Решение от 21 июня 2012 года №А19-7274/2012

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, 70,
 
www.irkutsk.arbitr.ru
 
тел. 24-12-96, факс 24-15-99
Р Е Ш Е Н И Е
 
    21 июня 2012 г.                                                                                  Дело №А19-7274/2012
 
    г. Иркутск 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14 июня.2012 г.
 
    Полный текст решения изготовлен 21 июня 2012 г.
 
 
    Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Филатова Д.А., при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи О.Ю. Тимофеевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Новый город» (ОГРН 1073808025796) к  Межрайонной ИФНС № 16 по Иркутской области (ОГРН 1083808014377) о признании частично незаконным решения от 07.11.2011 № 14-47/35  о привлечения к налоговой ответственности (в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 31.01.2012 № 26-16/66614)
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – Самутова Г. В. (по доверенности);
 
    Михайлова Т. В. (по доверенности);
 
    Тельнова А. Г. (по доверенности);
 
    от ответчика – Этингова Л.С. (по доверенности);
 
    Хлыстова Н. В (по доверенности);
 
    от 3-го лица: Рязанцева К. В. (по доверенности).
 
    Установил:
 
    Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Новый город»(далее – общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным на основании ст. 49 АПК РФ, к  Межрайонной ИФНС № 16 по Иркутской области (ОГРН 1083808014377) о признании частично незаконным решения от 07.11.2011 № 14-47/35  о привлечения к налоговой ответственности (в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 31.01.2012 № 26-16/66614). Кроме того, заявитель считает решение незаконным  по ст. 112, 114 НК РФ, так как налоговым органом не учтены в полной мере смягчающие ответственность обстоятельства.
 
    Представители заявителя в судебном заседании настаивали на удовлетворении требований.
 
    Ответчик и 3-е лицо требования не признали, считая решение законным и обоснованным.
 
    Судом установлены обстоятельства дела:
 
    Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, по результатам которой составлен акт от 23.08.2011 № 14-45/26, принято решение от 07.11.2011 № 14-47/35  о привлечении к налоговой ответственности (далее – решение).
 
    Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в апелляционном порядке. Решением УФНС России по Иркутской области от 31.01.2012 № 26-16/66614 решение инспекции изменено.
 
    Не согласившись с принятым решением налогоплательщик в части доначисления налога на прибыль, НДС и соответствующих пеней и штрафов, обратился в суд с настоящим заявлением.
 
    В проверяемом периоде ООО УК «Новый город» осуществлял деятельность в соответствии со ст. 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее по тексту ЖК РФ), оказывал услуги и выполнял работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества, предоставлял коммунальные услуги собственникам помещений и пользующимся помещениями лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирными домами деятельность.
 
    ООО УК «Новый город» применяло специальный режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения (далее – УСНО), с объектом налогообложения - «доходы», облагаемым по ставке 6%. Уведомление о возможности применения упрощенной системы  налогообложения с 20.11.2007 № 16 от 21.12.2007.
 
    В соответствии с п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) применение упрощенной системы налогообложения организациями, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129-ФЗ) организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, освобождаются от ведения бухгалтерского учета, кроме учета объектов основных средств и нематериальных активов.
 
    На основании пункта 4 статьи 346.11 НК РФ для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности. Для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме. Кассовые операции оформляются типовыми межведомственными формами первичной учетной документации для предприятий и организаций, которые утверждаются Госкомстатом Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации и Министерством финансов Российской Федерации.
 
    Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации. Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 346.17 НК РФ  для целей исчисления налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, доходы  признаются по кассовому методу. При определении объекта налогообложения доходы от реализации определяются в соответствии со статьей 249 НК РФ.
 
    Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения установлены статьей 346.13. НК РФ.
 
    Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ установлены основания утраты права на применение УСНО, которое неизбежно при превышении лимита выручки, допустимого размера остаточной стоимости основных средств, средней численности работников, доли участия в уставном капитале общества юридических лиц и т.д. Таким образом, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей (с учетом индексации на коэффициент-дефлятор) и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.
 
    При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.
 
    Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ установлены налогоплательщики, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения, в подпункте 14 указано, что к ним относятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.
 
    Налогоплательщик обязан сообщить в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения, осуществленном в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13. НК РФ, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода.
 
    На основании Договора от 01.09.2009 об осуществлении прав участников доля участия в ООО УК «Новый город» изменилась и стала  равна:  50%  уставного капитала осталось у Миролевич Александра Григорьевича, 50 % отошло к Открытому Акционерному Обществу «Финансово-строительная компания «Новый город» ИНН 3807003862, юридический адрес 664001, г. Иркутск, ул. Рабочего Штаба, 9 (по состоянию на 01.09.2009). Об этом событии была сделана запись в Единый государственный реестр юридических лиц и выдано Свидетельство серии 38 № 003000634 от 03.09.2009 года.
 
    Таким образом, проверяемый налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения  начиная с третьего квартала 2009 года, то есть с 01.07.2009.
 
    В связи с вышеизложенным ООО УК «Новый город» обязано было представить в налоговый орган Сообщение об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения  до 15.10.2009 года.
 
    Организация, утратившая право на применение спецрежима, в соответствии со ст. 346.13 НК РФ должна незамедлительно пересчитать свои налоговые обязательства. При этом суммы налогов, подлежащие уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций.
 
    Организация в судебном заседании не отрицала, что утратила право на применение упрощенной системы налогообложения, однако, налоговые декларации по общей системе, в налоговый орган не представила.
 
    Согласно ст. 346.24 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
 
    Налоговому органу в ходе проверки и в суд налогоплательщиком представлена книга учета доходов и расходов за 2009 г., в которой учтены доходы за 2009 г. в сумме 22.410.937,66 руб. Расходы в книге учета доходов и расходов налогоплательщиком не отражены, так как объектом налогообложения на 2009 г. обществом выбраны доходы. Учет доходов производился по кассовому методу.
 
