Решение от 30 июля 2012 года №А19-14576/2011

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
 
664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, 70,
 
www.irkutsk.arbitr.ru
 
тел. 8(395-2)24-12-96; факс 8(395-2) 24-15-99
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Иркутск                                                                                                Дело  № А19- 14576/2011
 
    решение в полном объеме изготовлено 30 июля 2012 г., резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании  24 июля 2012 г.
 
    «30»  июля  2012 г.
 
    Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи  Михайловой В.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Донец Н.А., 
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» (664009, г. Иркутск, ул. Култукская, 13-45, ОГРН 1103850011231)
 
    к Обществу с ограниченной ответственностью «Физкультурно-Оздоровительный Комплекс» (664025, г. Иркутск, б-р Гагарина, 38, ОГРН 1063808141814)
 
    о взыскании  4211819 руб. 11 коп.
 
    и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Физкультурно-Оздоровительный Комплекс»
 
    к Обществу с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» 
 
    о взыскании 504958 руб. 38 коп.  и об уменьшении стоимости работ
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от ООО "АВАСтрой": Гурков А.В. – представитель по доверенности от 08.08.11. Бирюкова Е.А. – представитель по доверенности от 08.08.11., Чинник В.А. – директор.
 
    от ООО "ФОК":Карпенко Т.А. – представитель по доверенностиот 07.03.10., Умань Т.И.- по доверенности от 19.03.12. 
 
    установил:
 
    ООО "АВАСтрой" заявлен иск о взыскании 4211819 руб. 11 коп., из которых  3465706 руб. 11 коп. – задолженность по оплате выполненных работ по договору  №024 от 05.10.10., 746113 руб. – стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "АВАСтрой" на объекте "блок 2 физкультурно – оздоровительного комплекса на строительной площадке по адрес г. Иркутск, м – он Радужный".
 
    ООО "АВАСтрой" в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило исковые требования и просит взыскать 3465706 руб. 11 коп. – задолженность по оплате выполненных работ по договору  №024 от 05.10.10., 489027 руб. – стоимость дополнительных работ. Уточнения судом приняты, иск ООО "АВАСтрой" рассматривается в уточненной редакции.
 
    ООО "ФОК" так же в процессе производства по делу неоднократно уточняло свои исковые требования, в последней редакции требований истец ООО "ФОК" заявило о взыскании 504958 руб. 38 коп. (стоимости устранения недостатков в выполненных ООО "АВАСтрой" работах) и об уменьшении стоимости работ, выполненных ООО "АВАСтрой" для ООО "ФОК" на 3576688 руб. 
 
    Уточнения иска ООО "ФОК" судом приняты, иск рассматривается в уточненной редакции.
 
    Каждый из истцов в судебном заседании требования поддержал, каждый из ответчиков в отношении исковых требований возражал, представив мотивированный отзыв по существу возражений.
 
    В судебном заседании объявлялся перерыв с 10 час. 45  мин. 17.07.12.  до 15 час. 30 мин. 24.07.12. По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон, кроме представителя ООО "АВАСтрой" Бирюковой Е.А.
 
    Из материалов дела установлено, что ООО "АВАСтрой" (подрядчик) и ООО "ФОК" (заказчик) 05.10.10. заключили договор строительного подряда №024, согласно которому подрядчик обязался в соответствии с заданием заказчика собственными или привлеченными силами и средствами  выполнить работы по возведению блока 2 физкультурно – оздоровительного комплекса на строительной площадке по адресу г. Иркутск, м – он Радужный и сдать их результат  заказчику.
 
    Перечень видов и объемы работ, подлежащих выполнению, согласованы сторонами в сметном расчете №1 от 05.10.10. (приложение №1 к договору). Согласно смете стоимость работ  по договору  равна 12189860 руб.
 
    В дальнейшем 08.11.10. заказчиком и подрядчиком было подписано дополнительное соглашение к договору №025 (приложение №3 к договору), которым стороны договора установили необходимость выполнения  дополнительного объема  работ  и согласовали на данные объемы работ сметные расчеты №2 – 6  от 08.11.10.  на сумму 504379 руб. 20 коп. и №3 от 08.11.10. на сумму 729915 руб. 81 коп., так же 17.11.10.  стороны  договора согласовали  изменение стоимости материалов, применяемых при выполнении работ, что нашло свое отражение в сметном расчете №4 от 17.11.11., так же данным дополнительным соглашением стороны установили, что стоимость работ равна 2606945 руб. 
 
