Решение от 05 июля 2012 года №А19-10911/2012

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, 70,
 
www.irkutsk.arbitr.ru
 
тел. 24-12-96, факс 24-15-99
Р Е Ш Е Н И Е
 
    5  июля 2012 г.                                                                                  Дело №А19-10911/2012
 
    г. Иркутск 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 2 июля.2012 г.
 
    Полный текст решения изготовлен 5 июля 2012 г.
 
 
 
    Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Филатова Д.А., при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи О.Ю. Тимофеевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Бородавкиной Елены Константиновны (ОГРН 305381001200091) к  ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873) о признании незаконным решения от 10.02.2012  № 10-14/59  о привлечения к налоговой ответственности
 
    при участии в судебном заседании:
 
    до перерыва:
 
    от заявителя: Бородавкина Е. К. – предприниматель, Альмухаметов О. Р. (по доверенности);
 
    от ответчика: Простакишина О. А., Цымбал М. С., Рязанцева К.В. (по доверенности)
 
    после перерыва:
 
    от заявителя:  Альмухаметов О. Р. (по доверенности)
 
    от ответчика: Пендикова Т. А., Цымбал М. С., Рязанцева К.В., Цивань А.П. (по доверенности)
 
    перерыв в судебном заседании объявлялся с 04.06.2012 до 07.06.2012 до 10-00.
 
    Установил:
 
    Индивидуальный предприниматель Бородавкина Елена Константиновна(далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным на основании ст. 49 АПК РФ, к  ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873) о признании незаконным решения от 10.02.2012  № 10-14/59  о привлечения к налоговой ответственности. Заявитель также просил о снижении сумм штрафов в связи с неправильным применением инспекцией ст. ст. 112, 114 НК РФ.
 
    Ответчик требования не признал, считая решение и требование законными и обоснованным.
 
    Судом установлены обстоятельства дела:
 
    Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, по результатам которой составлен акт от 21.11.2011 № 05-14/59. По результатам рассмотрения акта и представленных возражений инспекцией принято решение от 10.02.2012  № 10-14/59   о привлечении к налоговой ответственности (далее – решение).
 
    Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в апелляционном порядке. Решением УФНС России по Иркутской области от 27.04.2012 г. № 26-17/11980 решение оставлено без изменения.
 
    Налогоплательщик считает решение незаконным по следующим основаниям:
 
    В соответствии с положениями п.п.6 п.2 ст.346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
 
    В соответствии с положениями ст.346.27 НК РФ, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    Правоустанавливающими документами для осуществления заявителем розничной торговли в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20, в период с 01.01.2008г. по настоящее время являются соответствующие договоры аренды. При этом, в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 05.01.2008г. к договору аренды нежилого помещения от 01.01.2008г, действие которого было продлено сторонами до 31.12.2009г., площадь торгового зала арендуемого помещения составляла 154,8 кв.м. Впоследствии, в результате перепланировки нежилого помещения, площадь торгового зала была увеличена и, в соответствии с дополнительным соглашением к договору аренды нежилого помещения от 01.01.2010г., составляла 215,2 кв.м.
 
    Вывод налогового органа о безвозмездности указанных договоров аренды не основан на законе. В соответствии с положением п.п.5 п.2 ст.614 ГК РФ, арендная плата может быть установлена в виде возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества. В то же время, в соответствии с условиями заключавшихся договоров аренды, на заявителя возлагались обязанности по производству текущего и капитального ремонта арендуемого помещения, поддержанию его в технически исправном состоянии, компенсации затрат на охрану помещения, принятию мер к устранению аварий в помещении, обеспечению противопожарных, технических, санитарных нормативных требований, оплате коммунальных и прочих услуг.
 
    Вывод налогового органа о том, что площадь торгового зала составляла 136 кв.м не основан на фактических обстоятельствах дела, поскольку, в соответствии с п.1.2 договора аренды №4399 от 21.01.2008г., являвшегося правоустанавливающим документом арендодателя заявителя, розничная торговля в арендуемом объекте осуществляется на площади в 197,2 кв.м.
 
    Утверждение налогового органа о применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход к розничной торговле, осуществляемой заявителем в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20, противоречит действующему законодательству, поскольку площадь торгового зала указанного магазина превышает 150 квадратных метров.
 
