Решение от 29 декабря 2008 года №А20-1387/2008

 
Именем Российской Федерации
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Нальчик                                                                                          
 
    “29” декабря 2008 г.                                                                               Дело № А20-1387/2008
 
резолютивная часть решения объявлена 22 декабря  2008 г.
 
полный текст решения изготовлен 29 декабря  2008 г.
 
    Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики
 
    в составе  судьи Л.К. Добаговой
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Л.А. Геляховой
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению   открытого акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго», г. Нальчикк Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик
 
    о признании недействительным постановления №06/21-08 от 15.05.2008
 
    третье лицо: Государственный комитет по тарифам по КБР
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Маирова О.К. – предст. по доверенности №2217 от 07.08.2007.;
 
    от УФАС по КБР: Устова М.А. - по довер. №06/1093 от 28.05.2008г.
 
    Мадяновой А.Н. – по довер. №06/1122 от 03.06.2008г.
 
    от ГТК по КБР: не явились.
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
    Открытое акционерное общество «Нальчиктеплоэнерго», г. Нальчик обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике о признании недействительным постановления №06/21-08 от 15.05.2008 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.
 
    Решением Арбитражного суда КБР в удовлетворении заявления Обществу отказано.
 
    Не согласившись с решением суда ОАО «Нальчиктеплоэнерго» обратилось в Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.
 
    Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2008г. решение Арбитражного суда КБР от 07.08.2008г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.
 
    Заявление мотивировано тем, что Общество не является субъектом естественных монополий, не занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи электрической энергии. Кроме того, Общество ссылается на то, что УФАС РФ по КБР не направило в адрес ОАО «Нальчиктеплоэнерго» приказ о включении последнего в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара (работ, услуг) более 35 %.
 
    В судебном заседании представитель ОАО «Нальчиктеплоэнерго» поддержал заявленные требования и просил их удовлетворить.
 
    Представитель Управления в судебном заседании заявленные требования не признал и просил оставить в силе оспариваемое постановление №06/21-08 от 15.05.2008г.
 
    Представитель третьего лица – Государственный комитет по тарифам по КБР, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд не явился.
 
    В начале судебного заседания представителем ОАО «Нальчиктеплоэнерго» заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу. Ходатайство обоснованно тем, что в производстве Шестнадцатого апелляционного арбитражного суда находится жалоба УФАС КБР на решение АС КБР по делу №А20-904/2008 по иску ОАО «Нальчиктеплоэнерго» о признании недействительным приказа №185 от 29.12.2007г. и решения №06-14-08 от 03.04.08г.
 
    Представитель УФАС КБР просит суд отказать в удовлетворении ходатайства.
 
    Суд считает ходатайство ОАО «Нальчиктеплоэнерго» подлежащим отклонению ввиду следующего.
 
    Постановлением  Шестнадцатого апелляционного арбитражного суда от 10.11.2008г. заявление Управления удовлетворено. Решение АС КБР по делу №А20-904/2008 в части признания недействительным решения Управления №06-14-08 от 03.04.08г. отменено. В остальной части решение оставлено без изменения. Таким образом, у суда отсутствуют основания для приостановления производства по настоящему делу.
 
    Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд считает заявленные требования необоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с Решением Нальчикского городского совета местного самоуправления от 19.12.2003г. и постановлением главы администрации г. Нальчика от 24.12.2003г. № 1605 «О приватизации МУП «Нальчиктеплоэнерго», ОАО «Нальчиктеплоэнерго» создано путем преобразования муниципального унитарного предприятия «Нальчиктеплоэнерго» и является его правопреемником.
 
    Согласно Уставу ОАО «Нальчиктеплоэнерго» основным видом деятельности является обеспечение тепловой энергией жилищного фонда, коммунально-бытовых предприятий, социально-культурных и других объектов. Из выписки Единого государственного регистра предприятий и организаций (Статрегистра Росстата) следует, что основным видом деятельности Общества согласно ОКВЭД 40.30.2 является: передача пара и горячей воды (тепловой энергии).
 
