Решение от 23 сентября 2009 года №А17-2125/2009

АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ
153022, г. Иваново ,ул. Б. Хмельницкого, 59б
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    город Иваново                                                                                     Дело № А17-2125/2009
 
    «17» сентября 2009 года
 
Резолютивная часть решения объявлена  «10» сентября 2009 года
 
    Арбитражный суд Ивановской области
 
    в составе председательствующего судьи Лопухиной Ольги Вячеславовны,
 
    при участии в судебном заседании представителей истца: Жуковой Е.Ю. директора  Чистякова С.В. по доверенности от 01.12.2008, Сыколова Ф.С. по доверенности от 01.12.2008; от ответчика директора Виноградова Ю.А. (решение № 3 от 06.06.2009) и Кузаевой А.А. по доверенности от 24.08.2009,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем Салтыковой Д.В.,
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску
 
    общества с ограниченной ответственностью «РОССЫ»
 
    к обществу с ограниченной ответственностью «РосСервис»  
 
    о взыскании 1 182 157 рублей 18 копеек убытков и неустойки,
 
    и установил:
 
    В Арбитражный суд Ивановской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «РосСервис» (далее ООО «РосСервис», ответчик) обратилось общество с ограниченной ответственностью «РОССЫ» (далее ООО «РОССЫ», истец) о взыскании  1 241 120 рублей, состоящих из 913 532 рублей убытков и  327 588 рублей 03 копеек неустойки по договору подряда № 7 от 19.03.2008, начисленной за период с 21.02.2009 по 01.05.2009. В правовое обоснование истец привел нормы материального права, изложенные в  статьях 15, 330, 393 и 723  Гражданского кодекса Российской Федерации ( далее Гражданский кодекса РФ).
 
    Обращение с иском мотивировано тем, что ответчик в нарушение принятых на себя договорных обязательств ненадлежащим образом выполнил работы по объекту ПС1 ТЦ Петровский, что привело к возникновению у него убытков в виде расходов по устранению выявленных и не устраненных ответчиком недостатков третьими лицами. Истец также поставил вопрос о применении к ответчику имущественной ответственности  в виде взыскания неустойки.
 
    Определением арбитражного суда от 24.04.2009 исковое заявление принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 04.06.2009.
 
    Определением арбитражного суда от 24.04.2009 оставлено без удовлетворения ходатайство истца об обеспечении иска.
 
    Протокольным определением суда от 04.06.2009 суд, с согласия представителей обеих сторон, окончил подготовку дела к судебному разбирательству и назначил рассмотрение дела в суде первой инстанции на 13.08.2009.
 
    Судебное разбирательство по правилам статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ неоднократно откладывалось.
 
    В судебном заседании, состоявшемся 20.08.2009, представитель истца представил ходатайство об уточнении размера исковых требований до 1 182 157 рублей 18 копеек и частичном отказе от исковых требований в размере 58 965 рублей 85 копеек.
 
    Поскольку  в тексте  иска отсутствует  основание  взыскания неустойки, в  ходе судебного разбирательства истец уточнил положение спорного договора, которое по его мнению дает основание  ко взысканию заявленной неустойки  и согласно приобщенному к материалам дела письменному заявлению от 10.09.2009 года  истец ставит вопрос о  взыскании с ответчика неустойки  на основании пункта 6.2   договора № 7 от 19.03.2008 года.
 
    Протокольными определениями от 20.08.2009 и 10.09.2009, суд руководствуясь статьями 49,  и 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд принял заявления истца  об уточнении размера исковых требований до 1 182 157 рублей 18 копеек, из которых 913 532 рублей убытки, связанные с ненадлежащим исполнением  условий договора и 268 622 рублей 18 копеек  неустойка по договору за период  с 21.02.2009 по 21.05.2009 и  об уточнении  основания применении имущественной ответственности  в виде взыскания неустойки.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
 
    Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если в соответствии со статьей 49 названного Кодекса истец отказался от иска и отказ принят судом.
 
    Суд исследовав заявление истца о частичном отказе от иска в совокупности с материалами дела, пришел к выводу о возможности принятия частичного отказа от иска, поскольку он не противоречит закону, иным нормативным актам, не нарушает права и законные интересы других лиц.
 
    Производство по делу в части взыскания с ответчика  58 965 рублей 85 копеек неустойки подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
 
    В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ в случае прекращения производства по делу арбитражным судом государственная пошлина за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежит возврату из федерального бюджета.
 