    В соответствии с положением п.2.1 ст.346.26 НК РФ единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).
 
    25.12.2005г. между заявителем и ИП Бородавкиным М.А. был заключен договор о совместной деятельности, в рамках которого по настоящее время осуществляется розничная торговля в магазине «Товары для детей», расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20.
 
    Оспариваемым решением указанный договор признан недействительным (ничтожным), по основанию, предусмотренному ч.1 ст.170 ГК РФ, как мнимая сделка.
 
    В соответствии с положением ч.1 ст.35 СК РФ, владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При этом, в соответствии с положением ч.2 указанной статьи, сделка по распоряжению общим имуществом супругов, совершенная без согласия другого супруга, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия такого согласия.
 
    Нормы ст.1043 ГК РФ не содержат требований о том, что имущество, вносимое товарищами в качестве вклада в общее дело должно принадлежать им на праве единоличной собственности, а ст.35 СК РФ не содержит ограничений по оформлению согласия супругов на совершение сделок по распоряжению общим имуществом, за исключением сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке.
 
    Учитывая, что внесение во вклад товарищества не является единственным возможным способом распоряжения общим имуществом супругов, следует прийти к выводу о том, что заключение договора о совместной деятельности и явилось соглашением супругов по вопросу владения, пользования и распоряжения принадлежащим им на праве совместной собственности имуществом.
 
    Деятельность товарищества осуществляется фактически, что не отрицается Инспекцией: ежегодно представляются в налоговый орган Декларации по форме 3-НДФЛ, сведения о доходах и расходах, решения о распределении прибылей, заключаются договора поставок, носящие длительный характер, оплаты по которым проходят через расчетный счет, реализуется поставляемая продукция. Договор, реально исполненный сторонами в полном объеме, не может быть признан притворной или мнимой сделкой.
 
    Кроме того, озаключении договора о совместной деятельности ИФНС по Ленинскому округу г.Иркутска была уведомлена 24.04.2006г. В соответствии с положением ч.1 ст.181 ГК РФ, срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки, составляет три года, что также безусловно препятствует признанию налоговым органом  договора о совместной деятельности мнимым.
 
    На основании изложенного, заявитель считает, что договор о совместной деятельности от 25.12.2005г., заключенный между супругами Бородавкиными, является реальным, и в отношении деятельности, осуществляемой в рамках этого договора, не может применяться единый налог.
 
    Суд полагает возражения налогоплательщик не соответствующими действующему законодательству по следующим основаниям:
 
    Начиная с 3 квартала 2003 года и включительно по 2005 год, в связи с введением гл.26.3 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик отчитывался по системе налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли непродовольственными товарами.
 
    В представленных налогоплательщиком декларациях по ЕНВД местом осуществления деятельности указан адрес: г. Иркутск, ул. Сибирских Партизан, 20. Согласно представленным договорам аренды от 01.С 1.2008 б/н, от 01.01.2010 б/н, ИП Бородавкиной Е.К. у ИП Бородавкина М. А. арендовалось нежилое помещение по указанному адресу безвозмездно. В соответствии с договором аренды указанного нежилого помещения (здания) № 4399 от 21.01.2008г. и дополнительным соглашением от 17.03.2009, заключенных Бородавкиным М.А. с Администрацией г. Иркутска, площадь торгового зала составляет 136 кв.м.
 
    На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что с момента государственной регистрации до настоящего времени ИП Бородавкиной Е.К. осуществлялась розничная торговля через магазин общей площадью торгового зала не более 150 кв.м. по объекту организации торговли по адресу г.Иркутск, ул.Сибирских Партизан, 20.
 
    В связи с тем, что данный вид деятельности в соответствии с п.2 ст. 346.26 НК РФ подлежит обложению ЕНВД, ИП Бородавкиной Е.К. в период 2003-2005 г. применялся данный налоговый режим.
 
    В соответствии с п.2.1 ст. 346.26 НК РФ, единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в п. 2 ст. 346.26 НК РФ настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).
 
