Решение от 25 ноября 2013 года №А16-1115/2013

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЕВРЕЙСКОЙ АВТОНОМНОЙ ОБЛАСТИ
 
679016, ЕАО, г. Биробиджан, пер. Театральный, д. 10
 
E-mail: info@eao.arbitr.ru, сайт: http://eao.arbitr.ru/, факс (42622) 2-37-98
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Биробиджан                                                                             Дело № А16-1115/2013
 
 
    25 ноября 2013 г.                                           
 
 
Резолютивная часть решения объявлена 19.11.2013.
 
В полном объеме решение изготовлено 25.11.2013.
 
 
    Арбитражный суд Еврейской автономной области в составе судьи Баловой Е.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания     Фогель Е.А.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениюмуниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 12» (г. Биробиджан Еврейской автономной области)
 
    к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (г. Биробиджан Еврейской автономной области)
 
    о признании недействительным решения от 19.06.2013 по делу № 09/05 о нарушении антимонопольного законодательства,
 
 
    заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «ДТК-Хабаровск» (г. Хабаровск); мэрия города МО «Город Биробиджан» Еврейской автономной области (г. Биробиджан Еврейской автономной области),  
 
 
у с т а н о в и л:
 
    муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 12» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее – антимонопольный орган, УФАС по ЕАО) о признании недействительным решения от 19.06.2013 по делу № 09/05 о нарушении антимонопольного законодательства.
 
 
    Определением суда от 21.08.2013 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «ДТК-Хабаровск» (далее – ООО «ДТК-Хабаровск») и мэрия города МО «Город Биробиджан» Еврейской автономной области (далее – мэрия города). 
 
 
 
    В обоснование заявления учреждение указало, что определение в запросе котировок требований к упаковке молока, сметаны, творога и йогурта обусловлено значительным увеличением трудовых и временных затрат на приготовление блюд меню для питания детей, необходимостью выделения дополнительных специальных площадей для хранения молока и прочих молочных продуктов, увеличением количества проведения санитарных проб, увеличением затрат на приобретение молока и прочей молочной продукции за счет увеличения стоимости 1 литра молока и 1 килограмма сметаны и творога, увеличением естественной убыли продуктов при поставке молока и прочих молочных продуктов в мелкорозничной упаковке, необходимостью утилизации значительного объема использованной упаковки, что влечет увеличение затрат учреждения на утилизацию отходов. Кроме того, Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) не предусмотрено ограничений по включению в запрос котировок требований к упаковке товара, являющихся значимыми для заказчика. Требования к упаковке не создают какому-либо участнику запроса котировок или нескольким участникам запроса котировок преимущественных условий участия в запросе котировок. Учреждение также считает несостоятельными доводы антимонопольного органа о том, что заказчик должен был руководствоваться частью 3 статьи 35 Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» (далее – Технический регламент), поскольку молоко и молочные продукты используются заказчиком для приготовления блюд меню (в качестве сырья), а не для непосредственного употребления в пищу порциями. Более того, молоко сметана, йогурт не являются продуктами детского питания на молочной основе.  
 
 
    Антимонопольный орган в отзыве на заявление не признал требования учреждения, указав, что заказчиком установлены требования к упаковке молока и молочных продуктов, которые не предусмотрены нормативными правовыми актами и стандартами, что является нарушением части 2 статьи 45, пункта 4 статьи 43, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Кроме того, заказчик нарушил требования частей 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), совершив действия, которые привели к ограничению доступа к участию в запросе котировок на поставку во 2 квартале 2013 года молочных продуктов для нужд учреждения.
 
 
    Лица, участвующие в деле, своих представителей в суд не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.
 
 
    Суд, в силу части 2 статьи 200 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
 
 
    Изучив материалы дела, суд считает требования учреждения обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
 
    Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru мэрией города 05.03.2013 размещено извещение о проведении запроса котировок № 0178300000313000022 на поставку во 2 квартале 2013 года молочных продуктов для нужд учреждения.
 