    В связи с частичном отказом истца от заявленных исковых требований в размере 58 965 рублей 85 копеек, истцу из федерального бюджета подлежит возврату 841 рубль 16 копеек уплаченной им государственной пошлины. 
 
    В суде первой инстанции, состоявшемся 10.09.2009, представители истца поддержали уточненные исковые требования.
 
    Представитель ответчика исковые требования отклонили по мотивам, изложенным в приобщенных к материалам дела отзыву и дополнении к отзыву на исковое заявление. Ответчик считает договор подряда № 7 от 19.03.2008 незаключенным, поскольку сторонами не были согласованы существенные его условия о предмете и сроках выполнения работ. Ответчик полагает, что истцом не доказан факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств по договору подряда, размер убытков и причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и причиненными убытками.  В отношении неустойки  позиция ответчика сводится к отсутствию оснований для ее взыскания.
 
    Судом к материалам дела приобщены все доказательства, на  которые стороны ссылаются в обоснование приводимых доводов и возражений. 
 
    На предложение суда закончить спор миром стороны мирового соглашения не достигли.
 
    Изучив представленные сторонами документы, суд установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.
 
    19 марта 2008 года между спорящими сторонами подписан договор № 7 на выполнение работ по объекту: ПС1 ТЦ Петровский  ( 2 этап) (далее договор подряда № 7, спорный договор). Согласно условиям данного договора Заказчик (истец) поручает, а Подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательство по выполнению работ по объекту: ПС1 ТЦ Петровский. Заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях договора (раздел 1 договора).
 
    Сроки выполнения работ устанавливаются: начало работ- в течение 1 рабочего дня с момента заключения договора, окончание работ – 10 мая 2008 года (пункт 2.1 договора).
 
    Стоимость всех работ составляет 1 213 289 рублей, в том числе НДС. Указанная цена включает в себя непосредственно стоимость работ, изделий и материалов, необходимых для выполнения работ, приобретаемых и поставляемых Подрядчиком, транспортные и накладные расходы, налоги и другие обязательные платежи. Стоимость работ является фиксированной на протяжении всего срока действия договора и не подлежит изменению. Оплата производится по безналичному расчету с предоплатой 50% от общей стоимости договора в течение 3 банковских дней с момента заключения договора. Окончательный расчет при отсутствии претензий со стороны заказчика производится на основании акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в течение 3 банковских дней путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (раздел 3 договора).
 
    Подрядчик обязан безвозмездно устранить по первому требованию заказчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работы подрядчик допустил отступления от условий договора, ухудшающих качество работы. По требованию заказчика за свой счет вскрыть указанную часть скрытых работ, а затем восстановить ее, также за свой счет, в срок, указанный заказчиком. (раздел 4 договора подряда).
 
    Срок гарантии выполненных работ составляет 1 год с момента приемки в установленном порядке результата работ. В течение гарантийного срока подрядчик обязуется устранять выявленные дефекты за свой счет в 10-дневный срок с момента из выявления. В случае отказа от устранения выявленных дефектов заказчик привлекает третьих лиц для их устранения за счет подрядчика. Подрядчик оплачивает работу по устранению дефектов в 3-дневный срок с момента получения счета, выданного заказчиком. При неоплате счета подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,3% стоимости договора за каждый день просрочки (пункт 6.2 договора).
 
    Истец представил документ- Протокол согласования договорной цены (Приложение № 1) квалифицировав  его как  Приложение именно к спорному договору.
 
    Ненадлежащие выполнение ответчиком принятых на себя работ по объекту ПС1 ТЦ Петровский и явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в суд о взыскании убытков и неустойки.
 
 
    Исходя  из позиций участников процесса, анализируя и оценивая исследованные  доказательства в их совокупности,  с учетом подлежащих применению  к рассматриваемым правоотношениям  правовых норм, арбитражный суд  первой инстанции приходит к следующим выводам.
 
    В силу статьи 8 Гражданского кодекса РФ обязательства возникают, в том числе, из договоров. 
 
    В статье 432 (пункте 1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
 
    Предметом договора строительного подряда, к каковым относится спорная сделка, является строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ (пункт 1 статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).
 
    Из смысла пункта 1 статьи 740 названного Кодекса следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
 
    В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.
 
