Дата принятия: 11 сентября 2012г.
Номер документа: А19-2295/2012
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, 70,
www.irkutsk.arbitr.ru
тел. 8(395-2)24-12-96; факс 8(395-2)24-15-99
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Иркутск Дело № А19-2295/2012
«11» сентября 2012 года
Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 04 сентября 2012 года.
Решение в полном объеме изготовлено 11 сентября 2012 года.
Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Чемезовой Т.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карповой Э.П.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Витимэнерго» (место нахождения: 666902, Иркутская область, г. Бодайбо, Подстанция)
к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Иркутской области (место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17)
третьи лица: ООО «Друза», ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» (ОАО «ЕЭС»), ЗАО "Витимэнергосбыт", Служба по тарифам Иркутской области
о признании незаконным и отмене решения № 936 от 09.11.2011
при участии в заседании:
от заявителя: представитель по доверенности – Борисова Е.Г.
от антимонопольного органа: представитель по доверенности – Рупосова Н.Н.,
от ООО "Друза": не явились, уведомлены в порядке ст. 123 АПК РФ,
от ОАО "СО ЕЭС": представитель по доверенности – Варнавский В.А.
ЗАО "Витимэнергосбыт" не явились, уведомлены в порядке ст. 123 АПК РФ
От Службы: не явились, извещены в порядке ст. 123 АПК РФ
установил:
Закрытое акционерное общество «Витимэнерго» (далее по тексту – заявитель, Общество, ЗАО «Витимэнерго») обратилось в арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган, Иркутское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения № 936 от 09.11.2011 по делу № 429.
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены : Общество с ограниченной ответственностью «Друза», Закрытое акционерное общество «Витимэнергосбыт», Открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы», Служба по тарифам Иркутской области.
Представитель ЗАО «Витимэнерго» в судебном заседании уточненные требования от 03.09.2012 поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях к делу.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании заявленные требования не признал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.
Третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью «Друза» в судебное заседание своего представителя не направило, в представленном отзыве и дополнениях к нему с заявленными требованиями не согласилось по основаниям, изложенным в отзывах, указав на то обстоятельство, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено законно и обоснованно, в соответствии с действующим законодательством.
Представитель третьего лица - Открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее по тексту ОАО «СО ЕЭС», Системный оператор) в судебном заседании поддержал доводы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, просил удовлетворить заявленные требования.
Третье лицо - ЗАО «Витимэнергосбыт» надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения дела, в представленном отзыве поддержало позицию заявителя и просило оспариваемое решение антимонопольного органа признать незаконным и отменить его.
Третье лицо – Служба по тарифам Иркутской области в судебное заседание своего представителя не направила, о дне и времени рассмотрения дела извещена надлежащим образом, заявила о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, представив пояснения по делу.
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения антимонопольного дела № 429 от 23.08.2011 (выделенного в отдельное производство из дела № 124) комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 09 ноября 2011 года № 936, в соответствии с которым ЗАО «Витимэнерго», занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта, признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем создания дискриминационных условий по отношению к ООО «Друза» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ОАО «Первенец», ОАО «Высочайший» и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области) и пп. «ж», «з», «е» п.17 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики (утв.Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ 18.03.2008г. №124) при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010-2011 г.г. по Бодайбинскому энергорайону, утвержденных ЗАО «Витимэнерго» 13.08.2010 г. и согласованных ОАО «СОЕЭС» в лице филиала Иркутское РДУ 25.08.2010г., что имеет своим результатом ущемление интересов ООО «Друза».
ЗАО «Витимэнерго», полагая, что решение антимонопольного органа № 936 от 09 ноября 2011 года по делу № 429 не соответствует действующему законодательству, фактическим обстоятельствам и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Из оспариваемого решения от 09.11.2011 № 936 усматривается, что антимонопольный орган вменяет ЗАО «Витимэнерго» нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Пунктом 8 части 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.
Согласно пункту 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Таким образом, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как создание дискриминационных условий, а также в чем выразились дискриминационные условия.
Согласно материалам дела на основании приказа Иркутского УФАС России от 02 апреля 2003 года № 2-р ЗАО «Витимэнерго» внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района с долей более 65%.
Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
В силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Таким образом, положение ЗАО «Витимэнерго» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района является доминирующим.