    Согласно указанному извещению запрос котировок объявлен на поставку молока питьевого (цельного), йогурта, сметаны, творога жирного.
 
 
    В соответствии с документацией к поставке заявлены:
 
    - молоко питьевое цельное пастеризованное, в количестве 1440 литров, с массовой долей жира (далее – м.д.ж.) 2,5%, 3,2%, изготовленное из коровьего молока путем нормализации, поставка осуществляется в транспортной таре – в герметично закрытых металлических флягах;
 
    - йогурт в количестве 336 литров, с м.д.ж. не менее 2,5%, поставка осуществляется в герметично запаянной упаковке из комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки, предназначенных для изготовления тары под молочные продукты, емкостью не менее 0,2 литра в каждой;
 
    - сметана в количестве 104 кг, с м.д.ж. не более 15%, поставка осуществляется в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки, предназначенных для упаковывания пищевых продуктов, фасовка товара должна быть не более 10 кг;
 
    - творог жирный в количестве 234 кг, с м.д.ж. не более 9%, поставка осуществляется в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки, предназначенных для упаковывания пищевых продуктов, фасовка товара должна быть не менее 5 кг и не более 10 кг.
 
 
    Протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок от 14.03.2013 № 0178300000313000022-П решением котировочной комиссии к участию в запросе котировок допущены: ООО «Торговый дом «Биробиджан-молоко», ГП ЕАО «Биробиджан-молоко». Победителем признано ООО «Торговый дом «Биробиджан-молоко».
 
 
    ООО «ДТК-Хабаровск» 14.03.2013 обратилось в УФАС по ЕАО с жалобой, в которой указало на несоответствие требований котировочной документации действующему законодательству, а именно, Техническому регламенту, Санитарным правилам и нормам «СанПиН 2.3.4.551-96. 2.3.4. Предприятия пищевой и перерабатывающей промышленности (технологические процессы. Сырье). Производство молока и молочных продуктов. Санитарные правила и нормы» (утв. Постановлением Госкомсанэпиднадзора РФ от 04.10.1996 № 23) (далее - СанПиН 2.3.4.551-96), Закону о размещении заказов, Государственному стандарту РФ «ГОСТ Р 52096-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Творог. Технические условия» (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.06.2003 № 225-ст).
 
 
    Антимонопольным органом 10.06.2013 возбуждено дело № 09/05 по признакам нарушения учреждением частей 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
 
 
    По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом 27.06.2013 принято решение, которым учреждение признано нарушившим требования частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в том, что заказчиком в документации о проведении запроса котировок установлены требования к товару (поставщик должен осуществить поставку товара в транспортной таре – в герметично закрытых металлических флягах; в герметично запаянной упаковке из комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки; в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов, либо поливинилхлоридной пленки), которые влекут за собой ограничение конкуренции и ограничение доступа участников размещения заказа, занимающихся аналогичным видом деятельности.
 
 
    Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, учреждение оспорило его в судебном порядке.
 
 
    В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. При этом основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
 
 
    В оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на статья 35 Технического регламента, которой установлены требования к упаковке молока и продуктов его переработки. Молоко и продукты его переработки, предназначенные для реализации, должны быть расфасованы, упакованы в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности; продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться только расфасованными в герметичную упаковку.
 
 
    Статьей 36 Технического регламента установлено, что жидкие продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться в упаковке объемом не более чем 2 литра, пастообразные продукты детского питания - не более чем 200 граммов (для непосредственного употребления в пищу порциями); каждая упаковка продуктов переработки молока должна иметь маркировку, этикетку и при необходимости листок-вкладыш или ярлык, содержащие информацию для потребителей.
 
