Решение от 28 апреля 2010 года №А17-7647/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ
153022,г.Иваново,  ул.Богдана Хмельницкого, д.59б
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Иваново                                                                                     дело № А-17- 7647/2009
 
    28 апреля       2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 22 апреля 2010года. Полный текст решения изготовлен  28 апреля 2010года
 
 
    Арбитражный  суд Ивановской области в составе судьи   Чеботаревой И.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания  помощником  судьи Кротовой Я.В.
 
    рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению
 
    Открытого акционерного общества    «Мобильные ТелеСистемы»
 
    к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по   Ивановской области
 
    об оспаривании Постановления №07-24/2009-028     от 10.09.2009г. по делу об административном правонарушении 
 
 
    при участии в заседании представителей :
 
    от заявителя –  Эверстова Д.В. –  по доверенности от 01.09.2009  года
 
    от УФАС по Ивановской области – Ивановой Н.В.  –  по доверенности  от 05.10.2009г., Ухановой О.Р. – по доверенности от 16.02.2010г.;
 
 
    установил:
 
    В Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании  Постановления  от 10.09.2009г. по  делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее по тексту  – Управление, административный орган) обратилось открытое акционерное  общество  «Мобильные ТелеСистемы» (далее  по тексту – ОАО  «МТС», заявитель, Общество).
 
    По мнению заявителя,  в его действиях отсутствует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ. Утверждения УФАС о «мелком нечитаемом шрифте», не позволяющем потребителям воспринимать поясняющую информацию голословны и субъективны: законодательство о рекламе не содержит требований к размеру шрифта, административным органом не исследовались образцы носителей рекламы. В нарушение статьи 26.8 КоАП РФ показания используемых средств измерения при оценке размера шрифта, в протоколе об административном правонарушении не указаны. Довод административного органа о «мелком, нечитаемом» размере шрифта не доказан.
 
    Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области  не согласилось с заявленными требованиями, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным. Событие правонарушения и вина Общества доказана Управлением, подтверждается материалами проверки. ОАО «МТС», распространяя рекламу услуги связи – акции – «24 часа бесплатных разговоров»,  допустило нарушение законодательства о рекламе.
 
    При распространении указанной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения (далее - рекламная конструкция), существенная информация об условиях действия акции «24 часа бесплатных разговоров»: вначале подключиться с 25.08.2008 по 30.09.2008 г. к определенным тарифным планам и в этот же период отправить SMSсообщение и получить бесплатные 24 часа разговоров, выполнена мелким, нечитаемым шрифтом. Несмотря на формальное наличие в рекламе указанных условий, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным.
 
    В силу изложенных обстоятельств, формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, следовательно, не может расцениваться как их наличие.       Указанная реклама ОАО «МТС» выполнена  с нарушением  ст. 3, ч. 7 ст. 5  Закона о рекламе.
 
    Кроме того, в рассматриваемой рекламе существенная информация о том, что данная акция действует внутри сети МТС, в пределах «домашнего» региона, а срок её действия ограничен 31 октября 2008 года, вовсе отсутствует. Отсутствие же каких-либо сведений об условиях акции может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой ОАО «МТС» услугой.
 
    Рассмотрев  материалы дела, арбитражный суд установил  следующее.
 
    На основании приказа от 20.04.2009г. №54 и удостоверения на право проведения проверки №5 от 21.04.2009г. сотрудниками Ивановского УФАС проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в филиале, расположенном в городе Иваново.
 
    В ходе контрольного мероприятия выявлены признаки нарушения части 7статьи 5 Закона о рекламе. В частности, ответчиком установлено, что во всех регионах  действия    ОАО   «МТС»  распространялась  реклама  акции   «24   часа бесплатных разговоров» следующего содержания: «24 часа бесплатных разговоров. МТС оператор связи. Подключись с 25.08.2008 по 30.09.2008 на тарифные планы «RedNew», «Стимул», «Супер Первый», «Мы», «Подружки», отправь в этот же период бесплатное SMS-сообщение на номер 3355 и получи 24 часа бесплатных разговоров. Подробности на сайте www.ivanovo.mts.ruи по телефону 0570» (далее - спорная реклама).
 