    В силу статьи 743 (пунктов 1 и 2) Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.
 
    Условия, перечисленные в названных нормах, относятся к числу существенных для договора строительного подряда, то есть при их отсутствии договор не может считаться заключенным.
 
    Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает обязанность каждого лица, участвующего в деле доказать те обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.
 
    Как следует из пунктов  1.1.  и 3.2. спорного договора на подрядчика была возложена обязанность по выполнению работ  по объекту : ПС1 ТЦ Петровский  в соответствии со сметно-технической документацией .
 
    Между тем, стороны не представили  достоверных  доказательств того, что на момент подписания спорного договора проект и смета  существовали и были согласованы между сторонами.
 
    Судом  дана оценка представленному в материал дела документу, названному  как Протокол согласования договорной цены ( 2 этап) . Из содержания данного документа не следует, что он   является приложением  именно к спорному договору. Кроме того, сам  договор  № 7 от  19.03.2008 года не содержит  указания о наличии к нему  каких –либо приложений, являющихся его неотъемлемой частью.
 
    Несогласованность  предмета договора подтверждается также  и тем, что  между сторонами имеются  разногласия о предмете работ (составе работ их объеме и результате),  стороны по разному  трактуют  перечень и объем работ   , подлежащий выполнению по договору .
 
    Так,   ответчик не согласен с заявленными требованиями истца об обязательстве ответчика выполнить следующие виды работ:
 
    1.             Установить стальную трубу под электрический кабель
 
    2.             При  бетонировании    вертикальных    стенок    обеспечить    гладкую    поверхность предназначенную под отделку
 
    3.             Обеспечить вертикальность стены.
 
    Доказательств того, что данные виды работ не были предусмотрены предметом спорного договора  и  должным образом согласованы между спорящими сторонами ,  не имеется.
 
    В спорном договоре  в нарушение статьи 743 Гражданского кодекса РФ не определен состав и содержание технической документации, а также не предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить эту документацию.
 
    Ссылка истца на передачу полного объема проектной документации  ответчику не подтверждается материалами дела.  Надлежащих по смыслу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств  передачи  Обществу   «РосСервис»  проектной документации от общества  фирма « РОССЫ» для выполнения работ по спорному договору  не представлено.
 
    По сообщению истца  доказательством передачи  проектной документации, а именно  тома № 2  является запись в тетради Сыколова Федора Сергеевича  (представителя истца)   о передаче проектной документации  Курникову Р.В. По сообщению истца  был передан Том 2 Проекта 1. Между тем, изучение    указанной записи  не позволяет определить  дату передачи Тома 2 , объем (конкретный перечень) проектно-сметной документации. Доказательств получения документации именно ответчиком   документации нет.
 
    Доказательством факта  отсутствия  проектно-сметной документации  и не представление  ее ответчику   является  также сделанная ООО «РосСервис» в Акте выявленных несоответствий качества материалов и работ и отклонений от проектно-сметной документации от 13.08.2008  в пункте 7 запись , а именно: «при заключении договора № 7 о выполнении ПС1 ТЦ IIэтап заказчиком не было акта передачи тех. документации».
 
    Истец в своих пояснениях указывает, что под «Объектом ПС1 ТЦ Петровский» понимается устройство железобетонной стенки ПС1 и лестницы ЛН1 в соответствии с Проектом 1. Ни в одном пункте спорного договора, ни в Протоколе согласования цены (возможно к данному договору )нет ссылки на выполнение работ по устройству лестницы ЛН1. Кроме того, истец в пункте 4 своих пояснений при ответе на вопрос «был ли понятен предмет договора для ООО «РосСервис» ссылается не только на Проект-1, но и на Проект-2. Данный факт является еще одним доказательством, что сторонами не был надлежащим образом согласован предмет договора .
 
    Как следует из материалов дела , стороны не оформили техническую документацию, определяющую объем и содержание работ, а также смету, определяющую цену работы.
 
    В спорном  договоре отсутствует условие о его предмете - конкретных видах работ, подлежащих выполнению, их объеме и других предъявляемых к ним требованиях.
 
    Существенным условием  для договоров подряда  является также срок начала и окончания работ. Согласно положениям статьи 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями, а также указанием на событие, которое неизбежно -должно наступить. В представленном договоре окончание работ указано датой 10 мая 2008года. Начало работ - в течение 1 рабочего дня с момента заключения договора (пункт.2.1.договора) .
 