    Как указало в обоснование своих требований ООО "АВАСтрой", работы, предусмотренные договором и отраженные в сметных расчетах к договору за номерами 1, 2 – 6, 3, 4,  5 и 6  им были выполнены, приемка работ произведена  заказчиком  согласно актам приемки №1 от 28.04.11. на сумму 9616764 руб., №1 от 28.04.11.  на сумму 2319531 руб. 99 коп. (с оговоркой о дальнейшей проверке качества кладки),  №3 от 22.11.10. на  сумму 504379 руб., №5 от 17.03.11 на сумму 834776 руб. 84 коп.,  №3 от 17.03.11. на сумму 346079 руб. 96 коп., №9 от 28.04.11. на сумму 874063 руб. 76 коп. 
 
    На основании вышеперечисленных актов заказчиком и подрядчиком составлены и подписаны  справки о стоимости работ,  всего, согласно актам и справкам, работ выполнено на сумму 14495595 руб. 55 коп.
 
    При этом выполненные подрядчиком работы были оплачены заказчиком частично в общей сумме 11029889 руб. 44 коп., из которых 5076472 руб. 50 коп. авансовый платеж в соблюдение п.2.1. договора (платежные поручение №887 от 05.10.10. на сумму 1780000 руб., №982 от 02.11.10. на сумму 1993000 руб., №98 от 17.12.10. на сумму 1303472 руб. 50 коп., №231 от 28.02.11. на сумму 900000 руб. – предварительная оплата по этапу 3 приложения №2 к договору), в оставшейся сумме оплата производилась за отдельные выполнявшиеся  подрядчиком этапы работ. Вместе с тем, как указывает ООО "АВАСтрой", принятые ООО "ФОК" работы в полном объеме не оплачены, размер задолженности ООО "ФОК" по оплате принятых в рамках договора от 05.10.10. работ составляет 3465706 руб. 11 коп.
 
    Кроме того, как следует из заявленных ООО "АВАСтрой" исковых требований, при  выполнении работ по договору №024 от 05.10.10. у подрядчика возникла необходимость в производстве ряда дополнительных работ, не учтенных заказчиком в  технической документации,  работы были выполнены, их перечень, объемы и стоимость закреплены в сметном расчете №11 и составленных на его основании актах и справках формы КС – 2 и КС -  3, от подписания которых  ООО "ФОК", по мнению ООО "АВАСтрой", необоснованно отказалось.
 
    В связи с наличием задолженности ООО "ФОК" по оплате выполненных работ по договору от 05.10.10.  в сумме 3465706 руб. 11 коп.  и задолженности  в сумме 489027 руб. по оплате дополнительных работ, ООО "АВАСтрой"  обратилось в суд с настоящим иском.
 
    В свою очередь, ООО "ФОК" обращаясь с иском к ООО "АВАСтрой" об уменьшении стоимости выполненных ООО "АВАСтрой" работ на объекте "блок 2 физкультурно – оздоровительного комплекса на строительной площадке по адрес г. Иркутск, м – он Радужный" на 3576688 руб. и взыскании 504958 руб. 38 коп. – возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков, допущенных ООО "АВАСтрой" при выполнении работ по договору от 05.10.10., указало, что действительно, работы по указанным подрядчиком актам им были приняты, акты и справки  подписаны, но в дальнейшем по окончании приемки работ 4 мая 2011 г. сторонами договора подписан "Акт отказа от подписания актов о приемке работ №1 от 28.04.11. и №9 от 28.04.11.", которым установлено, что по актам №1 от 28.04.11. и №9 от 28.04.11. "непринятыми считаются работы на общую сумму 3576688 руб.".
 
    Так же истец по встречному иску ссылается на то обстоятельство, что часть работ по кладке стен была выполнена ООО "АВАСтрой" некачественно, своевременно данные недостатки подрядчиком не устранены, в связи с чем ООО "ФОК" вынуждено было привлечь для  устранения недостатков в кладке стен ООО "Стройцентр", которое выполнило работы стоимостью 504958 руб. 38 коп. 
 