    25.12.2005 между ИП Бородавкиным М.А. и ИП Бородавкиной Е.К. был заключен договор б/н о совместной деятельности, в связи с чем, И1 Бородавкиной с 01.01.2006 по настоящее время применяется общая система налогообложения при том, что вид, место и любые иные обстоятельства осуществления деятельности не претерпели изменений.
 
    Формально, договор о совместной деятельности от 25.12.2005 с внесенными в него дополнениями от 01.01.2006 не противоречит нормам гл. 55 Гражданского Кодекса (далее ГК) РФ «Простое товарищество».
 
    В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией был проведен анализ реальности названного договора и его фактическое исполнение, в ходе чего было установлено следующее:
 
    В соответствии со ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
 
    В соответствии со ст. 1042, 1043 ГК РФ, вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества, либо не вытекает из существа обязательства.
 
    В соответствии со ст. 1048 ГК РФ, прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.
 
    Простое товарищество - форма взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при котором каждый из них добровольно передает долю в праве собственности на свое имущество либо иное нематериальное благо (деловая репутация и пр.), получая взамен аналогичные трава в отношении имущества (нематериальных благ) иных участников товарищества; каждый участник товарищества допускает пользование своими ресурсами иными участниками товарищества, при этом получая право пользования ресурсами остальных участников товарищества, при этом и получаемый доход признается общим и подлежит распределению вне зависимости от того, за счет чьих ресурсов фактически он получен. При этом очевидно, что каждый товарищ получает от других имущество или иные ресурсы, которыми он раньше не владел, не пользовался, не распоряжался и не имел на это каких-либо прав.
 
    В ходе проведения проверки установлено, что Бородавкин М.А. и Бородавкина Е.К. состоят в браке с 07.08.1987 по настоящее время, брачный контракт не заключался, что подтверждается Справкой о заключении брака от 09.09.2011 №557, а также Протоколом допроса свидетеля Бородавкиной Е.К. 02.09.2011 №05-25.11/118.
 
    Соответственно, отношения между Бородавкиным М.А. и Бородавкиной Е.К. подлежат регулированию нормами семейного законодательства.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 256 СК РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.
 
    Оценив передаваемое по договору о совместной деятельности от 25.12.2005 имущество, Инспекция пришла к выводу о том, что передаваемое как вклады имущество является нажитым в период брака и не является имуществом каждого из супругов, определяемым в соответствии со ст. 36 СК РФ.
 
    Соответственно, как Бородавкин М.А., так и Бородавкина Е.К. до заключения договора о совместной деятельности от 25.12.2005 могли владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, указанным в приложениях к названному договору и переданным как вклад в общее дело.
 
    Деловая репутация, профессиональные связи и навыки являются инструментами в получении дохода при осуществлении предпринимательской деятельности. Соответственно, в силу ст. 34 СК РФ доходы, получаемые при использовании деловой репутации, профессиональных связей и навыков, получаемые Бородавкиным М.А., являются совместной собственностью с Бородавкиной Е.К.
 
    Таким образом, внесение указанных вкладов в общее дело носит формальный характер, так как каждый из участников рассматриваемого товарищества имел права на владение, пользование и распоряжение имуществом и результатом его использования вне зависимости от заключения какой-либо сделки.
 
    Прибыль ИП Бородавкина М.А. и ИП Бородавкиной Е.К., получаемая каждым из них в ходе осуществления предпринимательской деятельности, является в соответствии со ст. 34 СК РФ их совместной собственностью вне зависимости от заключения каких-либо договоров. В соответствии с ч.2 ст. 244 ГК РФ совместная собственность с определением доли каждого из собственников в праве собственности является долевой собственностью, без определения таких долей - совместной.
 
    Семейное законодательство предусматривает переход общего имущества супругов из статуса совместной собственности в статус долевой при разделе имущества в порядке ст. 38 СК РФ, в соответствии с которой раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов. Общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению. Фактически договором о совместной деятельности от 25.12.2005 Бородавкиным М.А. и Бородавкиной Е.К. проведен раздел совместного имущества (движимых вещей и доходов от розничной торговли I магазине «Товары для детей» по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских Партизан, 20) с определением долей в нем. Иных оснований, кроме как указанных в СК РФ и ст. 256 ГК РФ, по урегулированию отношений между супругами в части их доходов, действующим законодательством не предусмотрено.
 