    В соответствии с пунктами 1, 11 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
 
    Из материалов дела следует, что Управление письмом от 26.11.2007 N 06/1949 направило в адрес Общества запрос о представлении в срок до 10.12.2007 копий документов и письменной информации. Ссылаясь на статью 25 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Управление затребовало у Общества: -копии нормативных правовых актов об изменении организационно-правовой формы собственности, и наименования предприятия; копии учредительных документов после реорганизации; копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе; копию  свидетельства  о  внесении  в  единый  государственный  реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ); копию выписки из единого регистра предприятий и организаций (ЕГРПО) с расшифровкой кодов-ОК ТЗИ; копию баланса за 9 месяцев 2007г; копии документов о регистрации сделок по приобретению (продаже, отчуждению), или передаче имущества другим хозяйствующим субъектам.
 
    Факт представления в адрес управления затребованных документов, обществом не опровергнут.
 
    На основании представленных Обществом и администрацией г.Нальчика документов, Управлением проведено изучение и анализ положения данного хозяйствующего субъекта на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии в географических границах территории г.Нальчика. По итогам проверки Управлением составлен аналитический отчет от 28.12.2007, согласно которого ОАО «Нальчиктеплоэнерго» имеет долю на рынке купли продажи электрической энергии в размере более чем 35%.
 
    На основании этого анализа руководитель Управления в соответствии с приказом ФАС России от 17.01.2007 №6  издал приказ от 29.12.2007г. № 185 об исключении из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара (работ, услуг) более 35% Республиканского арендного объединения «Каббалктеплоэнерго» (г. Нальчик, ул. 9 Января, 1) по позиции: обеспечение теплоэнергией жилых домов и объектов социальной сферы, в связи прекращением существования и о включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара (работ, услуг) более 35% Открытого акционерного общества «Нальчиктеплоэнерго» (г. Нальчик, ул. 9 Января, 1) по позиции: обеспечение теплоэнергией жилых домов и объектов социальной сферы.
 
    Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ (в ред. от 08.11.2007 № 261-ФЗ) «О естественных монополиях» основной вид деятельности, который осуществляет ОАО «Нальчиктеплоэнерго» на территории г.Нальчика, а именно: передача тепловой энергии, относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Услуга по передаче тепловой энергии в силу технологических особенностей не может быть заменена другой услугой. А поэтому ОАО «Нальчиктеплоэнерго» является субъектом естественных монополий, находящимся в состоянии естественной монополии.
 
    Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: «доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
 
    В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов (далее - Реестр).
 
    В пункте 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, предусмотрено, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.
 
    В адрес Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по КБР (исх. № 06/2170 от 29.12.2007г.) и ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (исх. № 06/2171 от 29.12.2007г.) своевременно были направлены уведомления и приказ о включении ОАО «Нальчиктеплоэнерго» в Реестр хозяйствующих субъектов.
 
    Таким образом, доводы представителя общества о том, что они не были уведомлены о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара долю в размере более чем 35%, являются необоснованными.
 
    В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара долю в размере более чем 35%», были внесены изменения в графу 5 (наименования товара, работ, услуг) Реестра. Кабардино-Балкарским УФАС России приказом от 21.02.2008г. №30 внесены изменения о включении ОАО «Нальчиктеплоэнерго» по позиции: производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии).
 
    Об изменениях в Реестре в соответствии с пунктами 3.13, 3.14 Правил Управление уведомило Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по КБР (исх. № 06/303 от 21.02.2008г.) и ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (исх. № 06/302 от 21.02.2008г.).
 
    В соответствии с пунктами 12 и 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Арбитражному суду при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольного органа о включении (исключении) хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр хозяйствующих субъектов, реестр), надлежит учитывать следующее. Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время действуют Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896. А также, что арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
 
    Доминирующее положение ОАО «Нальчиктеплоэнерго» на рынке услуг по теплоснабжению заявителем в судебном заседании не опровергнуто.
 
    Таким образом, доводы общества о необоснованности включения его в указанный реестр являются несостоятельными.
 
    В   ходе   проведения   контрольного   мероприятия,   на   предмет
соблюдения ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (далееОбщество) антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях, были выявлены признаки нарушения п. 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» в договоре  купли-продажи  и  транспортировки  тепловой  энергии  №  1   от 01.10.2007г., заключенного между ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (далее Продавец) и ООО «Теплосбыт» (далее Покупатель).
 