    С учетом положения пункта 13.3. договора подписание   договора нельзя расценивать как неизбежное событие, поскольку оно зависит как от человеческого фактора, так и от действия непреодолимой силы.
 
    При таких обстоятельствах суд , оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном , объективном и непосредственном их исследовании, как того требует  пункт 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пришел к выводу. что  договор подряда № 7 от 19 марта 2008 года является не заключенным, поскольку не содержит данных  о согласовании предмета подрядных работ и начальном сроке их выполнения, в силу чего не порождает для сторон никаких прав и обязанностей.
 
    Следует  указать, что  при принятии  определения  от 10.03.2009 года об оставлении иска без рассмотрения, судом  оценка спорному договору на предмет его заключенности не давалась и    упомянутый судебный акт не может быть признан преюдициально значимым при рассмотрении настоящего спора..
 
    В связи с признанием договора незаключенным основания для  взыскания убытков связанных с ненадлежащим выполнением его условий  и применения договорной ответственности  в виде неустойки у суда отсутствуют.
 
    Суд полагает, что даже исходя из позиции истца о том, что спорный  договор является  заключенным , анализ  представленных в дело доказательств и взаимоотношений сторон позволяет придти к выводу о неправомерности  заявленного иска. К такому выводу суд пришел  не основании следующего.
 
    Суд обращает внимание, что все нижеследующие выводы сделаны  судом  только  исходя из позиции истца   и с учетом возможности  признания спорного договора заключенным.
 
    В ходе судебного заседания истец уточнил, что  правовым обоснованием взыскания убытков является  четвертый абзац части 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ
 
    Обозначенная истцом в иске ситуация предусмотрена законодателем в статье 397 Гражданского кодекса РФ.
 
    Согласно указанной норме права, в случае неисполнения должником обязательства выполнить в пользу кредитора определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе  в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора и существа обстоятельства, и потребовать  от должника возмещения понесенных необходимых расходов и другие убытки.
 
    Согласно статье 723 Гражданского кодекса РФ, в случаях , когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшающим результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от  подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранения недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда  (статья 397 Кодекса).
 
    Статьи  15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают ответственность  в виде возмещения убытков при  неисполнении и ненадлежащем исполнении обязательств, возникших из договора.
 
    Убытки являются одной из мер гражданско-правовой ответственности.
 
    Возмещение убытков – один из способов защиты нарушенных гражданских прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).
 
    Убытки определяются в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.
 
    Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков  в меньшем размере.  Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести  для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при  обычных условиях  гражданского оборота, если  бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
 
    По искам заказчика о взыскании убытков в предмет доказывания входят следующие обстоятельства:
 
    1.                                   наличие заявленного заказчиком отказа от исполнения договора и получения последнего подрядчиком;
 
    2.                                   наличия оснований, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 715, пунктом 3 статьи 723 Кодекса для отказа от исполнения договора;
 
    3.                                   наличия убытков;
 
    4.                                   причинная связь между нарушением обязательства по договору подряда и возникшими убытками;
 
    5.                                   размер убытков               
 
    Следует отметить , что представитель истца пояснил в судебном заседании что спорный договор подряда считает действительным и  действующим, отказа  от договора или его прекращения не было  (протокол судебного заседания от  04.06.2009).
 
    Таким образом, доказательств расторжения спорного договора, и тем самым приобретение права требовать возмещения причиненных убытков, истец не представил.
 
    В соответствии с пунктом 1.1.спорного договора  подрядчик обязан был выполнить работы по объекту ПС1 ТЦ Петровский. Определенный и не вызывающий разногласий у сторон предмет договора, как указывалось выше, согласован не был. По сообщению сторон к договору был составлен Протокол согласования договорной цены (2 этап). Согласно данному Протоколу такие виды работ как установка стальной трубы под электрический кабель , обеспечение гладкой поверхности, предназначенной под отделку, при бетонировании вертикальных стенок  и обеспечение вертикальности стены  определены сторонами не были. Требования истца по выполнению или невыполнению данного вида работ не основаны на условиях  спорного договора.
 
    Основным доказательством, представленным  истцом в обоснование  некачественно выполненных истцом работ является Акт  выявленных несоответствий  качества материалов и работ  и отклонений от проектно-сметной документации от 13.08.2008 года ( далее Акт от 13.08.2008, спорный акт).
 