В соответствии с абзацем десятым статьи 3 Закона "Об электроэнергетике" под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.
В силу пункта 2 статьи 26 Закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг
Из материалов дела следует, что между ООО «Друза» и ЗАО «Витимэнергосбыт» заключен договор поставки электрической энергии от 08 июля 2007 года № 1-12-07, в соответствии с пунктом 3.1.5 которого гарантирующий поставщик (ЗАО «Витимэнергосбыт») обязуется «…В интересах покупателя заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению и иные договоры, исполнение которых связано с обеспечением устойчивого, надежного и качественного энергоснабжения..».
В соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства от 27 декабря 2004 года № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа), сетевые организации – организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Поскольку в соответствии с договором поставки электрической энергии от 08 июня 2007 года № 1-12-07, заключенного ЗАО «Витимэнергосбыт» с ООО «Друза», отношения между ЗАО «Витимэнерго» и ООО «Друза» урегулированы через гарантирующего поставщика- ЗАО «Витимэнергосбыт», ЗАО «Витимэнерго» является сетевой организацией по отношению к ООО «Друза» и имеет возможность влиять на исполнение договоров между гарантирующим поставщиком и потребителями, определять условия поставки и передачи электрической энергии потребителям, в том числе ограничивать поставку и передачу электрической энергии.
Как установлено судом, в целях обеспечения энергоснабжения ГОК «Невский» 23.06.2010 между ЗАО «Витимэнерго» и ООО «Друза» был заключен договор об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети № ПП-096-10 в связи с перераспределением мощности между ООО «Друза» и ООО «А/с Сибирь», а также внесены соответствующие изменения в договор поставки электрической энергии № 1-12-07 от 08.06.2007 в части увеличения потребления мощности по ГОК «Невский».
Условиями договора от 08 июня 2007 года № 1-12-07, заключенного между гарантирующим поставщиком и ООО «Друза», определено, что порядок ограничения режима потребления должен устанавливаться с учетом требований раздела ХIIIПравил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года № 530 (далее – ПФРР).
В свою очередь порядок разработки графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) (далее - графики аварийного ограничения) установлен как вышеуказанными Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 31.08.2006
№ 530 (действовали на момент установления правонарушения), так и Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденными приказом Минпромэнерго России от 18.03.2008 № 124 (далее – Правила, Правила № 124).
Из анализа указанных выше правил в их совокупности следует, что аварийные ограничения осуществляются в соответствии с заранее разработанными графиками аварийного ограничения режима потребления, а также посредством действия противоаварийной автоматики. Графики аварийного ограничения режима потребления включают в себя два вида графиков:
1) графики ограничения потребления электрической энергии (мощности), в соответствии с которыми потребители заранее получают уведомление о необходимости ограничить потребление электрической энергии (мощности) и самостоятельно выполняют технические (технологические) мероприятия, обеспечивающие снижение потребления в заданных уведомлением объемах и периодах суток. Реализация таких графиков может производиться без отключения электропотребляющих установок и (или) питающих линий;
2) графики временного отключения потребления, в соответствии с которыми без предварительного уведомления потребителей сетевой компанией (или дистанционно системным оператором) производятся отключения питающих линий. При этом также может предусматриваться отключение электроприемников в электроустановках непосредственно персоналом потребителей (п.3 Правил, п. 183 ПФРР).
Графики аварийного ограничения режима потребления формируются на основании требований (объемы ввода аварийных ограничений, минимально необходимое время для ввода аварийных ограничений и территории ввода аварийных ограничений), заданных системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления технологически изолированной территориальной электроэнергетической системы), сетевой организацией, с учетом отраженных в договорах передачи электрической энергии либо энергоснабжения объемов технологической и аварийной брони, в порядке, устанавливаемом Правилами разработки графиков аварийного ограничения режима потребления и использования противоаварийной автоматики, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса (п.9 Правил, п. 184 ПФРР).
Сетевой организацией разрабатываются:
1) графики ограничения потребления электрической энергии, применяемые при снижении запасов топлива на тепловых и (или) атомных электростанциях и (или) гидроресурсов гидравлических электростанций;
2) графики ограничения потребления мощности, применяемые при недостатке электрической мощности;
3) графики временного отключения потребления, применяемые при внезапном возникновении аварийного дефицита мощности и предусматривающие возможность незамедлительного отключения нагрузки потребителей.
Системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированной территориальной электроэнергетической системе) могут быть предусмотрены ограничение объемов потребления электрической энергии на общую величину не более 25 процентов суточного отпуска электрической энергии, ограничение объемов потребления электрической мощности на величину не более 20 процентов и временного отключения потребления на величину не более 20 процентов от мощности, потребляемой в часы максимальных нагрузок суммарно по всем потребителям, подключенным к сетям всех сетевых организаций на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. Распределение указанных объемов между каждой из сетевых организаций производится системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированной территориальной электроэнергетической системе) на основании оценки возможности возникновения локальных дефицитов электроэнергии (мощности) в нормальных и ремонтных схемах с учетом объемов технологической, аварийной брони и требований к надежности схем электроснабжения в послеаварийных режимах (п. 185 ПФРР, п. 10 Правил)
Требования к объемам аварийного ограничения мощности должны устанавливаться системным оператором раздельно для графиков ограничения потребления и для графиков временного отключения потребления, при этом в пределах согласованных субъектом оперативно-диспетчерского управления объемов допускается одновременное включение энергопринимающих устройств (линий электропередачи) в указанные графики ( п.185 ПФРР, п. 12 Правил).
Графики аварийного ограничения режима потребления разрабатываются на период с 1 октября по 30 сентября и утверждаются сетевой организацией после согласования с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления технологически изолированной территориальной электроэнергетической системы) не позднее чем за 10 дней до начала очередного периода. Утвержденные графики представляются соответствующим органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и доводятся до гарантирующих поставщиков (энергосбытовых организаций) и (или) их потребителей в порядке, предусмотренном договорами энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) или договорами оказания услуг по передаче электрической энергии (п. 186 ПФРР, п. 6 Правил).
Судом установлено, что в соответствии с пунктами 2.2, 2.3 соглашения «О распределении обязанностей и порядке взаимодействия филиалов ОАО «СО ЕЭС» Иркутского РДУ и Бурятского РДУ в части разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) потребителей ЗАО «Витимэнерго» (Бодайбинский район Иркутской области)» разработку графиков в Бодайбинском районе Иркутской области осуществляет ЗАО «Витимэнерго», который является первичным получателем команд.
Так, применительно к ЗАО «Витимэнерго» выше перечисленные требования Правил были установлены ОАО «СО ЕЭС» Иркутским РДУ в Задании по графикам аварийного ограничения для ЗАО «Витимэнерго» на максимум нагрузок 2010/2011 г.г. (далее - Задание), направленном в адрес ЗАО «Витимэнерго» письмом от 09.06.2010 № р74-б2-Ш-2/726.
Согласно Заданию разработанные ЗАО «Витимэнерго» графики аварийного ограничения на 2010/2011 гг. должны были соответствовать следующим требованиям:
1) территория ввода аварийных ограничений: Бодайбинский энергорайон
Иркутской области;
2) объемы ввода аварийных ограничений:
по Графику ограничения потребления электрической энергии на 2010/2011 гг. по Бодайбинскому энергорайону - 526,0 тыс. кВт*ч;
по Графику ограничения потребления электрической мощности на 2010/2011 гг. по Бодайбинскому энергорайону - 21 МВт;
по Графику временного отключения потребления на 2010/2011 гг. по Бодайбинскому энергорайону - 21 МВт;
3) минимально необходимое время для ввода аварийных ограничений по
Графику временного отключения потребления на 2010/2011 гг. по
Бодайбинскому энергорайону: не более 20 минут, при этом объем
ограничений со временем реализации не более 5 минут должен составлять не
менее 3,2 МВт.
30.08.2010 г. ЗАО «Витимэнерго» с сопроводительным письмом № 18-1/1139 направило в адрес Иркутского РДУ на согласование разработанные графики: ограничения потребления электрической мощности, ограничения потребления электрической энергии, временного отключения потребления.
Как установлено антимонопольным органом, а также подтверждается пояснениями системного оператора, ЗАО «Витимэнерго» требования Задания при разработке графиков были выполнены в полном объеме, а именно:
- суммарный объем разработанных ЗАО «Витимэнерго» графиков аварийного ограничения соответствовал Заданию;
- указанные в Графике временного отключения потребления на 2010/2011 гг. по Бодайбинскому энергорайону объемы аварийных ограничений с требуемым временем реализации также соответствовали Заданию.