    С требованиями об уменьшении стоимости работ и взыскании стоимости устранения недостатков ООО "ФОК" предъявило встречный иск со ссылкой на ст. 723 ГК РФ.
 
    Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон,  Арбитражный суд пришел к следующим  выводам.
 
    Согласно частям 1 и 2 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
 
    Часть 1 ст. 743 ГК РФ предусматривает, что  подрядчик обязан осуществить  работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей  цену работ.
 
    В соответствии с требованиями процессуального законодательства, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).
 
    Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).
 
    Таким образом, в предмет доказывания заявленных ООО "АВАСтрой" требований входит: подтверждение надлежащими доказательствами факта выполнения работ по заказу  ООО "ФОК" на объекте, указанном в п.1.1. договора и  принятие результата работ   ООО "ФОК".                                     
 
    Из анализа норм о подряде - ст. ст. 740,746 ГК РФ, следует, что оплата выполненных работ ставится в прямую зависимость от факта приемки работ, при этом факт выполнения работ и передачу их результата заказчику обязан доказать подрядчик.
 
    Так, для приемки выполненных подрядных (субподрядных) работ применяется акт формы КС-2.
 
    Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи, - производителя работ и заказчика (генподрядчика) (требование к акту формы КС-2, содержится в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве  и ремонтно-строительных работ).
 
    На основании акта приемки выполненных работ составляется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Названные унифицированные формы первичной учетной документации (акт и справка) утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100.
 
    Как пояснило ООО "АВАСтрой", предусмотренные договором №024 от 05.10.10. и дополнительным соглашениями к нему работы им были выполнены, о чем, в соблюдение требований пунктов 4.1.3, 2.4, и 2.3. договора, им  представлены следующие акты приемки работ:  №1 от 28.04.11. на сумму 9616764 руб., №3 от 22.11.10. на  сумму 504379 руб., №5 от 17.03.11 на сумму 834776 руб. 84 коп., №3 от 17.03.11. на сумму 346079 руб. 96 коп., №9 от 28.04.11. на сумму 874063 руб. 76 коп., №1 от 28.04.11. на сумму 2319531 руб. 99 коп. 
 
    Вместе с тем, заказчик ООО "ФОК" в отношении оплаты выполненных ООО "АВАСтрой" работ возражает, указывая в обоснование возражений на ненадлежащее качество выполненных  подрядчиком работ, одновременно заявляя  в рамках своего встречного искового требования об уменьшении стоимости выполненных подрядчиком работ на 3576688 руб. и о взыскании 504958 руб. 38 коп. в счет возмещения расходов на устранение недостатков  в выполненных ООО "АВАСтрой" работах на основании ст. 723 ГК РФ.
 
    Как предусматривает ч. ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика в том числе и соразмерного уменьшения установленной за работу цены.
 
    В обоснование своих возражений ООО "ФОК" ссылается на те обстоятельства, что акт приемки работ №1 от 28.04.11.  на сумму 2319531 руб. 99 коп. был  подписан заказчиком с оговоркой о дальнейшей проверке качества кладки, а так же на  составление сторонами договора 4 мая 2011 года  акта "отказа от подписания актов о приемке работ №1 от 28.04.11. и №9 от 28.04.11.", подписав который ООО "АВАСтрой", по мнению  ООО "ФОК",  согласилось с тем, что  по актам №1 от 28.04.11. и №9 от 28.04.11. непринятыми считаются работы на общую сумму 3576688 руб. 
 
    Так же возражая в отношении заявленной ко взысканию ООО "АВАСтрой" стоимости работ, ООО "ФОК" указывает, что часть работ, выполнявшихся подрядчиком на объекте, не была согласована с заказчиком, а именно  выполнение работ по усилению несущей способности плиты перекрытия.
 
    Возражения ООО "ФОК", а так же его требование как истца по встречному иску об уменьшении стоимости выполненных ООО "АВАстрой" работ судом рассмотрены и признаются необоснованными  в связи со следующим.
 
    Порядок сдачи – приемки результата выполненных работ закреплен в  Разделе 6 договора №024 от 05.10.10.
 
    Пункты 6.3. и 6.4. договора предусматривают, что передача работ  оформляется актом, подписываемым  обеими сторонами, а при отказе  одной из сторон  от подписания  акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается  другой стороной. Сторона, оказавшаяся от подписания акта, обязана указать в акте  или отдельном документе мотивы своего отказа.
 