    Требованием о представлении документов (информации) от 10.05.2011 № 14-36/28 у проверяемого налогоплательщика затребованы:
 
    - Тарифы на коммунальные услуги, действующие в проверяемом периоде;
 
    - Списки потребителей коммунальных услуг, предоставляемых управляющей организацией – исполнителем ООО УК «Новый город» в проверяемом периоде, с отражением начисленной платы за предоставляемые коммунальные услуги и произведенных потребителем коммунальных платежей помесячно. Сопроводительным письмом проверяемый налогоплательщик представил квитанции на оплату плательщиков коммунальных услуг (выборочно).
 
    Требованием о представлении документов (информации) от 22.06.2011 № 14-36/41 у общества повторно запрошены за период 2008 – 2009:
 
    - тарифы на коммунальные услуги, действующие в проверяемом периоде,
 
    - недостающие списки потребителей коммунальных услуг по конкретным адресам,
 
    - списки потребителей коммунальных услуг, предоставляемых управляющей организацией – исполнителем ООО УК «Новый город», с отражением начисленной платы за электроэнергию помесячно за период с 01.07.2009 по 31.12.2009;
 
    - Акты сверок между ООО УК «Новый город» и Открытым Акционерным Обществом ФСК «Новый город»;
 
    - Акты зачета взаимных требований между ООО УК «Новый город» и Открытым Акционерным Обществом ФСК «Новый город».
 
    Проверяемый налогоплательщик сопроводительным письмом (вх. № 17517 от 06.07.2011) сообщил, что «требование инспекции в части пунктов «Акты сверок между ООО УК «Новый город» и Открытым Акционерным Обществом ФСК «Новый город» и «Акты зачета взаимных требований между ООО УК «Новый город» и Открытым Акционерным Обществом ФСК «Новый город» не может быть исполнено по причине неопределенности истребуемых документов.
 
    В результате анализа представленных извещений и квитанций на оплату за коммунальные услуги, доходы от реализации коммунальных услуг проверяемого налогоплательщика за период с 01.07.2009 года по 31.12.2009 года составили 12 803 786,13 рублей, в том числе за 3 квартал 2009 года – 6 377 613,78 рублей.
 
    В рамках выездной налоговой проверки в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска направлено поручение об истребовании документов (информации) у Общества с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» (ИНН 3808166404 / КПП 381201001) от 20.05.2011 № 14-37/10805 о представлении копий документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО УК «Новый город» во втором полугодии 2009 года.
 
    Письмом ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска от 02.06.2011 № 05-14/06117дсп, направлены копии документов, представленные ООО «Иркутская Энергосбытовая компания»:
 
    - копию договора энергоснабжения от 01.01.2009 № 4101 с приложениями,
 
    - копии счетов-фактур за период июль-декабрь 2009 года,
 
    - копии товарных накладных за период июль-декабрь 2009 года,
 
    - копию акта сверки задолженности на 31.12.2009 года,
 
    - выписку из книги продаж за период июль-декабрь 2009 года,
 
    - выписку из журнала учета счетов-фактур за период июль-декабрь 2009 года.
 
    В ходе анализа представленных документов установлено, что между Обществом с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» (ИНН 3808166404 / КПП 381201001), далее именуемое «Гарантирующий поставщик» и  ООО УК «Новый город», именуемое в дальнейшем «Потребитель», заключен Договор энергоснабжения (поставки) электрической энергии потребителю с присоединенной мощностью выше 750 кВА № 4101 от 01.01.2009 года.
 
    В пункте 8.4. «Особые условия» вышеназванного договора  указано: «Стороны договорились использовать для целей настоящего договора по электроустановкам № 484473 (ул. Рабочего Штаба) и № 484474 (ул. Ямская) Акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, являющиеся приложением к Договору № 7460 от 04.12.2007 г. энергоснабжения потребителя с присоединенной мощностью 750 кВА  и выше, заключенному между Гарантирующим поставщиком и ОАО «Финансово-строительная компания «Новый город», и считать местом поставки границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, указанные в данных актах».
 
    Анализируя счета-фактуры и товарные накладные за период июль-декабрь 2009 года можно сделать вывод, что ООО УК «Новый город», в своем лице и лице сторонних потребителей, за период с 01.07.2009 года по 31.12.2009 года отпущено электроэнергии на сумму 1 208 495,73 рубля (в том числе НДС 184 346,77 руб.), в том числе за третий квартал 2009 года на сумму 491 421,71 руб. (в том числе НДС 74 962,65 руб.). Представленные товарные накладные не подписаны представителем «Потребителя» - ООО УК «Новый город».
 
    Таким образом, учитывая вышеперечисленные документы, учитывая, что проверяемая организация, в нарушение п.4 ст.346.13 НК РФ, самостоятельно не сформировала налоговую базу по налогу на прибыль, в определении которой участвуют доходы от реализации, то есть выручка, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, работы, услуги (п. 2 ст. 249 НК РФ), внереализационные доходы, доходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль за период с 01.07.2009 г. по 31.12.2009 г., по данным проверки составили 19 321 148 рублей, в том числе:
 
    - за третий квартал 2009 год – 12 182 005 рублей.
 
    С целью формирования расходов, принимаемых для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, проверяемому налогоплательщику было выставлено Требование о представлении документов (информации) от 20.05.2011 № 14-36/36 на первичные документы (счета, счета-фактуры и т.д.), подтверждающие произведенные расходы за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 года.
 
    Проверяемый налогоплательщик, Сопроводительным письмом (вх. 15174 от 15.06.2011), представил только копии счетов-фактур, обратив внимание инспекции на правовую неоправданность истребования значительного количества копий документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности Общества по требованию от 20.05.2011 № 14-36/36, не представил документы, подтверждающие расходы организации и уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.
 
    В соответствии со ст. 169 НК РФ, 252 НК РФ, законом РФ «О бухгалтерском учете» счет-фактура не является первичным документом, который может служить основанием для документального подтверждения произведенных расходов.
 
