Решение от 29 июля 2014 года №А16-559/2014

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЕВРЕЙСКОЙ АВТОНОМНОЙ ОБЛАСТИ
 
Театральный переулок, дом 10, г. Биробиджан, Еврейская автономная область, 679016
 
E-mail: info@eao.arbitr.ru, сайт: http://eao.arbitr.ru, тел./факс: (42622) 2-37-98
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
    г. Биробиджан                                                                                             Дело № А16-559/2014
 
    29 июля 2014года
 
Резолютивная часть решения оглашена 22.07.2014.
 
В полном объеме решение изготовлено 29.07.2014.
 
 
    Арбитражный суд Еврейской автономной области в составе судьи Баловой Е.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фогель Е.А.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваятель"(г. Хабаровск, ОГРН 1122724000959, ИНН 2724160411), общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис"(г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 1057900069259, ИНН 7901527050)
 
    к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области(г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980)
 
    о признании недействительным решения от 10.04.2014 по делу № 2/04-2014,
 
    заинтересованные лица: главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу (г. Хабаровск, ИНН 2700001797, ОГРН 1022701295198); ООО "Масис" (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ИНН 7901529554, ОГРН 1067901013091); управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ИНН 7900001828, ОГРН 1027900511209),    
 
    при участии представителей:
 
    от заявителей ООО "Ваятель" – Дячука В.В. (на основании доверенности от 01.06.2014 № 32), ООО "Стройтехсервис" – Егунова Е.В. (на основании доверенности от 25.03.2014);
 
    от антимонопольного органа – Балобанова П.В. (на основании доверенности от 09.01.2014 № 7); 
 
    от заинтересованного лица - ООО "Масис" – Гуляева Г.Г. (на основании доверенности от 30.06.2014),
 
у с т а н о в и л:
 
    общество с ограниченной ответственностью "Ваятель"(далее – ООО «Ваятель») обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области(далее – УФАС по ЕАО, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10.04.2014 по делу № 2/04-2014.
 
    В заявлении ООО «Ваятель» ссылается на отсутствие нарушений при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Строительство 40-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан», расположенному по адресу: ЕАО, г. Биробиджан, 58 м на юго-восток от дома № 8 по ул. Парковой. По мнению заявителя, из аудиозаписи разговора между некими лицами, изъятой в ходе оперативно-розыскных мероприятий, невозможно установить ни о каком объекте идет речь, ни о каком периоде времени; утверждение УФАС по ЕАО о том, что данный разговор имеет место между представителями ООО «Ваятель», общества с ограниченной ответственностью «Масис» (далее - ООО «Масис») и общества с ограниченной ответственностью ООО «Стройтехсервис» (далее - ООО «Стройтехсервис»), носит вероятностный характер и не может быть надлежащим доказательством наличия соглашения между указанными лицами. Упоминание ООО «Масис» в разговоре не соотносится с другими участниками аукциона и самим аукционом. В нарушение положений части 1 статьи 40, части 3 статьи 41, частей 4, 6 статьи 45, части 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выводы антимонопольного органа о доходе ООО «Ваятель» в размере полной цены контракта не мотивированы.
 
    Определением суда от 07.05.2014 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу (далее – ГУ МВД России по ДФО), ООО "Стройтехсервис", ООО "Масис" и управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области (далее – управление архитектуры, заказчик).
 
    ООО «СТС» также обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к УФАС по ЕАО о признании недействительным решения от 15.04.2014 № 4-900.
 
    В заявлении ООО «СТС» указывает на неправомерность вывода антимонопольного органа, основанного на справке ГУ МВД России по ДФО, о том, что действия ООО «Ваятель», ООО «Масис» и ООО «СТС», а также итог аукциона являются результатом достигнутого между обществами соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Заявитель полагает, что указанная справка является недопустимым доказательством, добытым с нарушением требований статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ).
 
    Определением суда от 07.05.2014 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: ГУ МВД России по ДФО, ООО "Ваятель", ООО "Масис" и управление архитектуры.   
 
    В предварительном судебном заседании 01.07.2014 представитель ООО «Ваятель» уточнил дату оспариваемого решения, ссылаясь на то, что ошибочно указал в заявлении дату оглашения резолютивной части решения – 10.04.2014, и просил признать недействительным решение УФАС по ЕАО от 15.04.2014 № 4-900.
 
    Определением от 01.07.2014 суд удовлетворил ходатайство антимонопольного органа и, в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединил дела №№ А16-564/2014 и А16-559/2014 в одно производство, поскольку они связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований.
 