    Как усматривается из материалов дела, приемка выполнявшихся подрядчиком работ производилась заказчиком поэтапно – в ноябре 2011 г. (акт №3 от 22.11.10. на сумму 504379 руб.), марте 2011 г. (акт №5 от 17.03.11. на сумму 834777 руб.,  акт №3 от 17.03.11. на сумму 346079 руб. 84 коп.) и апреле 2011 г. (акт №1 от 28.04.11. на сумму 9616764 руб., акт №1 от 28.04.11.на сумму 2319532 руб., акт №9 от 28.04.11. на сумму 874064 руб.)
 
    При этом все вышеперечисленные акты подписаны  сторонами договора без замечаний и возражений, кроме акта №1 от 28.04.11. на сумму 2319531 руб. 99 коп., в котором имеется отметка о последующей проверке качества кладки. 
 
    Вышеуказанная отметка заказчика проставлена им в акте в соблюдение пункта 6.8. договора, согласно которому  заказчик, обнаруживший  отступления от договора или недостатки в работе, вправе ссылаться на  них только в случаях, если в документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность  последующего  предъявления требований  об их устранении.
 
    Действительно, как усматривается из материалов дела, качество кладки было проверено ООО Предприятие "Иркут – Инвест", о чем в материалы дела представлены протоколы испытаний от 06.04.11. и от 01.06.11. (том 2, листы дела 1 – 8).
 
    Согласно протоколу №17 от 06.04.11., по состоянию на апрель 2011 г. в каменной кладке имелись недостатки, выразившиеся в понижении прочности сцепления. Заключением ООО Предприятие "Иркут – Инвест", сделанным на основании протокола испытаний №23 от 01.06.11., установлено, что средняя прочность сцепления в каменной кладке стен второго этажа соответствует IIпроектной категории по сопротивляемости сейсмическим воздействиям, а средняя  прочность раствора, взятого из  швов кладки,соответствует  марке по прочности М50.Соответственно, недостатки в качестве каменной кладки были устранены уже к июню 2011 г.
 
    Доказательств предъявления дальнейших претензий заказчиком подрядчику относительно качества каменной кладки, принимавшейся в составе иных работ по акту №1 от 28.04.11., в материалы дела не представлено.
 
    Однако уже по окончании приемки работ, - 4 мая 2011 г. сторонами договора был составлен  и подписан  "Акт отказа от подписания актов о приемке работ №1 от 28.04.11. и №9 от 28.04.11.", которым, как  указывает истец по встречному иску, стороны договора оговорили недостатки, ухудшившие результат работы и согласовали стоимость  не принятых заказчиком работ.
 
    Вместе с тем, суд не может признать правомерным и обоснованным  составление  данного акта, как не соответствующее положениям Главы 37 ГК РФ и  требованиям Раздела 6 договора №024 от 05.10.10.
 
    Как уже  отмечалось выше, все акты приемки подписаны без замечаний и возражений (кроме акта №1 от 28.04.11. на сумму 2319531 руб. 99 коп., по которому недостатки в части работ по сооружению каменной кладки впоследствии устранены).
 
    Порядок выявления недостатков и последующего предъявления претензий о качестве работ содержится в п. п.6.8. и 6.4.  договора. Так же п. 6.7. договора предусматривает, что  заказчик, принявший работу без проверки, лишается права  ссылаться на недостатки работы, которые могли или должны были быть установлены при обычных способах приемки работ по договору (явные недостатки).
 
    Таким образом, исходя из содержания актов приемки работ и вышеприведенных пунктов  6.7. и  6.8. договора, суд приходит к выводу о том, что явные недостатки  в выполненных ООО "АВАСтрой" и принятых  ООО "ФОК" в прядке п. 6.3. договора работах отсутствовали, доказательств же наличия в работах скрытых  недостатков, либо доказательств того, что перечисленные в акте от 4 мая 2011 г. недостатки являются скрытыми и их невозможно было обнаружить при обычном способе приемки, заказчиком в материалы дела не представлено. 
 
    Как предусматривает п. 6.6. договора, датой принятия работ считается дата подписания акта  приема – сдачи работ подрядчиком и заказчиком.  Составление каких либо документов по окончании приемки работ и после подписания актов приемки работ (кроме случаев, оговоренных  в п.6.9. договора) об отказе от уже состоявшейся приемки результата работ договор №024 от 05.10.10. не предусматривает.  
 