    В связи с отсутствием документов, подтверждающих доходы и расходы общества, отсутствием возможности проверить правильность определения налоговой базы по налогу на прибыль, а также обоснованность применения расходов в целях налогообложения прибыли, инспекция произвела расчет указанного налога на основании данных полученных в результате мероприятий налогового контроля.
 
    В рамках выездной налоговой проверки в Межрайонную ИФНС России № 16 по Иркутской области направлено поручение об истребовании документов (информации) у Общества с ограниченной ответственностью «Петр и компания» (далее ООО «Петр и компания») (ИНН 3811037600 / КПП 384901001) от 20.05.2011 № 14-37/10802 о представлении копий документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО УК «Новый город».
 
    Письмом от 15.06.2011 № 75  ООО «Петр и компания» представил копии следующих документов:  копию Договора на вывоз ТБО от 01.01.2009 № П2009-0073,  копии Актов выполненных работ; - копии счетов-фактур;  копию Акта сверки за период с 01.07.2009-31.12.2009.
 
    В ходе анализа представленных документов установлено, что представленные Акты выполненных работ и Акт сверки взаимных расчетов не подписаны представителем «Потребителя» - ООО УК «Новый город».
 
    В рамках выездной налоговой проверки в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска направлено поручение об истребовании документов (информации) у Муниципального унитарного предприятия «Производственное управление водопроводно-канализационного хозяйства» (далее МУП ПУ «ВКХ») (ИНН 3807000276 / КПП 381101001) от 20.05.2011 № 14-37/10806 о представлении копий документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО УК «Новый город».
 
    Письмом ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска от 20.06.2011 № 09-16/010402дсп, направлены копии документов, представленные МУП ПУ «ВКХ»:  копию Договора от 24.11.2008 № 2039 на отпуск воды и прием сточных вод с приложениями,  копию Акта сверки взаиморасчетов между МУП ПУ «ВКХ» и абонентом ООО УК «Новый город» за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, копию выписки из книги продаж за период с 01.07.2009 по 31.12.2009,  копии счетов-фактур.
 
    В ходе анализа представленных документов установлено, что представленный Акт сверки взаимных расчетов не подписан представителем «Потребителя» - ООО УК «Новый город».
 
    Данные по подаче воды и приему стоков произведенных  МУП ПУ «ВКХ» по Договору от 24.11.2008 № 2039 абоненту ООО УК «Новый город» за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 по представленным документам приведены в приложении к решению.
 
    Налогоплательщик не согласился с выводами налогового органа, изложенными в акте проверки, и представил Возражения на акт выездной налоговой проверки от 23.08.2011 № 14-45/26, в пункте 4 которых указал: «Налогоплательщик не согласен с порядком формирования налоговым органом расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли за период с 01.07.2009 по 31.12.2009. За второе полугодие 2009 года ООО УК «Новый город» произведено экономически оправданных и документально подтвержденных расходов, отвечающих критериям, установленным статьей 252 НК РФ, на общую сумму 19 226 133,56 рублей, что соответствует данным бухгалтерского учета на счете 26 «Общехозяйственные расходы» (19 181 253,91 рублей) и 91.02 «Прочие расходы» (44 879,65 рублей). 
 
    В частности, на счете 26 «Общехозяйственные расходы» налогоплательщиком учитывались суммы начисленной амортизации, расходы на оплату труда, начисления в пенсионный фонд, материальные расходы, а также расходы по оказанию услуг сторонними организациями (поставка теплоэнергии, электроэнергии, водоснабжение, вывоз ТБО, охрана, ремонтные работы, обслуживание домофонов, лифтов, компьютерной техники и компьютерных программ, услуги связи и т.д.), связанные с осуществлением обществом уставной деятельности.
 
    На  счете  91.02  «Прочие расходы»  налогоплательщиком учитывались затраты, связанные с оказанием услуг банком.
 
    Как следует из приложения № 2.2.2.-6 к Акту проверки произведённые обществом расходы, учтённые на счетах бухгалтерского учета 26 «Общехозяйственные расходы» и 91.02 «Прочие расходы», признаны налоговым органом частично лишь в сумме 9 846 236,67 рублей, в том числе:
 
    - 4 104 880,00 рублей - заработная плата персонала;
 
    - 1 039 121,00 рублей - начисленный в ходе проверки единый социальный налог;
 
    - 8 209,76 рублей - ФСС от несчастных случаев;
 
    - 420 637,59 рублей - вывоз ТБО;
 
    - 1 024 148,96 рублей - электроэнергия;
 
    - 521 461,89 рублей - ВКХ;
 
    -  2 688 641,82 рублей - теплоснабжение;
 
    -  39 135,65 рублей - услуги банка.
 
    По мнению общества, довод инспекции о том, что налогоплательщиком по требованию от 20.05.2011 №14-36/36 не представлены документы, подтверждающие расходы организации и уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, несостоятелен, поскольку фактически налоговым органом в приложении к требованию от 20.05.2011 № 14-36/36 истребованы документы (счета, счета - фактуры), в отношении сумм, по которым обществом произведена оплата продукции (работ, услуг), а не документы, подтверждающие произведенные расходы организации.
 
    Копии счетов- фактур, истребованные налоговым органом по требованию от 20.05.2011 № 14-36/36, представлены налогоплательщиком в полном объеме сопроводительным письмом от 14.06.2011.
 
    Суд не принимает довод налогоплательщика о том, что налоговый орган должен был произвести расчет расходов по методу начисления, т.е. представление документов, подтверждающих фактическую оплату расходов не требовалось, так как согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ налогоплательщики, применяющие метод начисления, признают для целей налогообложения прибыли расходы в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплат, по следующим основаниям:
 
    Пунктом 1 ст. 273 НК РФ установлены ограничения на применение метода начислений при исчислении налога на прибыль - организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.
 