    Супруги, наделенные рядом прав в соответствии с СК РФ, не могут преследовать деловой цели, обозначенной в гл. 55 ГК РФ «Простое товарищество», так как в силу закона используют имущество совместно и совместно же получают доход. Статус индивидуального предпринимателя не может являться фактором, исключающим регулирование взаимоотношений супругов СК РФ, белее того СК РФ прямо указывает, что доходы супругов вне зависимости от способа и причины их получения попадают под его действие (ст. 34 СК РФ).
 
    В соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). В соответствии с ч.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделке., то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.
 
    Инспекция полагает, что сторона сделки не может иметь намерений создать правовые последствия, соответствующие фактическому результату, которым она и так обладает в силу закона.
 
    Таким образом, Инспекцией сделан вывод о недействительности (ничтожности) договора о совместной деятельности от 25.12.2005 с дополнениями от 01.01.2006.
 
    Более того, исходя из имеющихся в налоговом органе документов (счета-фактуры, кассовые чеки, фискальные отчеты), налоговый орган приходит к выводу о фактическом отсутствии какой-либо совместной деятельности в рамках договора о совместной деятельности. Так как при приобретении товаров, их реализации, ИП Бородавкина Е.К. выступала от своего имени. В имеющихся первичных документах нет ни одного указания на ведение деятельности совместно с кем либо, соответственно ИП Бородавкина Е.К. самостоятельно принимала на себя объем прав, обязанностей, а также единолично несла риск возможных неблагоприятных последствий (гражданско-правовой ответственности).
 
    В соответствии с п. 2.1. ст. 346.26 НК РФ юридическим последствием реального договора о совместной деятельности (простого товарищества) является недопустимость применения к предпринимательской деятельности в его рамках налогообложения в виде ЕНВД.
 
    Принимая во внимание недействительность рассматриваемого договора, в отношении ИП Бородавкиной Е.К. ограничения, установленные п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ применению не подлежат, факт наличия договора как документа без оговоренных в нем фактически имевших место отношений сторон не может быть принят во внимание для целей налогообложения.
 
    Инспекцией установлен вид деятельности налогоплательщика: розничная торговля, осуществляемая через магазин общей площадью торгового зала не более 150 кв.м. по объекту организации торговли, что в соответствии с п.2 ст. 346.26 НК РФ является основанием для уплаты ЕНВД и применения по отношению к налогообложению ИП Бородавкиной Е.К. норм гл. 26.3 НК РФ.
 
    В ходе анализа исполнения налогоплательщиком своих обязательств по уплате налогов установлено, что в 2008 году у налогоплательщика минимальная налоговая нагрузка, а в 2009,2010 годах она вовсе составляет 0 рублей, так как сумма возвращенных налогов превышает сумму уплаченных.
 
    Таким образом, налогоплательщиком на основании договора о совместной деятельности от 25.12.2005 уменьшена налоговая база по ЕНВД в виде его неуплаты, а также получено право на возмещение из бюджета НДС, что в соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 является налоговой выгодой.
 
    Налоговый орган полагает, что сведения, отраженные в недействительном договоре не могут быть признаны достоверными, в связи с чем, налоговая выгода в виде неуплаты ЕНВД, а также получения права на возмещение из бюджета НДС не может быть признана обоснованной.
 
    Все перечисленные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности создания простого товарищества, с одной лишь целью применения общей системы налогообложения, минимизации налогов, возмещения НДС и неуплаты ЕНВД.
 
    Соответственно предприниматель Бородавкина Е.К. имела возможность без создания простого товарищества осуществлять розничную торговлю, поддерживать полный ассортимент товаров, но в данном случае ей пришлось бы применять систему в виде ЕНВД и не использовать возмещение НДС из бюджета.
 