    Истец не представил доказательств, что указанные в Акте работы как невыполненные ответчиком, были с последним согласованы и   Общество  «РосСервис» обязалось из выполнить.
 
    Согласно пояснениям  в ходе рассмотрения иска директора ООО « РосСервис» Виноградова Юрия Александровича , Общество «РосСервис» готово было выполнить данные работы дополнительно при условии выполнения Заказчиком встречных обязательств по оплате уже выполненных работ.
 
    Иных доказательств о наличии недостатков  в выполненных ответчиком работах, истцом не представлено.
 
    Материалы дела располагают  представленным ответчиком в материалы дела актом   без номера от 16 июня 2008 года , согласно которому ответчик сдал, а истец принял выполнение работ на общую сумму 828 791 рубль 03 копейки на объекте гостевая парковка у ТД Петровский.
 
    Данный акт выполненных работ был подписан представителем истца -заместителем директора по строительству Сыколовым Федором Сергеевичем. В судебном заседании представители истца привели довод о том, что Сыколов Ф.С. не имел полномочий на приемку выполненных работ по спорному акту от 16.06.2008 и приемка могла быть осуществлена только директором Общества. Данный довод истца не подтверждаются материалами дела.
 
    Сыколов Федор Сергеевич является заместителем директора по
строительству и в силу своего должностного положения  ( должностная инструкция от 02.06.2008 года) ,его исключительной сферой деятельности является  обеспечение  планирования и организации производственной деятельности предприятия по вопросам капитального строительства. Обладая специальными знаниями в области строительства заместитель  директора по строительству согласовывает  организационно-распорядительные документы по вопросам, входящим в его  функциональные обязанности  (  раздел 6 указанной Инструкции).  Кроме того, по сообщению обеих сторон Сыколов  Федор Сергеевич осуществлял технический надзор при выполнении работ подрядчиком.
 
    Суд полагает, что заместитель директора по строительству Сыколов Ф.С. является уполномоченным представителем заказчика , что подтверждается в том числе актами освидетельствования скрытых работ, которые  также  скреплял своей подписью Сыколов Ф.С. в период выполнения
подрядчиком работ, а именно:
 
    -Акт освидетельствования скрытых работ от 24.04.2008 г. за период с 17.04.2008 по 24.04.2008  по выполнению устройства основания под монолитную плиту ;
 
    -Акт освидетельствования скрытых работ от 30.04.2008 г. за период с 19.04.2008 по 30.04.2008  по выполнению укладки арматурной сетки и закрепления каркаса ;
 
    -Исполнительная схема по устройству анкеров и армированию;
 
    -Исполнительная схема по устройству монолитной плиты и вертикальной подпорки стенки .
 
    О фальсификации  акта приемки выполненных работ  от  16.06.2008 года  ответчик  не  заявил, надлежащими доказательствами  его не оспорил. Отсутствие печати  на данном акте правового значения не имеет.
 
    Согласно Акту  приемки выполненных работ   от 16.06.2008 года , ответчиком выполнены  , а истцом приняты   работы на сумму 828791 рубль 03 копейки  на объекте гостевая парковка у ТД Петровский. Однозначно сделать вывод , что  объект- гостевая парковка у ТД Петровский и является  тем объектом, который предусмотрен в договоре № 7 от 19.03.2008 года - ПС 1 ТЦ Петровский,   не представляется возможным. Убедительных доказательств идентичности  данных объектов в материалы дела не представлено.
 
    Истцом не доказан  сам факт нарушения ответчиком обязательств по  спорному, так как обязательства, на ненадлежащее исполнение которых ссылается истец, не были предметом договора между спорящими сторонами, доказательств, что на ответчика возложены  обязательства по выполнению указанных в Акте работ не предоставлено.
 
    Истцом не доказан и размер убытков.
 
    Истцом в обоснование суммы убытков представлен документ, названный  Локальная смета № 1 ( далее спорная смета) на устранение брака и  выполнение  невыполненных работ   ООО « РосСервис» по договору № 7 от 19.03.2008  на объекте  Гостевая стоянка ТД Петровский  на сумму 913532 рубля.  Указанный документ составлен  предпринимателем  Куреповым  В.В.
 