    Так как в 2008 г. организация находилась на УСН с налоговой базой «доходы» и НДС не исчисляла, налоговый орган был лишен возможности проверить какой системе признания доходов и расходов соответствует налогоплательщик в 2009, так как данные о выручке без НДС за 2008 г. у налогового органа отсутствовали.
 
    В связи с тем, что налогоплательщиком велась книга учета только в части доходов, которые отражались, как того требует УСН, по кассовому методу, налоговый орган не имел возможность произвести расчет расходов по методу начисления, налоговый орган при расчете доходов в целях исчисления налога на прибыль взял фактически полученные налогоплательщиком доходы по данным книги учета доходов и расходов, извещений и квитанций на оплату за коммунальные услуги, доходы от реализации коммунальных услуг.
 
    Доход исчислен налоговым органом по кассовому методу. На основании ст. 273 НК РФ метод признания доходов должен соответствовать способу признания расходов, поэтому расходы правомерно рассчитаны по кассовому методу.
 
    При применении кассового метода исчисления расходов наличие документов, подтверждающих оплату на основании ст. 252 НК РФ является обязательным.
 
    В связи с непредставлением в полном объеме документов, подтверждающих расходы инспекцией правомерно на основании ст. 252 НК РФ приняты только расходы, подтвержденные материалами встречных проверок.
 
    Между тем, согласно п. 1 ст. 1 Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129-ФЗ) бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.
 
    Согласно п.4 ст. 8 Закона № 129-ФЗ организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета.
 
    При этом в соответствии с п.1 ст. 9  указанного ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
 
    Из вышеуказанных норм следует, что регистры бухгалтерского учета, которые в соответствии с п.1 ст. 10 Закона № 129-ФЗ предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, не могут являться достаточными документами, подтверждающими ведение бухгалтерского учета.  Основанием ведения бухгалтерского учета, исходными документами являются именно первичные документы, а потому их отсутствие (непредставление) свидетельствует об отсутствии надлежащего учета доходов и расходов.
 
    Довод налогоплательщика о представлении в распоряжение налогового органа в ходе проверки подлинников всех первичных документов необоснован.
 
    Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При этом на территории налогоплательщика должностные лиц налогового органа вправе знакомиться с подлинниками документов.
 
    При этом ознакомление с подлинниками документов, исходя из положений  НК РФ, не лишает налоговый орган права истребовать необходимые документы в рамках ст. 93 НК РФ.
 
    Действительно, в рамках выездной проверки налоговым органом осуществлялось ознакомление с подлинниками документов. При этом в связи с тем, что в рамках данной процедуры налоговым органом не были получены достаточные документы для расчета доходов и расходов по налогу на прибыль, а также исчисления НДС, налоговым органом были истребованы необходимые документы.
 
    На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).
 
    Расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными согласно обычаям делового оборота, применяемым в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).
 
    Согласно пунктам ст.171, 172 НК РФ условиями, достаточными для подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС, являются:
 
    - приобретение товаров, для осуществления облагаемой НДС деятельности;
 
    - принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав, подтвержденное соответствующими первичными документами;
 
    - наличие счетов-фактур, выставленных поставщиками.
 
    Как указывалось выше, согласно ст. 9 Закона № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
 
    Согласно п.2 указанной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:
 
    а) наименование документа;
 
    б) дату составления документа;
 
    в) наименование организации, от имени которой составлен документ;
 
    г) содержание хозяйственной операции;
 
    д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;
 
    е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;
 
    ж) личные подписи указанных лиц.
 
    Таким образом, как для подтверждения расходов по налогу на прибыль, так и для подтверждения вычетов по НДС необходимыми и обязательными являются первичные документы, оформляющие ту или иную хозяйственную операцию в соответствии с требованием законодательства РФ.
 
    Регистры бухгалтерского учета, представленные налогоплательщиком, не подтверждают все заявленные расходы, так как не могут быть признаны достаточными для подтверждения расходов по налогу на прибыль.
 
    Так,  как указывалось выше, согласно п.1 ст. 10 Закона № 129-ФЗ указанные документы предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. Следовательно, указанные документы не являются носителями информации о конкретной хозяйственной операции, а лишь опосредовано отражают общие сведения.
 
    Применительно к подтверждению вычетов по НДС счет-фактура, действительно, является необходимым документом. Между тем,  указанный документ не является достаточным для подтверждения обоснованности вычета, так как помимо счета-фактуры необходимы первичные документы, подтверждающие принятие на учет товаров (работ, услуг).
 
    Таким образом, фактически налогоплательщиком не представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие правомерность расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по операциям отраженным в бухгалтерском учете. Представленные счета-фактуры и регистры бухгалтерского учета нельзя признать достаточными доказательствами осуществления расходов по налогу на прибыль, заявления вычетов по НДС и надлежащего ведения учета.
 
    Исходя из вышеизложенного, в связи с отсутствием надлежащего учета доходов и расходов налоговый орган правомерно рассчитал сумму расходов по налогу на прибыль, а также вычеты по НДС на основании имеющихся  в распоряжении налогового органа документов, как представленных самим налогоплательщиком (при условии полноты и непротиворечивости первичных документов), так и полученных в рамках встречных проверок.
 
    Налогоплательщик настаивает, что налоговый орган неправомерно произвел расчет подлежащих уплате налогов расчетным путем на основании ст. 31 НК РФ.
 
    Подпунктом 7 пункта 1 ст. 31 НК РФ закреплено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
 
    Применение налоговым органом расчетного метода исчисления налогов, подлежащих уплате, материалами дела не подтверждается, так как налоговым органом доходы исчислены на основании фактических учетных данных налогоплательщика - книги учета доходов и расходов, извещений и квитанций на оплату за коммунальные услуги, доходы от реализации коммунальных услуг; расходы приняты по результатам встречных проверок на основании документов, представленных поставщиками коммунальных услуг в отношении проверяемого налогоплательщика. В остальной части расходов отказано в связи с непредставлением первичных документов, подтверждающих расходы.
 