    Формальная предпринимательская деятельность ИП Бородавкина М.А. по отношению к ИП Бородавкиной Е.К., т.к. все счета-фактуры, выставленные в адрес ИП Бородавкина М.А. на аренду помещения, коммунальные услуги, телефонную связь перевыставляются в адрес ИП Бородавкиной Е.К. и учитываются ею в вычетах по НДС и в расходах по НДФЛ и ЕСН;
 
    Из анализа перечисленных показателей следует, что у налогоплательщика в 2008 году минимальная налоговая нагрузка, а в течение 2009-2010 годов она составляет 0 рублей, так как сумма возвращенных налогов превышает сумму уплаченных;
 
    В соответствии с п.1 ст. 143 НК РФ, налогоплательщиками НДС признаются организации и индивидуальные предприниматели. Организации и индивидуальные предприниматели, не признаваемые плательщиками НДС, указаны в п. 2 ст. 143 НК РФ (задействованные в проведении XXII Олимпийских зимних игр), п. 2,3 ст. 346.11 НК РФ (применяющие упрощенную систему налогообложения), а также гл. 26.3 НК РФ (единый налог на вмененный доход).
 
    Инспекцией установлено, что доходы, полученные в отношении деятельности от розничной торговли через магазин торгового зала не более 150 квадратных метров, согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, подлежат налогообложению единым налогом на вмененный доход.
 
    ИП Бородавкиной Е.К. представлены налоговые декларации по НДС за 1,2,3,4 кварталы 2008, 2009, 2010 годов. Всего за проверяемый период налогоплательщиком заявлено к возмещению и возмещено из бюджета НДС в размере 1 744 615 рублей.
 
    Суд, оценивая представленный в материалы дела договор простого товарищества с предпринимателем Бородавкиным М. А. от 25.12.2005 г. пришел к выводу, что договор заключен формально  с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕНВД и возмещения из бюджета НДС по общей системе налогообложения.
 
    По содержанию, заключенный договор простого товарищества не соответствует требованиям гл. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствуют доказательства ведения общих дел от имени товарищества (все документы составлены от имени налогоплательщика, все счета-фактуры, выставленные в адрес ИП Бородавкина М.А. на аренду помещения, коммунальные услуги, телефонную связь перевыставляются в адрес ИП Бородавкиной Е.К. и учитываются ею в вычетах по НДС и в расходах по НДФЛ и ЕСН. )
 
    Из представленных актов сверки расчетов с поставщиками следует, что Бородавкина Е. К. осуществляет закуп товара единолично. Кредитные договоры и договоры на открытие кредитной линии на закуп товара с КБ «Юниаструм банк» заключены предпринимателем Бородавкиной Е. К. Оплата труда работникам  производится ИП Бородавкиной Е.К., что подтверждается реестром сведений о доходах.
 
    Доказательств ведения какой-либо деятельности ИП Бородавкиным М.А. не представлено.
 
    При таких обстоятельствах вывод налогового органа об отсутствии деятельности в рамках договора простого товарищества правомерен.
 
    В соответствии с положениями п.п.6 п.2 ст.346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
 
    Согласно договору аренды нежилого помещения (здания ) от 21.01.2008 № 4399 и дополнительным соглашением от 17.03.2009, между Администрацией г.Иркутска и ИП Бородавкиным М.А., последнему предоставлялось во временное возмездное владение и пользование муниципальное нежилое помещение (здание), расположенное по адресу: г.Иркутск, ул.Сибирских партизан, 20 общей площадью 339,2 кв.м. из них согласно экспликации площадью торгового зала составила 136 кв.м. Срок действия данного договора до 25.12.2008 года. Пунктом 1.4 договора от 21.01.2008 № 4399 установлено, что для осуществления перепланировки и переоборудования объекта необходимо получить разрешение органов местного самоуправления г. Иркутска.
 
    Сведений о перепланировке магазина, об установлении капитальных перегородок в период 2008-2009 год предпринимателем не представлено. Кроме того, согласно ответу комитета по управлению муниципальным имуществом и потребительскому рынку администрации г. Иркутска от 13.01.2012 № 505-71-0282/12 Бородавкин М.А. по заключенному договору аренды нежилого помещения разрешение на какую-либо перепланировку (переустройство), внутри спорного объекта за период с 22.10.2005 по 07.12.2009 не получал.
 