    Указанная смета не является надлежащим доказательством в силу следующего.          Смета составлена лицом, не имеющим специального разрешения на осуществление данного вида работ, подлежащих в соответствии с требованиями Закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», обязательному лицензированию. Представленная в материалы дела копия лицензии от 14.11.2001   на Карепова В.В. не является доказательством того, что данное лицо вправе составлять сметную документацию на строительство сооружений. Срок действия лицензии истек 14.11.2004 года, вид работ в лицензии - технологический и строительный инжиниринг (технический надзор, эксплуатация объекта в гарантийный период). Документ, составленный лицом, не имеющим специального разрешения на данный вид деятельности, не может служить доказательством расчета причиненных убытков. Кроме того, локальная смета № 1 не является документом, подтверждающим ненадлежащее качество выполненных работ, и не является экспертным заключением.
 
    Суд считает  необходимым отдельно обратить внимание, на отмеченное выше обстоятельство о недоказанности идентичности объекта - гостевая парковка у ТД Петровский и объекта - ПС 1 ТЦ Петровский .
 
    Истцом не доказана причинно-следственная связь между ненадлежащим
исполнением ответчиком обязательств по договору и возможными убытками.
 
    В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекс РФ в случае неисполнения должником обязательств кредитор вправе поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену. Представленная локальная смета № 1 на сумму 913532 рубля нарушает установленный принцип разумности цены. Так, общая цена спорного договора составляет 1 213 289 рублей. Истец предоставляет смету на устранение недостатков выполненных работ на сумму практически равную общей цене  самого договора - 913 532  рубля. В данную смету, включены виды работ, не предусмотренные  спорным договором, а именно:
 
    1.Прокладка трубопроводов из стальных водогазопроводных  неоцинкованных труб д. 25 мм
 
    2.     Заделка штроб
 
    3.     Заделка штроб добавлять или исключать к норме 11-01-011-03
 
    4.  Сверление кольцевыми алмазными сверлами в ж/б конструкциях с применением охлаждающей жидкости вертикальных отверстий глубиной 200 мм д. 20 мм
 
    5.         Изготовление стойки светильников ССВ1
 
    6.         Установка стоек светильников ССВ1
 
    7.         Оштукатуривание поверхностей цементно-известковым или цементным раствором по камню и бетону: высококачественное стен
 
    8.         Шпатлевание стен за 2 раза.
 
    Таким образом, истец  в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не доказал ни одного из вышеперечисленных элементов, необходимых для доказывания заявленных в иске убытков.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 329, статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), определенной законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.
 
    Требование истца о взыскании неустойки ( при условии признания спорного договора заключенным)  является производным  от требования  о взыскании убытков и   является необоснованным по причине недоказанности основного требования о наличии самих  убытков. Кроме того,  сторонами в пункте 6.2 спорного договора оговорена   обязанность  оплатить работу по устранению дефектов и предусмотрена ответственность в виде неустойки  за неоплату счета. Доказательств выполнения работ по устранению дефектов  в работе ответчика, равно как и наличие самих  дефектов как таковых, а также доказательств  вручения  ответчику счета для его оплаты,  истец не представил.
 
    Правовые основания для удовлетворения требования о взыскании заявленной неустойки отсутствуют.
 
    Судом при вынесении настоящего решения учтено, что истец при предъявлении настоящего иска уплатил государственную пошлину в сумме 17705 рублей 60 копеек, 16864 рубля 44 копейки из которых суд относит на истца ввиду неправомерности заявленных  требований , а  841 рубль 16 копеек подлежат возврату истцу в связи с частичным отказом от иска на основании пункта 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ и статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
 
    Руководствуясь статьями 110, 150 (пункт 4 части 1), 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ,  суд первой инстанции
 
РЕШИЛ:
 
    Производство по делу в части взыскания с ООО « РосСервис»  58 965 рублей 85 копеек прекратить.
 
    В остальной части иска отказать.
 
    Возвратить   Обществу с ограниченной ответственностью  фирма « РОССЫ» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме   841 рубль 16 копеек.
 
    Решение может быть обжаловано  в течение месяца со дня принятия во 2 Арбитражный  апелляционный суд  в городе Кирове (статья 259 АПК РФ).
 
    На вступившее в законную силу решение суда  может быть подана кассационная жалоба в суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения (статья 276 АПК РФ).
 
    В срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по данному делу, может быть подано заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  (статья 292 АПК РФ). 
 
 
Судья:                                                      О.В. Лопухина