    Расчет налогов расчетным путем или  на основании данных об аналогичных налогоплательщиках материалами дела не подтверждается.
 
    Обществом с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Иркутской области представлены дополнительные документы, в подтверждение понесенных расходов и права на вычет по НДС.
 
    При этом вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика частично были подтверждены расходы и вычеты по дополнительно представленным документам. Решение инспекции Управлением изменено.
 
    В ходе проверки доход, учитываемый при исчислении налога на прибыль за период с 01.07.2009 по 31.12.2009 исчислен инспекцией в сумме 19 321 148 руб. Расходы определены налоговым органом в размере 10 928 112,89 руб. Общая сумма налога на прибыль, подлежащая уплате в бюджет составила 1 678 607 руб.
 
    Решением УФНС решение Инспекции было изменено. С учетом представленных Обществом вместе с апелляционной жалобой, поданной в порядке п. 2 ст. 101.2 НК РФ, документов, дополнительно приняты и подтверждены расходы за второе полугодие 2009 в сумме 2 541 255,21 руб. Таким образом, общая сумма налога на прибыль, подлежащая уплате за 2009 год, составила 1 170 356 руб.
 
    НДС с 01.07.2009 по 31.12.2009 в ходе проверки рассчитан в размере 2 507 397 руб. Вычеты определены налоговым органом в размере  837 881 руб. Общая сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, составила 1 669 516 руб.
 
    Решением УФНС оспариваемое решение Инспекции было изменено. С учетом представленных Обществом вместе с апелляционной жалобой документов, вышестоящим налоговым органом приняты и подтверждены вычеты за второе полугодие 2009 в общей сумме 1 241 256 руб. Таким образом, сумма НДС, подлежащая уплате за 3-4 кв. 2009 года, составила 1 266 141 руб.
 
    Налогоплательщик считает неправомерным ссылку налогового органа на доводы, изложенные в решении УФНС как на основание непринятия тех или иных расходов, так как ни в акте проверки, ни в решении данные доводы не были отражены. УФНС отказало в принятии части расходов по совсем иным основаниям, тем самым фактически установив новые обстоятельства налогового правонарушения, что, по мнению, налогоплательщика означает выход вышестоящим налоговым органом за пределы полномочий.
 
    Довод налогоплательщика не принимается судом по следующим основаниям:
 
    В ходе проверки отказано в принятии расходов, не подтвержденных первичными документами.
 
    В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 21, статьи 137 Кодекса налогоплательщик имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.
 
    Пунктом 2 статьи 101.2 Кодекса предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.
 
    Согласно пункту 1 статьи 140 Кодекса жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 140 Кодекса по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:
 
    1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;
 
    2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;
 
    3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.
 
    Поскольку вышестоящий налоговый орган принимает решение по жалобе, он не вправе по итогам ее рассмотрения принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, не взысканных оспариваемым решением налогового органа. Иной подход создавал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование вынесенного в отношении него решения.
 
    Установив обстоятельства, согласно которым с налогоплательщика могут быть взысканы налоговые платежи, не указанные в резолютивной части оспариваемого решения налогового органа, вышестоящий налоговый орган не лишен возможности провести налоговую проверку в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 Кодекса и принять с учетом ее результатов необходимое решение.
 
    Поскольку вышестоящий налоговый орган принимает решение по апелляционной жалобе налогоплательщика, он не вправе по итогам ее рассмотрения принимать решение, ухудшающее положение налогоплательщика. Иной подход создал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование принятого в отношении него решения.
 
    Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 28.07.2009 г. N 5172/09.
 
    В УФНС налогоплательщиком представлены дополнительные документы, которые не были представлены в инспекцию при проведении проверки. Ряд из документов принят УФНС, налоговые обязательства налогоплательщика пересчитаны Управлением в сторону уменьшения в пользу налогоплательщика. Часть дополнительно представленных документов не принята вышестоящим налоговым органом, так как представленные документы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.
 
    В связи с этим налоговый орган обосновано пришел к  выводу о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля и составления справки вновь проводить дополнительные мероприятия налогового контроля.
 
    Вышестоящим налоговым органом положение налогоплательщика не ухудшено, а наоборот, решение Управления принято в порядке контроля  за нижестоящим налоговым органом, дополнительные документы правомерно приняты вышестоящим налоговым органом в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ и налоговые обязательства налогоплательщика уменьшены, что не нарушает права налогоплательщика.
 
    Налогоплательщик не согласен с отказом в принятии расходов по поставщику ООО "Строй-Провайдер".
 
    Для подтверждения произведенных расходов «Материальные затраты» налогоплательщик представил: счета-фактуры, товарные накладные, акты на списание, требования-накладные. Налогоплательщиком представлены документы по приобретению ТМЦ у ООО "Строй-Провайдер" на сумму 1 635 064,88 рубля.
 
    Между тем оплаты за поставленные товары с расчетного счета налогоплательщика не производилось. В представленных в ходе выездной налоговой проверки документах, карточке счета 60, все указанные ТМЦ поставляло ООО «Логистик», перечислений на расчетный счет данной организации по расчетному счету ООО УК «Новый город» тоже не происходило. 
 
    Все представленные документы подписаны от лица директора ООО «Строй-Провайдер» Петренко Владимира Викторовича. Вместе с тем, Решением от 24.09.2009г. № 1-2009 единственный участник ООО «Строй-Провайдер» - ООО «Золотой Байкал» освободил от должности генерального директора Петренко В.В. и назначил на эту должность с 23.09.2009 Кибирева Андрея Викторовича.
 
    Согласно имеющейся в налоговом органе информации, направленной в адрес Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области, письмом от 23.12.2011 № 07-10/09195дсп Межрайонной ИФНС России № 17 по Иркутской области, ООО «Строй-Провайдер» на основании Определения Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-12555/09-60 ликвидирован 22.06.2011 года, вследствие признания его несостоятельным (банкротом). 
 