    В отзыве на антимонопольный орган указал, что вывод о достижении соглашения между участниками торгов о наличии и фактической реализации антиконкурентного соглашения сделан Комиссией Еврейского УФАС России на основании анализа их поведения на торгах. Поскольку заявки участники торгов не отозвали, следовательно, были намерены принимать участие в аукционе. Из протокола подведения итогов аукциона следует, что в момент проведения аукциона 08.04.2014 за период с 09:01:41 до 09:03:14, т.е. за две минуты, участники аукциона совершили следующие действия: ООО «Масис» - предложение 120 200 736,20 рубля, ООО «Ваятель» - предложение 119596 712,40 рубля, ООО «СТС» не направило предложение. ООО «СТС», не сделав ни одного ценового предложения, фактически отказалось от конкурентной борьбы. Поскольку не было второго и следующих предложений от ООО «Масис», ООО «Ваятель» получил право на заключение госконтракта по цене лишь на 1 208 047,60 рубля ниже начальной (максимальной) цены, что составляет лишь 1% от начальной (максимальной) цены контракта. По мнению УФАС по ЕАО, справка об исследовании предметов и документов от 03.03.2014, содержащая стенограмму аудиозаписи, изъятой сотрудниками ГУ МВД России по ДФО в ходе оперативно-розыскных мероприятий, позволяет четко определить круг лиц, участвующих в разговоре (Общая часть справки), а также алгоритм их поведения на торгах (стр. 10, 12 справки). Записи на диске формата CD-R258170 BE9720, представленном ГУ МВД России по ДФО, не положены в основу оспариваемого решения, а лишь подтверждают сделанные на основе анализа поведения участников торгов на аукционе (протоколы №№ 1, 2) выводы о заключении участниками аукциона устного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.
 
    ГУ МВД России по ДФО и управление архитектуры, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не направили в судебное заседание своего представителя.
 
    На основании части 2 статьи 200 АПК РФ, суд рассмотрел дело без участия представителей заинтересованных лиц.                                                                                           
 
    В судебном заседании представители заявителей настаивали на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в своих заявлениях.                                                      
 
    Представитель антимонопольного органа не признал требования заявителей по основаниям, указанным в отзыве на заявление.                                                                                                                             
 
    Представитель ООО «Масис» в судебном заседании пояснил, что считает заявленные требования обоснованными, поскольку соглашения между участниками торгов не было.
 
    Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Из материалов дела следует, что управлением архитектуры 28.02.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ruразмещены извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту: «Строительство 4-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан» (извещение от 28.02.2013 № 0178200000613000003). Место выполнения работ: ЕАО, г. Биробиджан, 58 м на юго-восток от дома № 8 по ул. Парковой. Начальная (максимальная) цена контракта и ее обоснование: 120 804 760 рублей.
 
    Согласно части 1 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ), действовавшего в период проведения аукциона, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.
 
    В силу части 9 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме направляется участником размещения заказа оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих предусмотренные частями 4и 6настоящей статьи части заявки. Указанные электронные документы подаются одновременно.
 
    Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.04.2014 № 1 и письму оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 18.02.2014 № 603 для участия в аукционе поступило 4 заявки, одна из которых отозвана, три заявки: ООО «СТС» (4628178), ООО «Масис» (4650638) и ООО «Ваятель» (4659451) допущены к участию в аукционе.
 
    В соответствии с частью 18 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, вправе отозвать заявку на участие в открытом аукционе не позднее окончания срока подачи заявок, направив об этом уведомление оператору электронной площадки. В течение одного рабочего дня со дня поступления уведомления об отзыве заявки оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11настоящей статьи блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме участника размещения заказа в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе.
 
    Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.04.2013 № 2 ООО «СТС» не отозвало свою заявку и не приняло участие в аукционе, поскольку не направило свое предложение. Таким образом,  в  аукционе  приняли  участие
 
    ООО «Масис» с предложением 120 200 736,20 рубля и ООО «Ваятель» с предложением 119 596 712,40 рубля. Поскольку участники аукциона не сделали следующих шагов, победителем аукциона признан ООО «Ваятель», как предложивший наиболее низкую цену.
 
    Между заказчиком и ООО «Ваятель» 22.04.2013 заключен государственный контракт № 0178200000613000003-0178385-01 на выполнение работ по объекту «Строительство 40-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан».             Основанием для возбуждения дела № 2/04-2014 послужили материалы, поступившие в антимонопольный орган 06.03.2014 за вход. № 01/5-338 из ГУ МВД России по ДФО, по признакам нарушения ООО «Ваятель», ООО «Масис» и ООО «СТС» Закона о защите конкуренции, а именно: запрос в ЗАО «Сбербанк АСТ»; сведения об участниках аукциона, предоставленные ЗАО «Сбербанк АСТ»; сведения из ИФНС в отношении ООО «Ваятель», ООО «Масис» и ООО «СТС»; справка об исследовании от 03.03.2014 с приложением диска CD-R258170 BE9720. Согласно заключению по результатам контрольного мероприятия от 13.03.2014 № 79/05-017, проведенного антимонопольным органом выборочным методом, проверен 1 государственный заказ, размещенный путем проведения открытого аукциона в электронной форме, и установлено, что в действиях участников аукциона имеются признаки нарушения требований статьи 11.1 Закона о защите конкуренции. По результатам контрольного мероприятия предложено передать материалы проверки отделу антимонопольного контроля и рекламы Еврейского УФАС России. Предложить правоохранительным органам провести проверку смет, проектно-сметной документации, экспертного заключения на предмет завышения первоначальной максимальной цены контракта, а также провести проверку на предмет наличия переговоров заказчика с участниками торгов, так как первые части заявок перед проведением торгов предоставляются под номерами, что не позволяет установить наименования участников, подавших первые части заявок.
 