    На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что с момента государственной регистрации до настоящего времени ИП Бородавкиной Е.К. осуществлялась розничная торговля через магазин общей площадью торгового зала не более 150 кв.м. по объекту организации торговли по адресу г.Иркутск, ул.Сибирских Партизан, 20.
 
    Налогоплательщик возражает, что площадь торгового зала была менее 150 кв.м., так как им в 2006 г. были убранные перегородки между помещениями №№ 38, 39, 40, 41, и выстроены межкомнатные перегородки из гипсокартона.
 
    В судебном заседании судом опрошены свидетели Уваровская Л. Н. (бывший главный специалист КУМИ), Ощепоква Л. И. (работник сантехнического участка управляющей компании), Тюрина О. В. (бывший арендатор помещения в указанном магазине). Свидетели пояснили, что в помещениях №№ 38, 39, 40 по техпаспорту на 2005 г. фактически находился торговый зал, были выставлены товары, имелся свободный доступ посетителей.
 
    Пояснения свидетелей не принимаются судом, так как показания свидетелей противоречивы, свидетели не указали конкретного времени, даты и обстоятельств  в связи в которыми они посещали спорные помещения.
 
    Так инспекцией также в свою очередь в ходе проведения выездной проверки были допрошены следующие свидетели:
 
    Смиян Тамара Васильевна и Милищук Светлана Викторовна пояснили, что площади по позициям № 38,39,40, указанные в приложении № 5 к договору аренды № 4399 от 21.01.2008, не являются торговыми залами, кроме того, разрушение данных стен привело к появлению трещин в вышерасположенных квартирах жильцов, которые в свою очередь, обращались в разные инстанции города, по вопросу согласованности реконструкции нежилого помещения по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских партизан, 20. Запросы и жалобы датировались июнем 2010 года
 
    В соответствии со ст.346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов у кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Площадь торгового зала определена инспекцией на основании правоустанавливающих документов, на основании которых вышеуказанное помещение было передано ИП Бородавкину М.И. в аренду это договор аренды № 4399 от 21.01.2008 и экспликация к нему, технический паспорт на нежилое помещение за 2005 год.
 
    Согласно экспликации к техническому паспорту на 2005 г. торговый зал расположен в помещении № 36, площадь торгового зала составляет 136 кв.м.
 
    В помещениях №№ 40, 39, 38 расположены складские помещения. Согласно разделу 6 техпаспорта «Описание конструктивных элементов здания…» стены в помещении кирпичные и шлакоблочные, указание на наличие гипсокартонных перегородок в техпаспорте отсутствует.
 
    Заключение техника БТИ ОГУП «ОЦТИ – Областное БТИ» Батуровой Н. В. от 15.06.2010 о том, что в 2006 г. в помещении убраны перегородки между помещениями № 38,39,40, 41 не принимается судом, так как текущая техническая инвентаризация помещения производилась в июне 2010 г.
 
    Из письма КУМИ г. Иркутска от 13.01.2012 № 505-71-0282/12 следует, что с период с 22.10.2005 по 07.12.2009 г. разрешение на перепланировку объекта по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских Партизан, 20 арендатор Бородавкин М. А. не получал.
 
    Гражданским кодексом РФ не предусмотрено право арендатора производить капитальный ремонт и перепланировку без согласия собственника, арендатор имеет право производить лишь текущий ремонт (ст. 615  ГК РФ)
 
    При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно определил площадь торгового зала на основании правоустанавливающих документов 136 кв.м.
 
    ИП Бородавкин М. А. выкупил спорное помещение у Администрации г. Иркутска по договору купли-продажи от 07.12.2009 г., о чем выдано свидетельство о госрегистрации от 31.12.2009 г.
 
    Являясь собственником помещения Бородавкин М. А. заказал технический паспорт на помещение. Техническая инвентаризация произведена 15.06.2010, составлен новый технический паспорт объекта.
 
    Согласно данным технического паспорта объекта на 15.06.2010 площадь торгового зала составила 172, 9 кв. м. (помещения №№ 36, 37, 39 по экспликации). Капитальные перегородки между бывшими помещениями 38, 39, 40 убраны и поставлены гипсокартонные перегородки, что указано в разделе 6 техпаспорта «Описание конструктивных элементов здания…».
 