    Таким образом, по состоянию на  апрель 2011 г. заказчиком принято работ  в объемах и на сумму, равную 14495595 руб., которые подлежат оплате в силу требований ст. 746 ГК РФ, однако  оплата произведена заказчиком лишь в сумме 11029889 руб. 44 коп. (включая авансовый платеж в порядке п.2.1. договора).
 
    С учетом вышеизложенного, требования истца по первоначальному иску  о взыскании стоимости выполненных работ по договору №024 от 05.10.10. в размере 3465706 руб. 11 коп. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, а требования истца по встречному иску об уменьшении стоимости работ на 3576688 руб. удовлетворению не подлежат.
 
    Далее, истец по первоначальному иску заявляет так же о взыскании стоимости выполненных им на объекте "блок 2 физкультурно – оздоровительного комплекса на строительной площадке по адрес г. Иркутск, м – он Радужный" дополнительных работ стоимостью 489027 руб.
 
    В состав дополнительных работ ООО "АВАСтрой" включило работы, перечисленные в сметном расчете №11, указав при этом, что  данные работы были технологически необходимы.
 
    Как предусматривает часть 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
 
    В  обоснование своего требования о взыскании стоимости дополнительных работ ООО "АВАСтрой" указало, что часть дополнительных работы была необходима  для усиления несущей способности плиты перекрытия, а часть дополнительных работ была обусловлена технологической необходимостью.
 
    В подтверждение необходимости выполнения дополнительных работ ООО "АВАСтрой" ссылается на отметки в журнале выполнения работ и журнале авторского надзора за выполнением работ (т.2, лист дела 73), который осуществляло ООО Строительные системы "АРБОЛ" на основании договора № 46 – 10 от 27.10.10., заключенного ООО "ФОК" и ООО Строительные системы "АРБОЛ", полагая, что данные замечания являются достаточными для выполнения дополнительных работ  и одновременно свидетельствуют о внесении изменений в проектно – техническую документацию.
 
    Данные доводы ООО "АВАСтрой" судом рассмотрены и не могут быть признаны обоснованными в связи со следующим.
 
    Согласно п.1.1.1. договора от 05.10.10., перечень и объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком,  определяется  согласованной сторонами сметой и графиком производства  работ.
 
    Пункт 1.1.2. договора предусматривает, что в случае проведения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, их  выполнение оформляется составлением дополнительной сметы, утвержденной заказчиком,  являющейся неотъемлемой частью  настоящего договора.
 
    В п.4.2.3.  содержится право  подрядчика требовать оплаты дополнительных работ, если он понес  расходы  в результате внесения  изменений в техническую документацию либо в связи с устранением дефектов в технической документации.
 
    Данное право подрядчика соотносится так же и с п.7.4. договора, где указано, что подрядчик не несет ответственности за качество и содержание проектно – сметной документации, в том числе рабочих чертежей и спецификаций, а при выявлении в них недостатков сообщает об этом заказчику.
 
    Таким образом, исходя из положений, закрепленных в пунктах 4.2.3., 7.4., 1.1.2. и 3.2.1. договора №024 от 05.10.10., а так же ст. 743 ГК РФ следует, что  подрядчик вправе требовать оплаты  выполненных им дополнительных работ только при наличии  условий извещения заказчика о выявленных подрядчиком недостатках в проектной документации и выполнении дополнительных работ, вызванном именно наличием таких недостатков.
 
    Наставая на оплате дополнительных работ, а так же в целях  подтверждения необходимости их выполнения, ООО "АВАСтрой" заявляло ходатайство о допросе в судебном заседании в качестве специалиста в порядке ст. 87.1.АПК РФ инженера – проектировщика ООО Строительные системы "АРБОЛ"  Курбатова Ивана Олеговича, который явился в судебное заседание 24.07.12., и суду пояснил, что в письменном виде  подрядчик никого не извещал о недостатках в проектной документации, а непосредственно ему как куратору работ чертежи выдавались уже исправленные с отметкой "в работу".  Инженер – проектировщик ООО Строительные системы "АРБОЛ" Курбатов И.О. пояснил, что с порядком извещения заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, установленным договором,  он не знаком.
 