    УФАС по Ивановской области  Определением  от 26.06.2009г.  возбуждено дело №07- 18/2009-026 по признакам нарушения ОАО «МТС» законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Решением от 30.07.2009г. (изготовлено 05.08.2009г.) по делу №07-18/2009-026   Комиссия УФАС по Ивановской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, признала рекламу услуг связи ОАО «МТС» со слоганом  «24 часа бесплатных разговоров», ненадлежащей, поскольку в данном случае нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».
 
    Ивановским УФАС установлено, что   согласно условиям (параметрам) акция «24 часа бесплатных разговоров» действует внутри сети МТС, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой   рекламе   не   сообщается.   Из   данной   рекламы   следует,   что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров всем абонентам оператора сотовой   связи    МТС.    Потребители    рассматриваемой   рекламы    вводятся    в заблуждение, так как могут решить, что воспользоваться подключенной услугой |можно    в    течение     неограниченного     периода    времени    и    использовать предоставленные часы при совершении телефонных звонков на номера других операторов.
 
    Антимонопольным органом сделан вывод, что при распространении  указанной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения  существенная информация об условиях проведения акции (срок подключения с  25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых  имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMSсообщение)  выполнена мелким, нечитаемым шрифтом.
 
    Несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к      данной   опции   и   абонентах   МТС,   данная   информация   не   воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным. Формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий   не   позволяет   потребителю   воспринимать   данные   сведения,   такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.
 
    Данная реклама распространялась в периодических печатных изданиях: газета «Частник», газета «МегаМаркет», газета «168 часов», газета «Я&», журнал «HECD», а также с помощью средств стабильного территориального размещения: рекламные щиты 6x3м по всей территории Ивановской области; пиллара, расположенного на пл. Вокзальная; на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных салонах-магазинах МТС.
 
    Материалы дела направлены для составления протокола  об административном правонарушении.
 
    Установив в действиях  ОАО «МТС»,  признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, Управлением ФАС  по  Ивановской области  составлен протокол об административном правонарушении от 20.08.2009г. №07-24/2009-028 об административном правонарушении.
 
    На основании указанного   протокола  и материалов проверки  заместителем  руководителя  Управления Федеральной антимонопольной службы  по Ивановской области 10 сентября   2009г. вынесено  постановление   о привлечении  ОАО «Мобильные ТелеСистемы»,   к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ  в виде штрафа в размере 100 000 рублей.
 
    Считая, что данное постановление вынесено с нарушением действующего законодательства, ОАО «Мобильные ТелеСистемы», обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
 
    Определением суда от 06.10.2009года производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу №А17-7651/2009 по заявлению ОАО «МТС»  об обжаловании решения Ивановского УФАС   по делу №07-18/2009-026    по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.
 
    Решением Арбитражного суда Ивановской области  от 30.11.2009г. по делу №А17- 7651/2009 заявление ОАО «МТС» оставлено без удовлетворения.  Суд признал доказанным факт распространения спорной рекламы и факт наличия вменяемого нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда  от 25.03.2010г. решение суда первой инстанции оставлено в силе. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе в части отсутствия существенной информации (условий о действии акции внутри сети и в определенный период времени). Вывод Ивановского УФАС о нечитаемости (отсутствии) существенной информации об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMSсообщение) при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения  суд апелляционной инстанции  посчитал недоказанным.
 
    Определением суда от 31.03.2010г. производство по делу возобновлено. В судебном заседании представитель ОАО «МТС» поддержал заявленные требования, пояснил, что условие о сроке проведения акции присутствовало в спорной рекламе. Условие о сроке проведения рекламной акции с точки зрения действующего рекламного законодательства не является существенным. В соответствии со статьей 11 Закона о рекламе, если срок в рекламе не установлен, то он по умолчанию равен двум месяцам. Следовательно, отсутствие срока в рекламе не образует состав административного правонарушения. Условие о зоне действия предложения в пределах «домашнего» региона также не является  существенной информации отсутствие которой образует состав правонарушения по статье 14.3 КоАП РФ. В материалах дела отсутствуют жалобы потребителей на ненадлежащую рекламу. Перед подписанием договора каждому абоненту предоставляется возможность внимательно ознакомиться со всеми условиями действия тарифа, в том числе, с территорией/зоной радио покрытия сети. Таким образом, фактическое введение потребителей в заблуждение со стороны оператора связи полностью исключается.
 