 
    Информация о других молочных продуктах, молочных составных продуктах, молокосодержащих продуктах детского питания, предназначенных для питания детей дошкольного возраста или детей школьного возраста, должна соответствовать требованиям, установленным частью 25 настоящей статьи, и требованиям нормативных и (или) технических документов, в соответствии с которыми производится такая молочная продукция и может быть проведена ее идентификация, установлено частью 30 статьи 36 Технического регламента.
 
 
    Санитарные требования к технологическим процессам установлены пунктами 12.24 и 12.27 СанПиН 2.3.4.551-96, в соответствии с этими требованиями, все детские молочные продукты должны выпускаться только в расфасованном виде в объемах, соответствующих одноразовому приему, сметана, творог и сырково-творожные изделия детским учреждениям должны поставляться только собственной выработки.
 
 
    В оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на нарушение названных норм, а так же на то, что молоко в металлических флягах не может считаться герметичной упаковкой, в связи с чем, приходит к выводу о нарушении заказчиком требования части 2 статьи 45, части 3.1 статьи 34, пункта 4 статьи 43 Федерального закона № 94-ФЗ, выразившиеся в установлении требований к товару (поставщик должен осуществить поставку товара в транспортной таре – в герметично закрытых металлических флягах; в герметично запаянной упаковке из комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки; в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов либо поливинилхлоридной пленки), которые влекут за собой ограничение конкуренции и ограничение доступа участников размещения заказа, занимающихся аналогичным видом деятельности.
 
 
    Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
 
 
    Кроме того, антимонопольный орган считает, что такой запрет согласуется с антимонопольными требованиями к торгам, предусмотренными частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.
 
 
    Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
 
 
    Пунктом 1 статьи 42 Закона о размещении заказов под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.
 
 
    Согласно пункту 4 статьи 43 Закона о размещении заказов, запрос котировок должен содержать сведения, в том числе о наименовании, характеристиках и количестве поставляемых товаров, наименовании, характеристиках и объеме выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Указанные требования устанавливаются в соответствии с частями 2.1 - 3.4 статьи 34 настоящего Федерального закона.
 
 
    Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
 
 
    Учитывая изложенное, суд считает, что заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок требования к размерам, фасовке и упаковке товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций (в рассматриваемом случае – организация процесса питания в дошкольном учреждении).
 
 
    При этом антимонопольный орган не наделен нормами действующего законодательства полномочиями определять потребности заказчика, равно как измерять их.
 
 
    Суд считает, что указание в запросе котировок требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требований к размерам, упаковке товара, и иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика предусмотрено законом и не влечет нарушение законодательства.
 
    Поскольку поставщиком молочной продукции могло выступить любое физическое либо юридическое лицо, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям котировочной документации и удовлетворяющее потребности заказчика, нарушений законодательства в действиях учреждения не усматривается.
 
 
    Указанная правовая позиция согласуется с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/2010, в соответствии с которой, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
 
 
    По смыслу положений статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о торгах условий, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 названного закона.
 
 
    Доказательств того, что установленные учреждением в запросе котировок требования повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, в том числе ООО «ДТК-Хабаровск», антимонопольным органом в материалы дела не представлено.
 
 
    На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что содержащиеся в запросе котировок сведения о товаре, соответствуют требованиям статьи 43 Закона о размещении заказов, а действия учреждения не свидетельствуют о нарушении им положений статьи 45 названного закона.
 
 
    Суд также считает несостоятельными доводы антимонопольного органа о том, что учреждением установлены требования к упаковке молочной продукции и поставке молока во флягах, которые не предусмотрены Техническим регламентом и стандартами в силу следующего.
 
 
    Как следует из материалов дела, а также из пояснений представителя заявителя, молоко, сметана, творог жирный, предназначенные для приготовления продуктов детского питания для детей дошкольного возраста, фактически используются учреждением для приготовления блюд путем переработки.
 
