отказать.
 
    2. Взыскать с Управления здравоохранения в доход федерального бюджета  государственную пошлину в сумме 2000 (две тысячи) рублей 
 
    3. Отменить обеспечительные меры по определению суда от 09.12.2008.
 
    4. Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный  апелляционный суд  в месячный  срок со дня его принятия через Арбитражный суд КБР.
 
    Судья С.М. Пономарев