В соответствии с представленным на согласование графиком временного отключения потребления на 2010/2011 гг. по Бодайбинскому энергорайону на предмет выполнения Задания проверялось:
- наличие объема отключения потребления, в размере не менее 21 МВт со временем реализации не более 20 минут;
- наличие объема потребления (не менее 3,2 МВт), время отключения которого не должно превышать 5 минут.
Таким образом, представленные ЗАО «Витимэнерго» на согласование графики аварийного ограничения соответствовали требованиям, указанным в Задании, в связи с чем были утверждены ОАО «СО ЕЭС»Иркутский РДУ. Также данные графики были согласованы Службой по тарифам Иркутской области.
В последующем, ЗАО «Витимэнерго» письмом от 19.10.2010г. №18-1/1386 довело до потребителей сведения об утвержденных согласованных графиках и их расположении в сети Интернет (wwvv.vitimenergo.ru), а также известило своих потребителей по списку о том, что указанные графики будут вводиться по командам системного оператора о приведении перетока в соответствие с допустимыми значениями. Представители потребителей были ознакомлены с указанным письмом ЗАО «Витимэнерго», в частности, представитель ООО «Друза» Чупрова получила копию письма 20.10.2010г.Данное обстоятельство также было установлено в рамках антимонопольного дела и не опровергалось в ходе судебного разбирательства представителем ООО «Друза».
Как следует из оспариваемого решения УФАС, антимонопольным органом на основании представленного заявителем перечняхозяйствующих субъектов с присоединенной мощностью более 750 кВА, потребляющих электрическую энергию (мощность) в ноябре, декабре 2010 г., январе 2011 г. было установлено, что из 21 хозяйствующего субъекта, указанного в этом перечне 18 хозяйствующих субъектов осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) и 3 хозяйствующих субъекта не осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) - ООО «ЛенРЭМ», МУЛ ТВС «Балахнинский», МУП «Тепловодоканал». Однако не все из 21 хозяйствующих субъектов были включены в графики, тогда как ООО «Друза» было включено во все 3 графика.
Антимонопольный орган полагает, что ЗАО «Витимэнерго» своими действиями по включению ООО «Друза» во все аварийные графики создало для ООО «Друза» дискриминационные условия доступа к услугам по передаче электрической энергии в случае возникновения (угрозе возникновения) аварийного энергоснабжения в Бодайбинском районе при этом в качестве сравнения указаны следующие хозяйствующие субъекты: ОАО «Высочайший», ОАО «Первенец», ЗАО «Севзото», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ЗАО «Маракан» и др.
Кроме того, из оспариваемого решения и пояснений представителя антимонопольного органа следует, что ЗАО «Витимэнерго» при разработке графиков были нарушены подпункты е, ж, з пункта 17 Правил № 124.
Заявитель не оспаривает факт включения ООО «Друза» во все три графика, однако заявитель полагает, что включение ООО «Друза» в 3 графика в каждом случае было технологически или иным образом обосновано, а также не противоречило требованиям Задания и Правил № 124, ПФРР.
Суд соглашается с доводом заявителя, что ни в Правилах ни в Задании не содержится ограничений по включению хозяйствующего субъекта во все три графика одновременно, а имеется лишь указание, что при разработке графиков ограничения потребления электрической мощности и временного отключения потребления не допускается включать в оба графика одну и ту же нагрузку. Из анализа представленных в материалы дела графиков судом установлено, что во всех трех графиках нагрузка, потребляемая ООО «Друза», указана в разных объемах.
Антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что ЗАО «Витимэнерго» при включении ООО «Друза» во все три графика аварийного отключения были нарушены какие-либо нормы права, а также доказательства злоупотребления доминирующим положением при включении ООО «Друза» во все графики.
Антимонопольным органом вменяется заявителю нарушение п.п. «е» п. 17 Правил № 124, согласно которому графики аварийного ограничения разрабатываются при участии потребителей, энергосбытовых организаций и гарантирующих поставщиков
В настоящее время процедура участия потребителей при разработке графиков не урегулирована.