 
    СанПиНом 2.4.1.2660-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных учреждений» установлено, что молоко фляжное непастеризованное перед употреблением подлежит обязательному кипячению не более 2-3 минут. Кроме того, молоко следует хранить в той же таре, в которой оно поступило или в потребительской упаковке. Кроме того, СанПиНом 2.3.6.1079-01 «Санитарно-эпидемиологические требования, предъявленные к организации общественного питания, изготовлению и оборотности в них пищевых продуктов питания и продовольственного сырья», определено, что продукты следует хранить в таре производителя (бочки, ящики, фляги, бидоны и др.) при необходимости - перекладывают в чистую, промаркированную в соответствии с видом продукта производственную тару.
 
 
    Таким образом, предусмотрено упаковывание молока и продуктов его переработки, предназначенных для реализации в тару, к которой в соответствии с ГОСТ 17527-2003. Межгосударственный стандарт. «Упаковка. Термины и определения» относятся фляга, мешок, бутылка.
 
 
    Из анализа приведенных правовых норм следует, что запрет на поставку фляжного молока отсутствует, кроме того, нет требования использования для питания детей именно молока как продукта детского питания.
 
 
    Согласно СанПиН 2.4.1.2660-10, приготовление готовых блюд для организации питания детей дошкольных учреждений осуществляется пищеблоком учреждения, в соответствии со сборником рецептур и требованиями к технологическим процессам приготовления. Готовые блюда, непосредственно для питания детей, отпускаются порционно.
 
 
    Из котировочной документации видно, что учреждением предъявлены требования к качеству поставляемой молочной продукции, которые должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации к данному виду продукции. Нарушений норм Закона о размещении заказов в названной части судом так же не усматривается.
 
 
    Как следует из раздела 8 котировочной документации, учреждением установлены требования к размеру, упаковке, отгрузке товара, в соответствии с которыми товар должен быть расфасован, упакован в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности. Каждая упаковка товара должна иметь маркировку, этикетку и при необходимости листок-вкладыш или ярлык, содержащие информацию для потребителей, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей и требованиям Технического регламента (п. 8.3).
 
 
    Из пояснений представителя заявителя в предварительном судебном заседании следует, что поставляемые молоко, сметана и творог используются не как готовый продукт, а как продукт, подлежащий последующей переработке для приготовления блюд на молочной основе, подвергаются термической обработке в соответствующем температурном режиме, и в первоначальном виде в употребление в пищу не даются. Иного в материалы дела не представлено. Фасовка продуктов малого объема предназначена для разовой порции непосредственного употребления продукта.
 
 
    При таких обстоятельствах суд считает, что к заявленной заказчиком поставке молока и молочных продуктов, которые в последующем подлежат обязательной переработке, требования части 3 статьи 35 Технического регламента не применяются.
 
 
    Запрос котировок учреждения, в части предъявления требований к объему и таре поставляемых молочных продуктов, обусловлен особенностями юридического лица – дошкольное учреждение, и, с учетом особенностей организации процесса питания в детских садах, учреждением не допущено нарушений положений Закона о размещении заказов.
 
 
    При таких обстоятельствах, заявление учреждения подлежит удовлетворению.
 
 
    Судебные расходы, понесённые учреждением в виде уплаченной платежным поручением от 31.07.2013 № 1513848 государственной пошлины в размере 2000 рублей, на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу заявителя.
 
 
    Руководствуясь статьями 176, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
р е ш и л :
 
 
    заявлениемуниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 12» удовлетворить.
 
 
    Признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 27.06.2013 (резолютивная часть решения оглашена 19.06.2013) по делу № 09/05 о нарушении антимонопольного законодательства.
 
 
    Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980), расположенного по адресу: Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Постышева, д. 3, в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 12» (ОГРН 1117901001646, ИНН 7901538693) 2000 (Две тысячи) рублей судебных расходов, понесенных на оплату государственной пошлины.
 
 
    Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.
 
 
    Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
 
    Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решение (изготовления его в полном объеме).
 
 
    Если иное не предусмотрено АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
 
 
    Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.
 
 
    В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru. 
 
 
 
    Судья                                                                                                 Е.В. Балова