    Согласно имеющимся в распоряжении налоговой инспекции сведениям, полученным из ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска письмом от 23.12.2011 № 05-14/13207дсп@, на 31.12.2009 года в составе дебиторов ООО «Строй-Провайдер» нет ООО УК «Новый город». В Отзыве на заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) от 20.08.2009 ООО «Строй-Провайдер» сообщает, что «В настоящее время какую-либо деятельность ООО «Строй-Провайдер» не осуществляет, поступления денежных средств не происходит. Операции по банковским счетам ООО «Строй-Провайдер» не проводятся».
 
    Согласно данным ФИР ООО «Строй-Провайдер» во втором полугодии 2009 года заработная плата работникам не начислялась. При анализе расчетных счетов ООО «Строй-Провайдер» перечисления от ООО УК «Новый город» не производилось, перечисления производились в основном для погашения задолженности по заработной плате работникам ООО «Строй-Провайдер»  из возвращенных предприятию займов и оплаты задолженности. 
 
    Таким образом, судом установлено, что  документы, представленные налогоплательщиком в рамках проверки по данному контрагенту и подтверждающие фактически произведенные расходы, содержат недостоверные сведения в отношении продавца и исполнителя работ, что является основанием для отказа в принятии данных расходов.
 
    Налогоплательщик не согласен с тем, что при начислении НДС налоговый орган доначислил НДС сверх стоимости оплаченных жильцами многоквартирных домов услуг по ставке 18%. Тогда как, должен был произвести расчет налога расчетным путем по ставке 18/118%, так как сумма НДС уже включена в квартплату. Иной расчет означал бы незаконное завышение установленных постановлением мэра и Службой по тарифам Иркутской области тарифов на коммунальные услуги, которые на 2009 г. были установлены без НДС.
 
    Постановлением Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" судам указано на следующее:
 
    Согласно правилам главы 21 НК РФ реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается НДС, в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 НК РФ, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.
 
    Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 ГК РФ), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа).
 
    Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.
 
    Так как по настоящему делу судом установлено и сторонами не отрицается, что тарифы для населения были установлены постановлением мэра и Службой по тарифам Иркутской области без НДС, налоговый орган правомерно пришел к выводу, что налогоплательщик обязан был увеличить стоимость своих услуг на сумму НДС.
 
    Следовательно, расчет НДС, произведенный инспекцией соответствует требованиям ст. ст.  168 НК РФ, 424 ГК РФ.
 
    Налогоплательщик не согласен с расчетом пеней по УСН, так как инспекцией в расчет включена задолженность 2008 г.,  что не соответствует требованиям ст. 89 НК РФ. Инспекцией исчислены пени за 2009 г. в размере 21.285,74 руб., по данным налогоплательщика пени должны составить 15.843,35 руб.
 
    Как установлено судом, и не отрицается сторонами, после принятия решения по выездной проверке, налогоплательщик представил уточненную налоговую декларацию по УСН  за 9 мес. 2008 с суммой налога к уплате 50 000 руб., с апелляционной жалобой заявителем представлен расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за полугодие 2009 г.  Сумма УСН  уменьшена Управлением с учетом уплаченных страховых взносов на ОПС в порядке п. 3 ст. 346.21 НК РФ. 
 
    Сумма пеней пересчитаны вышестоящим налоговым органом с учетом уменьшения УСН.
 
    По данным проверки инспекцией начислены пени на 07.11.2011 в размере 116.240,81 руб.  (пункт 2.5 решения). По данным УФНС решение инспекции изменено, сумма пеней по УСН составила 52.504,33 руб. на 07.11.2011.
 
    Налогоплательщик оспаривает размер пеней, исчисленных в решении инспекции. Однако, решение инспекции изменено, размер пеней уменьшен. Доводов в отношении несогласия с расчетом пеней, произведенных Управлением, налогоплательщик не приводит.
 
    Доводы налогоплательщика о незаконности доначисления пеней по УСН признаны судом не обоснованными.
 
    Судом не принимается ссылка налогоплательщика на судебную практику  и доводы о том, что налогоплательщик не может быть лишен права внести изменения в первичные учетные и бухгалтерские документы и документально подтвердить размер фактически понесенных расходов, связанных с извлечением спорного дохода, в том числе и уплаченного в их составе НДС при доначислении НДС. Налоговый орган не вправе был отказывать предпринимателю в реализации права на налоговый вычет по НДС и должен был предложить налогоплательщику реализовать данное право.
 
    Приведенные  налогоплательщиком судебные  акты приняты при иных фактических обстоятельствах и не применены к настоящему спору.
 
    Пунктом 1 статьи 52 Кодекса установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.
 
    Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
 
    На основании пункта 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
 
    Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.
 
    Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.
 
    Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.
 
    Аналогично расходы по налогу на прибыль подлежат отражению в налоговых декларациях, обязателен бухгалтерский и налоговый учет доходов и расходов. 
 
    Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.
 
    В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере, превышающем суммы, заявленные в налоговых декларациях за спорные периоды 2006 года, обществом не декларировались, уточненные налоговые декларации по этому налогу для дополнительного применения вычетов не подавались, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок при проверке инспекции не представлялись, возражения, основанные на указанных документах, не заявлялись.
 
    Данный довод суда основан на позиции  Президиума ВАС РФ, изложенной в постановление от 26 апреля 2011 г. N 23/11 по делу № А09-6331/2009.
 
    Как установлено судом, учет доходов велся налогоплательщиком по  кассовому методу. Учет расходов не велся ни методом начислений, ни  кассовым методом. Книги продаж и книги покупок в целях исчисления НДС налогоплательщиком не велись.
 
    Документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС налогоплательщиком не представлены. Однако, налоговый орган с учетом материалов встречных проверок поставщиков подтвердил право на налоговый вычет  по НДС за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, в размере 837 881 руб., в том числе:
 
    - за третий квартал 2009 года 302 575 руб.,
 
    - за четвертый квартал 2009 года 535 306 руб.
 
    По данным проверки в нарушение ст. 173 НК РФ организацией занижена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, на общую сумму 1 669 516 руб., в том числе:
 
    - за третий квартал 2009 года в размере 920 358 руб.,
 
    - за четвертый квартал 2009 года в размере 749 158 рублей.
 
    Вышестоящим налоговым органом приняты и подтверждены по дополнительно представленным документам вычеты за второе полугодие 2009 в общей сумме 1 241 256 руб. Таким образом, сумма НДС, подлежащая уплате за 3-4 кв. 2009 года, составила 1 266 141 руб.
 
    При таких обстоятельствах суд полагает, что налоговый орган не лишил налогоплательщика права на применение налоговых вычетов и расходов по НДС и принял их с учетом представленных подтверждающих документов, УФНС принял дополнительные вычеты по НДС и документы, подтверждающие расходы с учетом дополнительно представленных с апелляционной жалобой,  даже несмотря на отсутствие их декларирования в налоговых декларациях, так как налоговые декларации  по НДС,  по налогу на прибыль не представлены налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни в ходе апелляционного обжалования, а также  на момент принятия резолютивной части решения суда по настоящему делу.
 
    Суд полагает, что не декларирование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль и непредставление инспекции в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих данные вычеты и расходы, не лишает налогоплательщиков права на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171 - 173, 252 НК РФ.
 
    В случае исполнения заявителем обязанности по представлению налоговых деклараций за 2009, доначисленные по проверке суммы могут быть полностью (или частично) сторнированы налоговым органом по результатам камеральных проверок налоговых деклараций в результате подтверждения налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.
 
    Нарушений процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ, и являющихся безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным, судом не установлено.
 
    В части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям:
 
    Налогоплательщик полагает, что налогвоый орган не оценил в полной мере наличие всех смягчающих обстоятельств.
 
    Заявитель просил признать незаконным начисление налоговым органом штрафа  по п. 1 ст. 122 НК РФ в связи неприменением  налоговым органом  смягчающих ответственность обстоятельств при привлечении к налоговой ответственности.
 
    Пункт 3 ст. 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Так, в частности, определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения. Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен п. 1 ст. 112 НК РФ.
 
    Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 настоящего Кодекса.
 
    Таким образом, налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен учитывать все обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    В качестве доказательств наличия смягчающих ответственность обстоятельств обществом представлены следующие документы:
 
    В проверяемом периоде основным видом деятельности заявителя являлось оказание услуг и выполнение работ по управлению многоквартирными домами в соответствии со ст. 162 Жилищного кодекса, что подтверждается п. 1.1 установочной части оспариваемого решения.
 
    Для осуществления указанной деятельности обществом заключены договора  ресурсоснабжающими и иными порядными организациями, в том числе:
 
    - на поставку электроэнергии с  ОАО «Иркутскэнерго»;
 
    - на  отпуск питьевой воды и прием сточных вод с МУП ПУ ВКХ;
 
    - на уборку придомовой территории  с ИП Шабанов П.Б.;
 
    - на услуги сантехников ИП Хайбулина Е.Р.;
 
    - на обслуживание теплопунктов - ИП Костарев А.В.;
 
    - на вывоз твердых бытовых отходов ООО «Петр и компания»;
 
    - на услуги по уборке  и вывозу снега ИП Молев К.Е.;
 
    -  на текущий ремонт лифтов ООО «Сиблифткомплекс»;
 
    - на текущую эксплуатацию лифтов с ООО «Контактор»;
 
    -  на поставку тепловой энергии и горячей воды с  ООО Иркутской городская теплосбытовая компания»
 
    Среднесписочная численность работников общества за 2011 год составляет 44 человека, на 25.05.2012 штатная численность составляет 22 человека, три работника в отпусках по уходу за ребенком, им выплачивается социальное пособие.
 
    Предприятие имеет 1 расчетный счет в банке, что подтверждается справкой налогового органа. Остаток средств на расчетном счете в банках на 22.05.2012 составляет 1000  руб., что подтверждается справкой банка.
 
    У налогоплательщика имеется зарегистрированный кассовый аппарат, что подтверждается справкой налогового органа.  Остаток денежных средств в кассе предприятия на 25.05.2012 составляет  2000 руб.  
 
    Согласно данных карточки счета 51 «Движение денежных средств по расчетному счету» за период 01.01.2011 но 31.12.2011 г. поступления на расчетный счет составили 47.172.885, 46 руб., все поступления на расчетный счет вносятся физическими и юридическими лицами в качестве платы за коммунальные услуги, которые ООО УК «Новый город» перечисляются на счета непосредственно поставщиков услуг, уплату налогов, выплату заработной платы.  Данная сумма за 2011 г. составила 50.520.778,88 руб.
 
    Согласно бухгалтерской справке, а также представленным платежным поручениям с отметками  банка об их исполнении,  за январь 2012 года заявитель оплатил 3.999.296,33 руб. текущих платежей, в том числе:
 
    - за электроэнергию   ОАО «Иркутскэнерго» - 145.698,40 руб.;
 
    - за  отпуск питьевой воды и прием сточных вод МУП ПУ ВКХ – 191.448,66 руб.;
 
    - за уборку придомовой территории  ИП Шабанову П.Б. – 400.000 руб.;
 
    - за услуги сантехников ИП Хайбулиной Е.Р. – 355.000 руб.;
 
    - за обслуживание теплопунктов  ИП Костареву А.В. – 564.130,42 руб.;
 
    - за вывоз твердых бытовых отходов ООО «Петр и компания» - 146.383,64 руб.;
 
    - за услуги по уборке  и вывозу снега ИП Молеву К.Е. – 30.000 руб.;
 
    - за текущую эксплуатацию лифтов ООО «Контактор» - 97.735,21 руб.;
 
    -  за поставку тепловой энергии и горячей воды с  ООО Иркутской городская теплосбытовая компания» - 2.000.000 руб.
 
