Решение от 25 мая 2009 года №А17-1982/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ
    ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
     
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Иваново                                                                  Дело № А17-1982/2008
 
    05-20
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2009г. Полный текст решения изготовлен  25 мая 2009 года.                                                                                                    
 
 
    Арбитражный суд Ивановской области в лице председательствующего судьи Кочешковой М.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Скокан К.А., рассмотрев в судебном заседании  в помещении арбитражного суда: г. Иваново, ул. Б. Хмельницкого, д. 59 «б», дело по заявлению открытого акционерного общества «Кинешемский речной порт» к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ивановской области о признании частично незаконными Решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области от 07.03.08 г. № 7, Требования Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области от 23.05.08 г. № 271 при участии представителей сторон: от заявителя – Андрияновой Ю.В. (доверенность от 08.08.2008г.), от ответчика – Аферовой О.В. (доверенность от 27.01.09г.), Буреевой О.И. (доверенность от 18.05.09 г.), Сергеевой О.В. (доверенность от 11.08.08г.),  
 
    установил:
 
    Открытое акционерное общество «Кинешемский речной порт» (далее – ОАО «Кинешемский речной порт», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ивановской области (далее – МИ ФНС, налоговый орган) о признании незаконными Решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области от 07.03.08 г. № 7 в части (с учетом уточнения заявления в порядке статьи 49 АПК РФ) доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., начисления пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 28 933 руб. 22 коп., по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 666 770 руб. 61 коп.; Требования Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области № 271 от 23.05.2008г. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп., штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 28 933 руб. 22 коп., штраф за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 666 770 руб. 61 коп.
 
    Определением суда от 11.06.2008г. заявление ОАО «Кинешемский речной порт» принято к производству, по нему возбуждено арбитражное дело №А17-1982/2008. Определением Арбитражного суда от 01.09.08г. производство по делу приостанавливалось до рассмотрения вышестоящими судебными инстанциями аналогичных дел, определением суда от 01.04.09г. производство по делу  возобновлено.
 
    В судебных заседаниях представитель ОАО «Кинешемский речной порт» поддержал заявленные  требования по следующим основаниям.
 
    В обоснование заявленных требований Общество сослалось на неправильное применение налоговой инспекцией положений статей 169, 172, 173 Налогового кодекса РФ, ст. ст. 539, 543 Гражданского кодекса РФ.
 
    По мнению заявителя, поскольку ОАО «Кинешемский речной порт» оплачивало счета-фактуры, выставленные обслуживающими организациями – ОАО «Кинешемская горордская электросеть» (далее – «Кинешемская горэлектросеть»), Кинешемское муниципальное предприятие «Объединение коммунального хозяйства» (далее - «КМП ОКХ»); полученные услуги использовало для осуществления облагаемых налогом на добавленную стоимость операций, в том числе, по предоставлению имущества в аренду, то предъявление к вычету сумм НДС с указанных операций является правомерным.
 
    Также заявитель считает неправомерным привлечение его к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ. Не перечисленный в бюджет налог на доходы физических лиц, не перечисленный Обществом в 2005 и 2006 годах, перечислен им в бюджет в течении 2007 года, то есть до начала выездной налоговой проверки. Установленный при поведении выездной налоговой проверки факт несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ не является основанием для привлечения налогового агента к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.  
 
    Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Ивановской области в судебном заседании требования ОАО «Кинешемский речной порт» отклонила по следующим основаниям.
 
    Налогоплательщик не имеет права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость при отсутствии объекта налогообложения, поскольку приобретенные у «Кинешемской горэлектросети», «КМП ОКХ» электроэнергия и коммунальные услуги не использовало в производственной деятельности, а передавало своим арендаторам, а возмещение затрат арендодателя на подачу электроэнергии и коммунальных платежей не считается операцией по реализации услуг для целей исчисления НДС.
 
    К налоговой ответственности по статье 123 НК РФ Общество привлечено правомерно, так как в 2005 и 2006 годах (в проверяемом периоде) не перечислило в бюджет удержанный с работников НДФЛ. То обстоятельство, что налог перечислен в бюджет в 2007 году, не освобождает налогового агента от ответственности по статье 123 НК РФ. 
 
    Заслушав представителей сторон, изучив представленные  документы, арбитражный суд установил.
 
    Как видно из материалов дела, МИ ФНС была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период 2004, 2005 и 2006г. По материалам данной проверки 16.01.2008 г. был вынесен акт выездной налоговой проверки № 2. Заявитель не согласившись с актом налогового органа представил свои возражения.
 
    Инспекция, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя вынесла оспариваемое решение, которым, в том числе, привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 28 933 руб. 22 коп., по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 666 770 руб. 61 коп.; предложила уплатить недоимку по НДС в размере 195871,36 руб., начислила пени по НДС в сумме 61 740,45 руб.
 