    Представители Ивановского УФАС поддержали доводы, изложенные в отзыве на заявление, считают оспариваемое постановление законным. 
 
    Заслушав представителя ОАО «МТС»,  административного органа, исследовав материалы дела, суд пришёл к следующим выводам.
 
    Вывод  Ивановского УФАС в части нечитаемости (отсутствия) существенной  для потребителя информации  об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMSсообщение) при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения  суд апелляционной инстанции  посчитал недоказанным (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010г. по делу №А17-7651/2009).
 
    Данные обстоятельства в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.        
 
    Признаки административного правонарушения были установлены антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении  законодательства  о рекламе, оспоренное по настоящему делу постановление содержит ссылку на решение  антимонопольного органа от 05.08.2009г. Предметом рассмотрения по данному делу и делу №А17-7651/2009 являются одни и те же действия Общества по факту нарушения  законодательства о рекламе.
 
    Таким образом, нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в отсутствии (нечитаемости) существенной информации  об условиях проведения акции (срок подключения с  25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых  имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMSсообщение), в действиях ОАО «МТС»    не доказано. Распространение  рекламы акции «24 часа бесплатных разговоров»   с помощью средств стабильного территориального размещения, на которых указанная информация выполнена мелким шрифтом не образует состав правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.3 КоАП РФ.
 
    В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения и правонарушения) административным правонарушением признается нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
 
    В силу пунктов 1 - 5 статьи 3 Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
 
    Согласно части 7 статьи 5 Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
 
    В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона, несет рекламодатель.
 
    Судом установлено и подтверждается материалами дела,  что  ОАО «МТС» являлось рекламодателем  рекламы услуг связи – акции «24 часа бесплатных разговоров»:  крупным шрифтом указано- «24 часа бесплатных разговоров. МТС оператор связи», а ниже мелким шрифтом обозначено: «Подключись с 25.08.2008 по 30.09.2008 г. на тарифные планы «RedNew», «Стимул», «Супер Первый», «Мы», «Подружки», отправь в этот же период бесплатное SMS-сообщение на номер 3355 и получи 24 часа бесплатных разговоров. Подробности на сайте www.ivanovo.mts.ruи по телефону 0570».
 
    Факт распространения указанной рекламы не оспаривается Обществом по настоящему делу и подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ивановской области  по делу №А17-7651/2009 от 30.11.2009г.
 
    Суд считает обоснованным вывод административного органа о нарушении законодательства о рекламе, выразившейся в отсутствии в ней существенной информации.  
 
    Поскольку спорная реклама направлена на формирование у потребителей ;, желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная   для   потребителя,   но   и   информация,   способная    обмануть  ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.            
 
    Следовательно,   отсутствие   в   рекламе   какой-либо   существенной   части  информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой  акцией.
 
    Из оспариваемого постановления  УФАС следует, что согласно условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается.
 
    Из смысла текста, доступного для потребителей рассматриваемой рекламы следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров и пользоваться подключенной услугой в течение неограниченного периода времени, использовав предоставленные часы при совершении телефонных звонков в иные регионы, а также как внутри сети, так и на номера других операторов.
 
    Однако, данное мнение не соответствует условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», вследствие чего потребители вводятся в заблуждение относительно рекламируемой Обществом акции.
 
    Проанализировав   имеющиеся   в               материалах дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу, что в рассматриваемой рекламе имеется наиболее привлекательная для потребителя информация - возможность Подключения акции «24 часа бесплатных разговоров». В то же время, существенная для потребителя информация о том, что данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, в рассматриваемой рекламе отсутствует, что свидетельствует о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку отсутствие вышеназванной существенной информации вводит потребителя в заблуждение относительно условий рекламируемой акции.
 
    Ссылка Общества, что указанная информация существенной для потребителя не является, не может быть принята судом. Действительно, понятие «существенной информации» законодательно не установлено. В то же время, в рассматриваемом случае для рядового потребителя спорной рекламы наличие в рекламе сведений о том, что предоставленные потребителю часы бесплатных разговоров он может использовать только внутри сети в пределах «домашнего» региона и только до 31.10.2008 является существенным.
 