Судом установлено, что пунктом 3.3.10 договорапоставки электрической энергии от 08 июня 2007 года № 1-12-07, заключенного ЗАО «Витимэнергосбыт» с ООО «Друза», предусмотрена обязанность ООО «Друза» принимать участие в разработке графиков ограничения электроэнергии и временного прекращения (ограничения) поставки электрической энергии и самостоятельно регулировать с ЗАО «Витимэнерго» и Гарантирующим поставщиком (ЗАО «Витимэнергосбыт») вопросы оперативно-технологического взаимодействия. Таким образом, подписав договор и согласовав все его существенные условия ООО «Друза» приняло на себя обязанность по согласованию графиков и урегулированию имеющихся разногласий связанных с ними, которую в свою очередь Общество не исполнило.
При таких обстоятельствах нарушений со стороны ЗАО «Витимэнерго» подпункта «е» пункта 17 Правил не усматривается.
Антимонопольным органом вменяется ЗАО «Витимэнерго» нарушение подпункта «ж» пункта 17 Правил № 124, согласно которому в графики ограничения режима потребления включаются потребители всех категорий надежности электроснабжения, а также подпункта «з» пункта 17 Правил, согласно которому в графики временного отключения потребления включаются все потребители, кроме потребителей, включенных в Перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. № 530.
Так, из пояснения заявителя и представленных графиков следует, что в графикиограничения режима потребления были включены все потребители третьей категории надежности.
Между тем, включение в графики потребителей всех категорий надежности не означает, что должны быть включены без исключения все потребители. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.
Из пояснений заявителя следует, что при разработке графиков ЗАО «Витимэнерго» также оценивался тот факт, имеется ли у оперативного (дежурного) персонала организации возможность при получении диспетчерской команды на ввод в действие графиков фактически ввести их в заданное время в заданном объеме, т.е. по сути выполнить комплекс следующих действий:
- оценить объемы текущей нагрузки потребителей по имеющимся у сетевой организации данным и распределить требуемые диспетчерской командой объемы ввода аварийных ограничения между ними;
- связаться по телефону с персоналом всех ограничиваемых /отключаемых потребителей, включенных в соответствующую очередь графика, и передать им команду диспетчера;
- отключить необходимые фидеры, питающие потребителей, с подстанции сетевой организации.
Кроме того, заявитель пояснил, что все эти действия должны быть совершены сетевой организацией и потребителями суммарно за время, не превышающее время ввода графиков, указанное в команде (в зависимости от объема вводимых ограничений - 5 минут для первых очередей, 20 минут для последующих).
При этом из пояснений заявителя и Системного оператора следует, что включение в графики всех потребителей, без учета оценки указанных выше действий применительно к территории Бодайбинского энергорайона, которая занимает большую площадь в географическом понятии, по сути приведет к невозможности и неэффективности ввода в действие графиков.
Суд, проанализировав содержание подпунктов ж, з пункта 17 Правил № 124, принимая во внимание пояснения заявителя и Системного оператора, пришел к выводу, что при разработке графиков ЗАО «Витимэнерго» руководствовалось теми критериями в отношении хозяйствующих субъектов, при наличии которых имелась бы действительно реальная возможность обеспечить незамедлительное исполнение графиков аварийного ограничения при их вводе с соблюдением заданного Системным оператором времени реализации этих графиков.
Более того, суд обращает внимание, что ООО «Друза» являясь потребителем электрической энергии и мощности с 2007 года, знало о ежегодном составлении ЗАО «Витимэнерго» графиков аварийного ограничения и заблаговременно могло обеспечить свое участие при их разработке, представить свои доводы и возражения по включению Общества в те или иные графики, к тому же это является договорной обязанностью Общества.
Из оспариваемого решения УФАС следует, что антимонопольным органом состав хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке был определен только на основании Перечня, представленного заявителем, проанализировав который УФАС сделал выводы о лицах, осуществляющих аналогичные виды деятельности с ООО «Друза».
Между тем из текста оспариваемого решения и материалов дела не усматривается, что антимонопольный орган, вменяя дискриминацию по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - ОАО «Высочайший», ОАО «Первенец», ЗАО «Севзото», ЗАО «ГРК Сухой Лог», ЗАО «Маракан» и др., которые занимаются добычей рудного золота., провел какой- либо анализ относительно того, что данные субъекты находятся в одинаковых условиях, а именно: осуществляют деятельность на территории Бодайбинского района, имеют одну категорию надежности электроснабжения, не имеют электроприемники аварийной или технологической брони и не относятся к категории потребителей/отдельных объектов, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается; имеют одинаковую обеспеченность каналами связи с сетевой организацией; имеют постоянный дежурный персонал на объектах указанных потребителей или соответствующих подстанциях сетевой организации; имеют равную техническую возможность ввода отключений в указанные в задании системного оператора сроки и т.д.