    По оспариваемому заявителем эпизоду по НДС налоговый орган сделал вывод, что поскольку согласно договорам аренды помещений расходы арендодателя - ОАО "Кинешемский речной порт» по электроэнергии и коммунальным платежам не включаются в стоимость арендной платы и перечисляются арендаторами в порядке возмещения расходов с НДС, то у арендодателя - ОАО "Кинешемский речной порт" отсутствуют основания для возмещения НДС по этим услугам по счетам-фактурам, выставленным Обществу обслуживающими организациями – «Кинешемская горэлектросеть» и КМП ОКХ». Кроме того, как указано в решении налогового органа, в случае необоснованного выставления сумм НДС в соответствии с положениями пункта 5 статьи 173 НК РФ ОАО «Кинешемский речной порт» обязано перечислить налог в бюджет в полном объеме, как необоснованно полученный.
 
    Не согласившись в выводами МИ ФНС, ОАО «Кинешемский речной порт» просит признать вынесенные решение и требование налогового органа об уплате оспариваемых в решении сумм налога, пени и штрафов частично незаконными.
 
    Оценив представленные по делу доказательства, арбитражный суд пришел к заключению об удовлетворении заявления ОАО «Кинешемский речной порт» по следующим основаниям. 
 
    ОАО «Кинешемский речной порт» заключило договоры с поставщиками электроэнергии и коммунальных услуг - № 7 от 28.02.2001 г. – с «Кинешемской горэлектросетью», № 21-Н от 26.12.2000г. и № 12 от 14.01.2003г. – с «КМП ОКХ». Указанные договоры действовали и в проверяемый период. Вышеуказанные организации продавали Обществу электороэнергию и коммунальные услуги, в порядке статьи 169 НК РФ выставляли Обществу счета-фактуры на оплату услуг, в том числе, налога на добавленную стоимость.  К оформлению счетов-фактур от «Кинешемской горэлектросети» и «КМП ОКХ», их отражению в учете Общества налоговый орган претензий не имеет. Полученные «Кинешемской горэлектросети» и «КМП ОКХ» услуги, а также НДС, указанный в счетах-фактурах, Обществом полностью оплачен, что также не оспаривается МИ ФНС. В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ по указанным сделками Обществом применен налоговый вычет по НДС.
 
    Часть полученных от «Кинешемской горэлектросети» и «КМП ОКХ» электроэнергии и коммунальных услуг Общество использовало в производственной деятельности, часть – в деятельности по сдаче имущества в аренду.   
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.
 
    В силу статьи 616 ГК РФ на арендатора (нанимателя) возлагается обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе оплачивать коммунальные услуги, если иное не предусмотрено законом или договором аренды.
 
    Исходя из положений статей 611 и 616 ГК РФ расходы (затраты) по оплате коммунальных платежей, в том числе расходы по технической эксплуатации инженерных сетей здания, расходы на электро-, тепло-, водоснабжение, канализацию и содержание вспомогательных помещений, расходы на страхование зданий и иные расходы несет в соответствии с условиями договора аренды арендодатель или арендатор.
 
    ОАО «Кинешемский речной порт» часть принадлежащих ему на праве собственности нежилых помещений в проверяемый период сдавало в аренду ряду организаций. В договорах аренды предусмотрено, что арендаторы уплачивают Обществу (арендодателю) арендную плату и возмещение стоимости коммунальных услуг, то есть арендная плата состоит из фиксированной арендной платы, рассчитываемой исходя из количества квадратных метров арендуемой площади и переменной арендной платы, величина которой определяется ежемесячно, исходя из фактически потребленных арендатором услуг по электроснабжению и коммунальных услуг.
 
    Общество выставляло арендаторам счета-фактуры, в том числе, на стоимость потребленных ими электроэнергии и коммунальных услуг, с выделением налога на добавленную стоимость. Стоимость услуг и НДС арендаторами оплачены в полном объеме. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Довод МИ ФНС о том, что ОАО «Кинешемский речной порт» не имеет права на применение налогового вычета по НДС со стоимости закупленных у «Кинешемской горэлектросети» и «КМП ОКХ» и впоследствии перепроданных арендаторам электроэнергии и коммунальных платежей, так как отсутствует объект налогообложения НДС по причине того, что Общество не может выступать поставщиком электроэнергии и коммунальных услуг, поскольку само выступает в роли покупателя (абонента), не соответствует действующему законодательству..   
 
    В статье 539 ГК РФ указано, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
 
    В силу статьи 545 ГК РФ абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.
 
    Факты приобретения ОАО «Кинешемский речной порт» электроэнергии и коммунальных услуг и их последующая продажа арендаторам налоговым органом не оспариваются.
 
    В соответствии со статьей 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
 
    Согласно статье 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом для целей налогообложения реализацией товаров (работ, услуг) признается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанных услуг.
 
    В силу пункта 1 статьи 39 и пункта 1 статьи 146 НК РФ операции по реализации Обществом арендаторам электроэнергии и коммунальных услуг подлежат обложению НДС; в счетах-фактурах в качестве поставщика Общество правомерно указывало себя,  в порядке статьи 169 НК РФ обоснованно выставило арендаторам счета-фактуры с учетом НДС на оплату фактически потребленной им электроэнергии и коммунальных услуг.
 