    Так же в целях определения стоимости работ, указанных в сметном расчете №11, на котором ООО "АВАСтрой" основывает свои требования о взыскании стоимости дополнительных работ, определением суда от 09.04.12. была назначена экспертиза, проведение которой поручалось НИ ИрГТУ, профессору кафедры экспертизы и управления  недвижимостью Ямщиковой И.В.
 
    По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение, из которого следует, что стоимость работ, перечисленных в сметном расчете №11, завышена на 257086 руб.,  а дополнительные работы, указанные в актах № 3 от 22.11.2010 г на сумму  504379 руб., № 3 от 17.05.2011 г.  на сумму 346080 руб.; № 5 от 17.03.2011  на сумму 834777 руб.; №9 от 28.04.2011 г. на сумму 874064 руб. частично учтены в сметном расчете №1.
 
    Вместе с тем, суд, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение  наряду с имеющимися иными доказательствами в их совокупности и системной  взаимосвязи, приходит к выводу о том, что работы, указанные в актах № 3 от 22.11.2010 г. на сумму 504379 руб., № 3 от 17.05.2011 г.  на сумму 346080 руб.; № 5 от 17.03.2011 г. на сумму 834777 руб.; №9 от 28.04.2011 г. на сумму 874064 руб., по своей природе выполнены не как дополнительные работы, а  на основании согласованных и подписанных сторонами договора сметных расчетов №3  от 22.11.10., №5,  №2 – 6 от 08.11.11.,  №6 от 01.03.11., составленных во исполнение дополнительных соглашений к договору и в соблюдение условий пунктов 1.1.2. и 3.2.1. договора  №024 от 05.10.10.
 
    Кроме того, из материалов дела усматривается, что работы по усилению  несущей способности плиты перекрытия были так же согласованы сторонами путем подписания дополнительного соглашения (приложения №3 к договору №024 от 05.10.10.) от 08.11.10. и сметного расчета №2 – 6, которым согласовано выполнение работ  стоимостью 504379 руб. 20 коп.  Данные работы  подрядчиком выполнены и приняты заказчиком без замечаний и возражений  по акту КС – 2 за №3 от 22.11.10., о стоимости работ составлена справка КС – 3, основанием выполнения работ в формах КС  указано соглашение от 08.11.10.
 
    Далее, в опровержение доводов ООО "АВАСтрой" об обязанности заказчика оплатить  дополнительные работы, суд считает необходимым отметить, что ни договор №024 от 05.10.10., ни договор  №46 – 10 от 27.10.10. не содержат указание на то, что организация, осуществляющая авторский надзор – ООО Строительные системы "АРБОЛ", - вправе давать подрядчику необходимые и обязательные указания о выполнении дополнительных работ, минуя процедуру  согласования таких работ непосредственно с заказчиком в порядке, установленном ст. 743 ГК РФ и  договором подряда.
 
    В договоре №024 от 05.10.10. отсутствует условие о том, что подрядчик обязан выполнить дополнительные работы, необходимость производства которых выявлена  организацией авторского надзора, без уведомления заказчика так же в порядке ст. 743 ГК РФ, руководствуясь лишь записью в журнале авторского надзора.
 
    Согласно части 3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
 
    Как предусматривает  часть 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
 
    В материалы дела ООО "АВАСтрой" не представлено доказательств соблюдения требований статьи 743 ГК РФ и пунктов 4.1.5, 7.4. договора, в связи с чем  требование ООО "АВАСтрой" о взыскании стоимости дополнительных работ удовлетворению не подлежит.
 
    Далее, ООО "ФОК" как истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании 504958 руб. 38 коп. в счет возмещения расходов на устранение недостатков  в выполненных ООО "АВАСтрой" работах, со ссылкой на ст. 723 ГК РФ.
 
    В обоснование данного требования ООО "ФОК" указало на следующие обстоятельства: в связи с обнаружением некачественно выполненных ООО "АВАСтрой" работ по сооружению каменной  кладки, заказчиком, подрядчиком и ООО «Стройцентр» 21.04.11. был составлен акт в целях дальнейшего расчета  дополнительных работ и затрат на основании указанных в акте замеров. 
 
    Для устранения недостатков в работах  заказчик  вынужден был привлечь в качестве подрядчика ООО "Стройцентр".
 