    Все заключенные договоры содержат условия о штрафных санкциях и неустойках за ненадлежащее исполнение обязательств заявителем, бесспорное взыскание денежных средств на основании оспариваемого имущества может нарушить интересы третьих лиц. Заявитель  в течение длительного времени не сможет выплачивать заработную плату работникам.
 
    Задержка платежей поставщикам коммунальных ресурсов может повлечь отключение жилых домов, обслуживаемых обществом от водо-, тепло-, электроснабжения, что нарушит права жильцов многоквартирных домов.
 
    Указанные обстоятельства, по мнению суда, являются смягчающими ответственность, так как взыскание штрафов в полном объеме может негативно отразиться на работе предприятия, которое является управляющей организацией, и нарушит права жильцов многоквартирных домов, обслуживаемых заявителем.
 
    Суд считает возможным снизить размер штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ до следующих размеров:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 2500 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 230 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 2070 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 1600 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 230 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 90 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 160 руб.
 
    В части штрафов по ст. 119 НК РФ суд дополнительно установил следующее:
 
    Как установлено материалами дела, утратив возможность применения упрощенной системы налогообложения, заявитель не представил в налоговый орган налоговые декларации по общей системе налогообложения за 2009 г. О необходимости подачи деклараций заявитель узнал только в ходе проверки.
 
    В связи с длительным периодом непредставления налоговых деклараций (около двух лет), суммы штрафа по ст. 119, оказались выше, чем суммы штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, так как ставки штрафов по ст. 119 НК РФ имеют прогрессивную ставку и увеличиваются в зависимости от срока непредставления деклараций.
 
    Правонарушение, установленное ст. 119 НК РФ носит формальный характер. Правонарушение совершенно неумышленно, а по неосторожности. Кроме того, суд считает, что в случае исполнения заявителем налоговых деклараций за 2009, доначисленные по проверке суммы могут быть полностью (или частично) сторнированы налоговым органом по результатам камеральных проверок налоговых деклараций в результате подтверждения налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Таким образом, сумма реального ущерба бюджету в виде неуплаты налогов, начисленных настоящей проверкой, может быть значительно снижена, а суммы штрафов по ст. 119 окажутся выше чем сумма ущерба бюджету.
 
    Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).
 
    Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111 - 112 Кодекса). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
 
    При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции РФ и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
 
    С учетом изложенного при применении ответственности, установленной пунктом 2 статьи 119 Кодекса, размер штрафа, взыскиваемого с налогоплательщика, должен определяться судами на основании упомянутых принципов и с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, однако, во всяком случае, не должен превышать в сумме размера налогового обязательства налогоплательщика по не представленной (несвоевременно представленной) им налоговой декларации.
 
    По мнению суда, многократное  превышение подлежащей взысканию суммы штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса над суммой начисленного налога и над суммами штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ,  по сути, привело к возложению на общество чрезмерного ограничения свободы предпринимательства, что недопустимо в силу требований закона.
 
    Вывод суда по настоящему эпизоду подтверждается точкой зрения Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении  от 08.12.2009 N 11019/09 по делу № А33-18466/2006
 
    В связи с вышеизложенным  суд считает возможным снизить размер штрафов по ст. 119 НК РФ до размера, не превышающего размер штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 2500 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 230 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 2070 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 1600 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 230 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 90 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 160 руб.
 
    Принимая во внимание, что  решение инспекции  в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122, 119 НК  не соответствует требованиям ст. ст. 112, 114 НК  РФ, заявленные требования подлежат удовлетворению частично.
 
    Государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная заявителем по платежному поручению от 15.03.2012 № 115 при подаче настоящего заявления, подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя.
 
    Обеспечительные  меры, введенные определением от 03.04.2012 (частично отмененные определением от 05.05.2012), подлежат отмене в той части, в которой решение инспекции признано законным и обоснованным.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд
 
    РЕШИЛ:
 
    Заявленные требования удовлетворить частично.
 
    Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС № 16 по Иркутской области от 07.11.2011 № 14-47/35  о привлечения к налоговой ответственности (в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 31.01.2012 № 26-16/66614) в части привлечения к налоговой ответственности:
 
    1) по пункту 1 ст. 122 НК РФ:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 22.823 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 2.111 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 18.996 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 14.394 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 2.084 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 796 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 1.429 руб.;
 
    2) по статье 119 НК РФ:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 35.484 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 3.281 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 29.530 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 22.391 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 3.241 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 1.238 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 2.224 руб.,
 
    как не соответствующее требованиям ст. ст. 112, 114 НК РФ.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС № 16 по Иркутской области (ОГРН 1083808014377)  в пользу Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Новый город» (ОГРН 1073808025796) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.
 
    Обеспечительные меры, введенные определением от 03.04.2012 (частично отмененные определением от 05.05.2012), отменить в части взыскания:
 
    1) налоговых санкций по пункту 1 ст. 122 НК РФ:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 2500 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 230 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 2070 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 1600 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 230 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 90 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 160 руб.;
 
    2) налоговых санкций по статье 119 НК РФ:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 2500 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 230 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 2070 руб., 
 
    - по единому социальному налогу в Федеральный бюджет – 1600 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФСС – 230 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ФФОМС – 90 руб.;
 
    - по единому социальному налогу в ТФОМС – 160 руб.,
 
    3) взыскания пеней:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 235.408,08 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 24.520,90 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 220.687,54 руб., 
 
    - по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 52.504,33 руб.
 
    4) взыскания  недоимки:
 
    - по налогу на добавленную стоимость в размере 1.266.141 руб.,
 
    - по налогу на прибыль  в федеральный бюджет в размере 117.036 руб.,
 
    - по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 1.053.320 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                                                                   Д.А.Филатов