    Поскольку Общество сдавало в аренду нежилые помещения для использования их арендаторами в качестве офисов, реальное использование предмета аренды без потребления электроэнергии и коммунальных услуг не представляется возможным, данные расходы фактически являются составляющей арендной платы.
 
    Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.
 
    На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Порядок применения налоговых вычетов предусмотрен в статье 172 НК РФ.
 
    В соответствии с положениями приведенных норм условиями, необходимыми для применения налоговых вычетов являются: получение товара и его оприходование; оплата товара с учетом налога на добавленную стоимость; наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ; приобретение товара в производственных целях (для осуществления операций, признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимость) или для перепродажи.
 
    Таким образом, Обществом выполнены все условия для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость: налогоплательщик получил электроэнергию и коммунальные услуги от «Кинешемской горэлектросети» и «КМП ОКХ», оплатил их с учетом налога на добавленную стоимость и предъявил налог к вычету по счетам-фактурам, оформленным надлежащим образом. При этом Общество приобретало электроэнергию и коммунальные услуги для обеспечения объектов, находящихся в собственности Общества, в том числе, переданных им в аренду своим арендаторам.
 
    Выставление Обществом счетов-фактур на оплату электроэнергии и коммунальных услуг своим арендаторам не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства, следовательно применение налоговым органом к Обществу пункта 5 статьи 173 НК РФ неправомерно.
 
    Учитывая изложенное, оснований для признания примененного ОАО «Кинешемский речной порт» налогового вычета по НДС в сумме 195 871,36 руб. неправомерным не имеется. Следовательно, оснований для начисления пени за  несвоевременную уплату НДС и привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату НДС также не имеется.
 
    Привлечение ОАО «Кинешемский речной порт» к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 666 770 руб. 61 коп. не соответствует нормам действующего законодательства.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.
 
    Согласно пункта 1 статьи 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.
 
    Ответственность налоговых агентов установлена в статье 123 НК РФ, согласно которой неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.
 
    В силу статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.
 
    Статьей 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.
 
    Объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 НК РФ, является неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога.
 
    При этом сам по себе факт несвоевременной уплаты налога не образует состава вменяемого Обществу правонарушения.
 
    Судом установлено и материалами дела подтверждено, что до составления инспекцией акта проверки от 16.01.2008г. № 2 и вынесения решения от 07.03.2008г. № 7 задолженность по налогу на доходы физических лиц за 2005 и 2006 годы перечислена Обществом в бюджет в течение 2007 года.
 
    Следовательно, в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ.
 
    Таким образом, оспариваемое решение МИ ФНС в части привлечения Общества к ответственности, предусмотренной статье 123 НК РФ является незаконным.
 
    Согласно пунктам 1 и 2 статьи 69 НК РФ, требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.
 
    Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.
 
    Учитывая, что Решение МИ ФНС № 5 по Ивановской области № 7 от 07.03.2008г.  в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., начисления пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 28 933 руб. 22 коп., по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 666 770 руб. 61 коп. признано судом незаконным, то есть недоимки по НДС, пени и штрафам, указанным выше Общество не имеет, Требование Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области № 271 от 23.05.2008г. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп., штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 28 933 руб. 22 коп., штраф за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 666 770 руб. 61 коп. также признается судом незаконным.
 
 
    Госпошлина по делу составляет 5 000 руб. и подлежит отнесению на ответчика.
 
    В соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, в связи с освобождением налогового органа от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина возвращается заявителю из федерального бюджета.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201, 257, 273, 292 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    1.      Заявление открытого акционерного общества «Кинешемский речной порт» удовлетворить.
 
    2.      Решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области № 7 от 07.03.2008г.  в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., начисления пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 28 933 руб. 22 коп., по статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 666 770 руб. 61 коп., а также Требование Межрайонной ИФНС России № 5 по Ивановской области № 271 от 23.05.2008г. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 195 871 руб. 34 коп., пени за его несвоевременную уплату в сумме 61 740 руб. 45 коп., штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 28 933 руб. 22 коп., штраф за неправомерное неполное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 666 770 руб. 61 коп. признать незаконными.
 
    3.      Расходы по госпошлине по делу отнести на ответчика.
 
    4.      Возвратить открытому акционерному обществу «Кинешемский речной порт», юридический адрес: г. Кинешма, ул. ул. М. Горького, д. 2, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 000 руб. Выдать справку.
 
    5.      Определение Арбитражного суда Ивановской области от 17 июня 2008 года о приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта признать утратившим силу.
 
    6.      В соответствии со статьями 257-259 АПК РФ на настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в течение месяца после принятия решения во Второй арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Ивановской области. В соответствии со статьями 273-276 АПК РФ настоящее решение в течение двух месяцев со дня вступления в силу может быть обжаловано в кассационную инстанцию суда. Кассационная жалоба подается в Федеральный Арбитражный суд Волго-Вятского округа г. Нижний Новгород, через Арбитражный суд Ивановской области. В соответствии со статьей 292 АПК РФ вступившее в законную силу решение может быть пересмотрено в порядке надзора. Заявление о пересмотре в порядке надзора судебного акта может быть подано в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта.
 
 
    
 
    Судья                                                                    М.В. Кочешкова