    Решением антимонопольного органа от 15.04.2014 по делу № 2/04-2014 участники аукциона признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к подержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме. Предписание об устранении нарушений не выдавалось, поскольку открытый аукцион состоялся, победитель определен, антиконкурентное соглашение между участниками аукциона реализовано. Материалы дела направлены в ГУ МВД России по ДФО, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Из текста оспариваемого решения следует, что в действиях участников аукциона имеются признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.Не согласившись с указанным решением, заявители оспорили его в судебном порядке.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 198АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В статье 13Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
 
    В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что аукцион проведен участниками формально, в их намерения не входило осуществление действий по состязательности, так как не было второго и следующих предложений от ООО «Масис» и отсутствовали предложения от ООО «СТС», что позволило ООО «Ваятель» получить право на заключение госконтракта по цене лишь на 1 208 047,60 рубля ниже начальной (максимальной) цены, что составляет лишь 1% от начальной (максимальной) цены контракта.
 
    В подтверждение указанных выводов УФАС по ЕАО ссылается на  материалы ГУ МВД России по ДФО - электронного носителя – диска формата CD-R258170 BE9720, на который 28.02.2014 сотрудниками органов внутренних дел скопирована с ноутбука марки “Samsung” звуковая информация (запись 013.amr2928 Кб создана 05.04.2013 в 13-16 час.; запись 014.amr447 Кб создана 05.04.2013 в 13-23 час.), изъятая в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и стенограмм указанных записей.
 
    Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
 
    В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
 
    В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «СТС» объяснил свое поведение на торгах тем, что инвестор – Дальневосточный филиал Коммерческого банка «УНИФИН» (ЗАО) отказал ему в предоставлении кредитной линии. Указанные обстоятельства подтверждается запросом ООО «СТС» от 01.03.2013 и ответом банка от 04.04.2013, приобщенными к материалами дела. Такое же объяснение дал в судебном заседании и представитель ООО «СТС».
 
    Не обосновал УФАС по ЕАО в чем именно заключается неправомерность поведения на торгах ООО «Масис», сделавшего в ходе аукциона всего один шаг.
 
    В судебном заседании не прослушивалась аудиозапись, поскольку все участники судебного заседания пояснили, что слушали эту запись в ходе разбирательства по делу № 2/04-2014, а также в связи с тем, что в деле имеется стенограмма записи.
 
    Судом принимаются доводы заявителей о том, что из указанной стенограммы невозможно установить участников разговора, а также о каком именно аукционе идет речь.
 
    Между тем, антимонопольный орган, ошибочно приняв за основу материалы оперативно-розыскных мероприятий, не исследовал и не установил объективную сторону вмененных участникам аукциона действий по соглашению, которые могли привести к поддержанию цены на торгах; не дал объективной оценки указанному ООО «СТС» обстоятельству; не проверил достоверность указанных обществом сведений; не указал в решении причину неубедительности представленных ООО «СТС» доказательств.
 
    Согласно части 2 статьи 84 УПК РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86настоящего Кодекса.
 
    В силу части 1 статьи 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
 
    В соответствии со статьей 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
 
    Материалы дела не содержат сведений о легализации результатов оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем, они не могут быть признаны допустимыми доказательствами.
 
    Следовательно, УФАС по ЕАО не доказал наличия антиконкурентного соглашения между участниками аукциона. При этом антимонопольным органом не проведен анализ товарного рынка, его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.
 
    При таких обстоятельствах, требования заявителей подлежат удовлетворению.
 
    В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные заявителями на уплату государственной пошлины, подлежат возмещению за счет проигравшей стороны.
 
    Так, ООО «СТС» платежными поручениями № 151 от 28.04.2014, № 164 от 08.05.2014 уплачено в доход федерального бюджета 4000 рублей государственной пошлины. ООО «Ваятель» также уплатило в доход федерального бюджета 4000 рублей, что подтверждается платежными поручениями №№ 199, 949 от 05.05.2014.
 
    Руководствуясь статьями 176, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
реШил:
 
    заявление общества с ограниченной ответственностью "Ваятель", общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис"удовлетворить.
 
    Признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной областиот 15.04.2014 № 4-900 полностью.
 
    Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной областив пользу общества с ограниченной ответственностью "Ваятель"4000 (Четыре тысячи) рублей в возмещение судебных расходов, понесенных на оплату государственной пошлины.
 
    Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной областив пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис"4000 (Четыре тысячи) рублей в возмещение судебных расходов, понесенных на оплату государственной пошлины.
 
    Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.
 
    Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решение (изготовления его в полном объеме).
 
    Если иное не предусмотрено АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.
 
    В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru. 
 
 
    Судья 
 
Е.В. Балова