Кроме того, из пояснений ЗАО «Витимэнерго» следует, что ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан» не занимаются добычей рудного золота, а ведут деятельность по добыче россыпного золота, которая имеет сезонный характер. Между тем, УФАС не проводило анализ данного рынка, на котором осуществляют деятельность указанные им субъекты, а лишь ограничилось представленным заявителем Перечнем. В том числе не обосновало почему дискриминация выразилась только по отношению к 5 хозсубъектам из 18 установленных им на данном товарном рынке.
Также по тексту оспариваемого решения не усматривается в чем конкретно выразились дискриминационные действия ЗАО «Витимэнерго» в отношении ООО «Друза» по сравнению с такими хозсубъектами как ОАО «Первенец», ЗАО «Севзото», ЗАО «Маракан».
Кроме того, антимонопольный орган вменяет заявителю создание дискриминационных условий на стадии разработки графиков опираясь на данные о фактическом потреблении за ноябрь 2010, декабрь 2010, январь 2011, тогда как сами графики разрабатывались в августе 2010 года и на период с 01.10. 2010г. по 30.09.2011 г. Заявитель не обосновал, почему им был взят во внимание указанный временной период (ноябрь, декабрь, январь), при этом ущерб за неоказание услуг по передаче электрической энергии был рассчитан антимонопольным органом за период ноябрь, декабрь, январь, февраль, март.
Судом были также исследованы доводы антимонопольного органа в части применения графиков с учетом очередности и несогласования графиков на 2009-2010 гг. с системным оператором, однако суд находит их неправомерными, поскольку действия ЗАО «Витэнерго» по применению графиков за 2010-2011 год с учетом очередности были предметом исследования в рамках антимонопольного дела № 124, а несогласование графиков на 2009-2010 гг. суд считает необоснованным, поскольку Обществу вменяется нарушение при разработке графиков за 2010-2011 годы.
В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законности издания оспариваемого ненормативного акта, наличия надлежащих полномочий, обстоятельств, послуживших основанием для его издания, возлагается на орган, издавший оспариваемый ненормативный акт.
Презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не означает презумпции противоправных действий такого хозяйствующего субъекта.
Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость.
Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной им в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Частью 2 ст. 10 указанного Закона установлено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 статьи 10 Закона (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.
Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом № 135-ФЗ, в частности части 1 статьи 10 указанного Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.
Суд полагает, что объективные выводы об установлении заявителем в отношении ООО "Друза" дискриминационных условий можно было сделать только в случае исследования и сравнительной оценки совершенных ЗАО «Витимэнерго» действия при разработке графиков, с учетом требований Правил № 124, ПФРР и Задания Системного оператора, в том числе реальной возможности исполнения графиков при их вводе, а также при анализе и сопоставлении положения каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке.
Таких исследований материалы проведенной УФАС России проверки не содержат и не представлены суду.
В деле отсутствуют какие-либо доказательства того, что ЗАО «Витимэнерго» намеренно действовало в ущерб интересам ООО «Друза» и заведомо специально поставило его в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
С учетом изложенного, исследовав все материалы дела в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия правовых и фактических оснований для признания ЗАО "Витимэнерго" злоупотребившим доминирующим положением применительно к пункту 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит отмене.
В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению.
Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ определяет, что состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В силу п.1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
При этом суд учитывает, что согласно подп.1 п.3 ст.44 Налогового кодекса РФ обязанность но уплате налога и(или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.
Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.
При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.
В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.
В связи с чем суд относит расходы, понесенные обществом при подаче настоящего заявления по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб. 00 коп., на антимонопольный орган.
Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
Заявленные требования удовлетворить.
Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 09.11.2011 №936 о признании Закрытого акционерного общества «Витимэнерго» нарушившим п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции» признать незаконным, как не соответствующее положениям Федерального закона от 26.07.2006г. №135 «О защите конкуренции».
ОбязатьУправление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользуЗакрытого акционерного общества «Витимэнерго» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб. 00 коп., уплаченные по платежному поручению от 30.11.2011 №1664.
Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.
Судья Т.Ю.Чемезова