    В ходе проведения дополнительных мероприятий ИП Бородавкиной Е.К. был представлен технический паспорт от 15.06.2010 на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Иркутск, ул. Сибирских партизан,20 литер А, в котором была изменена торговая площадь. При вынесении решения, Инспекцией принят во внимание представленный ИП Бородавкиной Е.К. технический паспорт, который является инвентаризационным документом, произведено начисление ЕНВД только за 1 и 2 квартал 2010 года. Данный факт зафиксирован в решении от 14.02.2012 № 10-14/59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на странице 29.
 
    Суд полагает, что налоговый орган неправомерно исчислил ЕНВД за весь 2 квартал 2010 г., так как уже с 15.06.2010 налогоплательщик не являлся плательщиком ЕНВД, так как площадь торгового зала превышала 150 кв.м. и налогоплательщик с 15.06.2010 обязан уплачивать налоги по общей системе налогообложения.
 
    Инспекцией произведен по требованию суда расчет суммы ЕНВД, соответствующих пеней и штрафов, начисленных за период с 15.06.2010 по 01.07.2010. Расчет подписан представителем инспекции Пендиковой Т. А. по доверенности. За указанный период инспекцией начислен ЕНВД в сумме 44.194 руб., пени в размере 6701,50 руб., штраф в размере 17678 руб. по ст. 122 НК РФ и штраф по ст. 119 НК РФ в размере 13258 руб.
 
    Стороны представленный налоговым органом расчет не оспорили. Суд  на основании ст. 70 АПК РФ признает сумму налогов, пеней и штрафов за период с 15.06.2010 по 01.07.2010 доказанной и признанной сторонами.
 
    Решение инспекции в части доначисления за период с 15.06.2010 по 01.07.2010 ЕНВД в сумме 44.194 руб., пени в размере 6701,50 руб., штраф в размере 17678 руб. по ст. 122 НК РФ и штраф по ст. 119 НК РФ в размере 13258 руб. является незаконным, а требование в данной части подлежит удовлетворению, так как налогоплательщик в указанный период уже не являлся плательщиком ЕНВД.
 
    Нарушений процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ, и являющихся безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным, судом не установлено.
 
    В части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Заявитель привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ за 4 квартал 2008 г. с учетом наличия отягчающих ответственность обстоятельств. Штраф увеличен инспекцией в два раза на 17.989,80 руб.
 
    В качестве отягчающих обстоятельств инспекцией указано то, что по результатам выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 22.11.2007 г. № 05-14/122 по ст. 122 НК РФ. Данное решение вступило в законную силу 04.02.2008 г. с момента принятия решения УФНС России от 04.02.2008 № 26-1734103-94).
 
    По мнению налогового органа, совершение налогового правонарушения в 4 квартале 2008 г. является повторным в течение года.
 
    Согласно вступившему в законную силу решению суда по делу № А19-4023/08-52 решение от 22.11.2007 г. налоговое правонарушение в виде неуплаты налога совершено в 2006 г.
 
    Привлечение к ответственности с учетом наличия отягчающих обстоятельств произведено в 2011, т.е. после привлечения к ответственности за первое правонарушение прошло около трех лет.
 
    Пунктами 2, 3 ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.
 
 
    Таким образом, на  момент принятия в 2011 оспариваемого решения Бородавкина Е. К. уже не являлась лицом, подвергнутым налоговой санкции.
 
    Довод налогового органа, что годичный срок отчитывается с учетом момента обнаружения правонарушения за 4 квартал 2008 г. не принимается судом, как не соответствующий ст. 112 НК РФ.
 
    Таким образом, налоговый орган незаконно увеличил штраф по ст. 122 НК РФ за неуплату налогу за 4 квартал 2008 г. на 17.989,80 руб.
 
    Налогоплательщик полагает, что налогвоый орган не оценил в полной мере наличие всех смягчающих обстоятельств.
 
    Заявитель просил признать незаконным начисление налоговым органом штрафа  по п. 1 ст. 122 НК РФ в связи неприменением  налоговым органом  смягчающих ответственность обстоятельств при привлечении к налоговой ответственности.
 
    Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).
 
    Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111 - 112 Кодекса). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
 
    При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции РФ и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
 
    Пункт 3 ст. 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Так, в частности, определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения. Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен п. 1 ст. 112 НК РФ.
 
    Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 настоящего Кодекса.
 
    Таким образом, налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен учитывать все обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    В качестве доказательств наличия смягчающих ответственность обстоятельств предпринимателем представлены следующие документы:
 
    Предпринимателем заключены три кредитных договора с КБ «ЮНИАСТРУМБАНК» ООО на общую сумму 14,6 млн. руб., суммарный ежемесячный платеж по которым составляет 412.495,99 руб. В случае неисполнения кредитных обязательств банк имеет право начислить пени и штрафы, что впоследствии может повлечь требование банка о досрочном исполнении заявителем своих обязательств по кредитным договорам.
 
    Предприниматель имеет кредиторскую задолженность перед ООО ТД «Имидж» 20 тыс. руб.,  ООО «Гринда» 514 тыс.руб., ООО «Магнитогорская обувная фабрика» - 160 тыс. руб., ООО «Полесье» - 43,6 тыс.руб., ООО «Силуэт-Классик» - 110 тыс.руб., ООО «Энди» - 82 тыс.руб., ООО «Раяна+» - 55,8 тыс.руб., ООО «Анфан» - 42 тыс.руб., ООО «Колорит» - 38 тыс. руб.,  ИП  Витковский О. В. – 126 тыс. руб.,  ООО «Морозони-К» - 62 тыс. руб., что подтверждается актами сверки взаимных расчетов.
 
    Нарушение сроков погашения задолженности перед поставщиками за поставленные товары приведет к срыву новых поставок товаров, применению штрафных санкций и фактически к прекращению предпринимательской деятельности.
 
    Указанные обстоятельства, по мнению суда, являются смягчающими ответственность, так как взыскание штрафов в полном объеме может негативно отразиться на работе заявителя.
 
    Суд считает возможным снизить размер штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ до 12.834 руб., по ст. 119 НК РФ до 15.877 руб.
 
    Принимая во внимание, что  решение инспекции  в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122, 119 НК  не соответствует требованиям ст. ст. 112, 114 НК  РФ, заявленные требования подлежат удовлетворению частично.
 
    Обеспечительные  меры, введенные определением от 30.05.2012, подлежат отмене в той части, в которой решение инспекции признано законным и обоснованным.
 
    Государственная пошлина в размере 200 руб., уплаченная заявителем по квитанции от 29.05.2012 при подаче настоящего заявления, в размере 2000 руб., уплаченная заявителем по квитанции от 22.05.2012 при подаче заявления о принятии обеспечительных мер, удовлетворенного определением от 30.05.2012, подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя.
 
    Расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб., уплаченной по квитанции от 28.06.2012,  за подачу заявления о принятии обеспечительных мер, в удовлетворении которого полностью отказано определением от 28.06.2012, подлежат отнесению на заявителя, так как в удовлетворении заявления полностью отказано.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд
 
    РЕШИЛ:
 
    Заявленные требования удовлетворить частично.
 
    Признать незаконным решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873) от 10.02.2012  № 10-14/59  о привлечения к налоговой ответственности, как не соответствующее ст. ст. 75, 101, 112, 114, 346.29 НК РФ в части:
 
    - доначисления единого налога на вмененный доход в размере 44.194 руб.;
 
    - пеней по единому налогу на вмененный доход в размере 6701,50 руб.;
 
    - штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 137.833,20 руб.;
 
    - штрафов по ст. 119 НК РФ в размере 156.154,40 руб.
 
    В остальной части требований отказать.
 
    Взыскать с ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043801433873) в пользу Бородавкиной Елены Константиновны (ОГРН 305381001200091)  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2200 руб.
 
    Обеспечительные меры, введенные определением от 30.05.2012, отменить в части:
 
    - штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 12.834 руб.;
 
    - штрафов по ст. 119 НК РФ в размере 15.877 руб.;
 
    - пеней по единому налогу на вмененный доход в размере 264.970,83 руб.;
 
    - недоимки по единому налогу на вмененный доход в размере 904.862 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                                                                   Д.А.Филатов