    При рассмотрении договора купли-продажи и транспортировки тепловой энергии № 1 от 01.10.2007г., заключенного между ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (далее Продавец) и ООО «Теплосбыт» (далее Покупатель) Управлением установлено, что приложенные к нему дополнительные соглашения № 1 от 10.10.2007г. и №т 2 от 31.12.2007г., содержат пункты, которые противоречат п. 10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции»:
 
    - дополнительное соглашение № 1:
 
    п.1 - дополнить п.п. 4.1 п.4 Договора купли-продажи тепловой энергии №1 от 01.10.2007г. следующим предложением: «Продавец реализует Покупателю тепловую энергию с 01.10.2007г. по 31.12.2007г. по цене 553руб.23коп. за 1 Гкал. Без НДС»;
 
    п.2 - настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Договора № 1   и действует с  момента его подписания до  31.12.2007г. включительно.
 
    Постановлением Региональной энергетической комиссии КБР от 08.12.2006г. № 5 «Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом «Нальчиктеплоэнерго» на 2007год» утвержден и введен в действие с 1 января 2007 года экономически обоснованный тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО «Нальчиктеплоэнерго» потребителям, в размере 566,83 руб./Гкал. (без НДС).
 
    - дополнительное соглашение № 2:
 
    п.1 - на основании п.п. 4.1 и п.4 Договора купли-продажи тепловой энергии №1 от 01.10.2007г. Продавец реализует Покупателю тепловую энергию с 01.01.2008г. по цене 623руб.94коп. за 1 Гкал. Без НДС»;
 
    п.2 - настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью Договора № 1 и действует с момента его подписания до изменения тарифа на реализацию тепловой энергии по г. Нальчику в порядке, утвержденном законодательством РФ.
 
    Постановлением Государственного комитета КБР по тарифам от 23.10.2007г. № 38 «Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом «Нальчиктеплоэнерго» на 2008    год» утвержден и введен в действие с января 2008 года экономически обоснованный тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО «Нальчиктеплоэнерго» потребителям, в размере 644,59 руб./Гкал. (без НДС).
 
    Таким образом, на основании представленных документов, судом установлено, что ОАО «Нальчиктеплоэнерго» с 01.10.2007г. по 31.12.2007г. реализовывало тепловую энергию на 13 руб.60 коп. за 1Гкал., а с 1 января 2008 года реализует тепловую энергию на 20 руб. 65 коп. за 1Гкал единственному Покупателю ООО «Теплосбыт» дешевле экономически обоснованных тарифов на 2007 год и 2008 год, утвержденных уполномоченным на то органом.
 
    В силу ч. 1 ст.5 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Услуги по передаче тепловой энергии на территории г. Нальчика оказывает одна организация ОАО «Нальчиктеплоэнерго» (98 %).
 
    Согласно п.10 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия (бездействия) как нарушение установленного нормативными-правовыми актами порядка ценообразования.
 
    Таким образом, Управлением доказано,  что ОАО «Нальчиктеплоэенрго» злоупотребляет доминирующим положением, манипулируя ценой на услуги по производству и передаче тепловой энергии на данном товарном рынке.
 
    В силу статьи 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" органами регулирования естественных монополий может применяться такой метод регулирования деятельности субъектов естественных монополий как ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.
 
    Согласно статье 14.31. КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
 
    Согласно ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов  вправе:
 
    1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;
 
    2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.
 
    Оспариваемое постановление принято заместителем руководителя Кабардино-Балкарского УФАС РФ Тарасовым В.Ф.
 
    Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    Поскольку при осуществлении обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, им не были приняты все зависящие меры для устранения названного нарушения, суд считает, что в его действиях имеется состав вменяемого административного правонарушения.
 
    Руководствуясь статьями 167 – 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
    1.      В удовлетворении требований ОАО «Нальчиктеплоэнерго», г. Нальчик о признании незаконным постановления УФАС РФ по КБР от 15.05.2008г. №06/21-08. отказать.
 
    2.      Отменить обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом КБР определением от 20.11.2008г.
 
    3.      Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 1 месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                          Л.К. Добагова