    Ссылки Общества на статью 11 Закона о рекламе в данном случае также судом не принимаются, так как заявителем не представлены доказательства того, что указанная реклама является офертой.
 
    Вышеперечисленные сведения содержатся в описании рекламного продукта, приложенном к креатив-макету спорной рекламы, однако в тексте спорной рекламы отсутствуют.
 
    Отсутствие    в   рекламе   данных    сведений    не    позволяло    потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию об условиях действия акции, вводило их в заблуждение, нарушало права на получение достоверной информации  о  рекламируемой  услуге  и  могло  влиять  на  оценку  и  решение потребителей относительно подключения к рекламируемой акции.
 
    В   спорной  рекламе   содержалась   лишь   часть   информации   об   условиях   рекламируемой акции. Непредставление информации в полном объеме приводило к созданию у потребителей рекламы ложного впечатления об условиях акции. По смыслу части 7 статьи 5 Закона о рекламе в самой рекламе должна  содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя  правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон о  рекламе обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (работе, услуге).
 
    При таких обстоятельствах, отсутствие в спорной рекламе части  существенной информации суд расценивает как нарушение Обществом части 7  статьи 5 Закона о рекламе.
 
    Наличие в действиях ОАО «МТС» нарушения законодательства о рекламе в части отсутствия существенной информации о рекламируемом товаре подтвержден Вторым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 25.03.2010г.  по делу №А17-7651/2009 от 30.11.2009.
 
    При таких обстоятельствах  действия ОАО  «Мобильные ТелеСистемы»   правомерно  квалифицированы Управлением ФАС по Ивановской области как правонарушение, ответственность за которое установлена статьей  14.3  КоАП РФ.
 
    В силу части 1 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).
 
    Доказательств того, что ОАО «МТС» были приняты все зависящие от него, необходимые и достаточные меры для соблюдения требований Закона о рекламе при размещении на территории Ивановской области рекламы  акции «24 часа бесплатных разговоров»,  в материалах дела не имеется.
 
    В рассматриваемом случае Общество могло не допустить совершения административного правонарушения, непреодолимые и чрезвычайные обстоятельства отсутствовали.
 
    Арбитражный суд Ивановской области, установив в действиях заявителя состав правонарушения, отсутствие процессуальных нарушений со стороны Ивановского УФАС России, считает возможным признать правонарушение, совершенное ОАО «МТС», малозначительным ввиду следующих обстоятельств.
 
    Согласно статье  2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения лицо, его совершившее, может быть освобождено от административной ответственности с объявлением устного замечания.
 
    В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
 
    Как установлено судом и  не опровергается административным органом жалоб от потребителей на ненадлежащую рекламу акции «24 часа бесплатных разговоров» не имеется. На момент привлечения к административной ответственности распространение рекламы и действие акции  закончилось (01.09.2008 - 20.10.2008). Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае отсутствует.
 
    Учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, а также характер правонарушения и отсутствие вредных последствий, суд  пришел к выводу о том, что совершенное административное правонарушение является малозначительным, в связи с чем в силу статьи 2.9 КоАП РФ счел возможным освободить Общество от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
 
    Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004 года «О некоторых вопросах возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.
 
    На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд
 
РЕШИЛ:
 
    1.Требования Открытого акционерного общества    «Мобильные ТелеСистемы» удовлетворить.
 
    2.Признать незаконным и отменить Постановление  о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №07-24/2009-028 от 10 сентября  2009 года  о привлечении ОАО  «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности по статье  14.3 КоАП РФ.
 
    2. На решение суда первой инстанции в течение десяти дней со дня принятия может быть подана апелляционная жалоба в суд апелляционной инстанции (ст. 206, 259 АПК РФ). На вступившее в законную силу решение суда может быть подана кассационная жалоба в суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения (ст. 276 АПК РФ). В срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого  судебного акта, принятого по данному делу, может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ст. 292 АПК РФ).
 
 
 
Судья                                                             Чеботарева И.А.