    На выполнение работ  ООО "ФОК" и ООО "Стройцентр" составили сметный расчет №7 от 07.04.11., согласно которому  стоимость работ составила 504958 руб.  38 коп. 
 
    Как усматривается из материалов дела, сметный расчет с подрядчиком ООО «Стройцентр» составлен 7 апреля 2011 г., в то время как  замеры в целях расчета  данного вида работ производились только 21 апреля 2011г., то есть из представленных в материалы дела акта от 21.04.11., сметного расчета 37 от 07.04.11. не представляется возможным установить, на основании каких документов и каких замеров составлен сметный расчет, определивший стоимость работ  равной 504958 руб. 38 коп.
 
    Вместе с тем,  ООО "ФОК" суду пояснило, что работы были выполнены ООО "Стройцентр", о чем составлены и подписаны акты приемки выполненных работ №9 от 26.05.11. на сумму 331337 руб. 52 коп., №12 от 30.06.11. на сумму 118817 руб. 64 коп., №13 от 20.07.11. на сумму 54803 руб. 23 коп., в подтверждение факта оплаты данных работ в материалы дела представлено платежное поручение №170 от 07.04.11. на сумму 2892750 руб. 06 коп.
 
    Как уже отмечалось выше, ст. 723 ГК РФ предусматривает право заказчика на возмещение своих расходов на устранение недостатков в случае некачественного выполнения работ подрядчиком, когда право заказчика устранять  недостатки предусмотрено в договоре подряда.
 
    Права заказчика  в рамках договора подряда №025 от 05.10.10.  закреплены в п.5.2. договора, которым право, аналогичное  содержащемуся в ст. 723 ГК РФ в части  устранения недостатков самим заказчиком и последующего возмещения понесенных им расходов на устранение недостатков,  не предусмотрено.
 
    Кроме того, материалами дела не доказан факт реального понесения расходов заказчиком на устранение недостатков путем оплаты работ по их устранению иному лицу.
 
    Так, из материалов дела следует, что работы выполнены ООО "Стройцентр" в мае – июне 2011 г. стоимостью 504958 руб. 38 коп. на основании сметного расчета от 07.07.11. , в то время как оплата произведена в сумме 2892750 руб. 06 коп.  в апреле 2011  г. с указанием основания платежа "оплата по договору  от 14.02.11. за работы по внутренней отделке комплекса блок 2". 
 
    Довод истца по встречному иску о том, что в состав суммы 2892750 руб. 06 коп.  входит и стоимость работ, равная 504958 руб.  38 коп., материалами дела не подтверждается, в связи с чем встречное исковое заявление в части взыскания суммы 504958 руб.  38 коп. удовлетворению не подлежит.
 
    С учетом вышеизложенных обстоятельств,  положений статей 723,743, 746 ГК РФ суд приходит  к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО "ФОК", а требования истца по первоначальному иску ООО "АВАСтрой"  подлежащими частичному удовлетворению в сумме 3465706 руб. 11 коп. 
 
    В соответствии со статьями 110, 101, 106  АПК РФ, с ООО "ФОК"  подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 38328 руб. 53 коп. как с ответчика по первоначальному иску и в сумме 15358 руб. 65 коп. как с истца по встречному иску; так же с ООО "ФОК" подлежат взысканию в пользу ООО "АВАСтрой" судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 2000 руб. и расходы на проведение экспертизы в сумме 16950 руб.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167 - 170 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» удовлетворить частично.
 
    Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Физкультурно-Оздоровительный Комплекс»:
 
    -  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» 3465706 руб. 11 коп. – основного долга, 2000 руб. – расходов по оплате госпошлины;
 
    - в доход федерального бюджета 38328 руб. 53 коп. – госпошлины.
 
    В удовлетворении остальной части исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» отказать.
 
    В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Физкультурно-Оздоровительный Комплекс» отказать.
 
    Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Физкультурно-Оздоровительный Комплекс»:
 
    -  в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АВАСтрой» 16950 руб. – судебных расходов на проведение экспертизы;
 
    - в доход федерального бюджета 15358 руб. 65 коп. – госпошлины.
 
    На решение может быть подана жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд  в течение месяца со дня его принятия.
 
 
 
    Судья                                                   В. В. Михайлова