Дата принятия: 30 октября 2014г.
Номер документа: А15-1250/2014
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Махачкала
«30» октября 2014 года Дело№А15-1250/2014
Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2014 года
Полный текст решения изготовлен 30 октября 2014 года
Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Тагировой З.Т., при ведении протокола судебного заседания секретарем Абдулвагабовым М.М., с участием от заявителя - представителей Курбаналиева М.З. (доверенность от 01.01.2014 №12/17-14), Шабанова Р.Ш. (доверенность от 01.01.2014 №12/22-14/1), заинтересованного лица - представителя Магомедова А.М. (доверенность от 09.01.2013 №20-07/3), рассмотрев в открытом в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Дагестангазсервис» о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС России по РД от 14.03.2014 по делу №09А в части размера штрафа, превышающего 159 023 рубля 62 копейки,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Дагестангазсервис» (далее - ОАО«Дагестангазсервис», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 14.03.2014 по делу №09А о наложении штрафа по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в размере 10 373 383 рубля 75 копеек.
Определением суда от 30.04.2014 по заявлению общества возбуждено дело №А15-1250/2014.
Определением суда от 14.07.2014 производство по делу было приостановлено до получения заключения от Управления Ростехнадзора по Республике Дагестан по вопросу технологического процесса транспортировки газа по газораспредительным сетям в г.Кизилюрте.
Согласно заключению Управления Ростехнадзора по РД в функции ООО «Дагестангазсервис» входит содержание газопроводов, газового оборудования и всего хозяйства в исправном, безопасном состоянии и бесперебойная подача природного газа до потребителя.
Определением суда от 29.10.2014 в судебном заседании в присутствии представителей заявителя и заинтересованного лица возобновлено производство по делу №А15-1250/2014 и с их согласия назначено судебное заседание по рассмотрению данного дела по существу на 09 час.50 мин. 29.10.2014.
От заявителя в судебном заседании 29.10.2014 поступило уточнение требования по заявлению от 29.10.2014, заявитель просит суд признать незаконным и отменить постановление управления от 14.03.2014 №09А в части размера штрафа, превышающего 159 023 рубля 62 копейки.
Представители заявителя в судебном заседании требование по заявлению поддержали и просят суд признать незаконным и отменить постановление управления от 14.03.2014 по делу №09А в части размера штрафа, превышающего 159 023 рубля 62 копеек, ссылаясь на то, что штраф должен исчисляться исходя из совокупного размера выручки эксплуатационной газовой службы г.Кизилюрта (далее- ЭГС г.Кизилюрт) и с учетом двух смягчающих обстоятельств (правонарушение устранено до вынесения постановления о наложении штрафа, не имеется прибыль, имеются убытки).
Управление в отзыве на заявление и его представитель заявление не признали, просят суд отказать по приведенным в отзыве доводам.
Суд, выслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица, исследовав материалы дела и дополнительный материал, считает, что заявление подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела и решения управления от 11.07.2013 по делу №21, между ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (заказчик) и ООО «Дагестангазсервис» заключен договор возмездного оказания услуг по регулированию режимов газпотребления покупателей газа от 27.12.2011 №80-8-02529/12 со сроком действия с 01.01.2012 до 31.12.2012.
Согласно пункту 2.1 раздела П договора от 27.12.2011 №80-8-02529/12 исполнитель обязался по указанию заказчика на основании письменной заявки оказывать услуги по регулированию режимов газопотребления (ограничение и приостановление подачи газа) покупателей на территории Республики Дагестан, при нарушении покупателями сроков оплаты поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, установленных законом либо соглашением сторон (договором), а заказчик обязался оплачивать указанные услуги.
ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (поставщик) и ООО «Дагестангазсервис» (ГРО) 29.12.2012 заключили договор возмездного оказания услуг по транспортировке газа №80-8-0154/13 со сроком действия с 01.01.2013 до 31.12.2013.
Согласно пункту 2.1 раздела 2 названного выше договора (предмет договора) поставщик обязался подавать газ в сети ГРО на выходе ГРС газотранспортной организации ООО «Газпром трансгаз Махачкала» и на границах раздела газопроводов ОАО «Дагнефть» с газораспределительными сетями и оплачивать услугу по транспортировке газа, а ГРО -принимать и транспортировать газ по сетям газораспределения до границы сетей покупателей газа в согласованных объемах.
01.01.2013 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск»(поставщик) и ООО «ЖКХ Сервис» (покупатель) заключили договор поставки газа №12-27/00-0399/2013, согласно которому поставщик обязался поставлять с 01.01.2013 по 31.12.2013 газ природный и /или газ природный сухой отбензиненный, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать газ.
Согласно пункту 3.6 названного договора поставщик имеет право ограничения и /или полностью прекратить поставки газа покупателю в случае неоднократного )два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ.
21.02.2013 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» направило в адрес ООО «ЖКХ «Сервис» (г.Кизилюрт) далее- ЖКХ «Сервис») предупреждение №1-14-02/405-СШ о намеченном прекращении поставок газа в связи с образованием задолженности перед поставщиком (обществом) за поставленный природный газ по состоянию на 21.02.2013 в размере 4 422 376, 15 рублей. В этом предупреждении поставщик газа одновременно указал покупателю, что в случае не поступления денежных средств на его расчетный счет до 10.03.2013 последнему необходимо самостоятельно ограничить газопотребление, в противном случае поставка газа будет принудительно ограничена с 19.03.2013 на 50 процентов, а с 29.03.2013 - полностью прекращена.
В связи с непринятием ООО «ЖКХ «Сервис» в срок до 10.03.2013 мер, указанных в предупреждении о намеченном ограничении поставок газа от 21.02.2013 №1-14-02/405 СШ, ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» нарочно вручило директору ЖКХ «Сервис» извещение от 12.03.2013 №1-14-02/645-СШ о введении ограничения поставок газа с 10 час.00 мин. 19.03.2013 на 50%.
Письмо филиала ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» в Дагестане от 14.03.2013 №12-11/506-ЗК о проведении на основании договора возмездного оказания услуг (выполнения работ) мероприятий по 50% ограничению поставки газа ЖКХ «Сервис» с 10 час.00 мин. 19.03.2013 вручено нарочно ООО «Дагестангазсервис» 14.03.2013 (вх.№328).
15.03.2013 №17 на основании поступившего от филиала ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» в Дагестане письма от 14.03.2013 №12-11/506-ЗК главный инженер ООО «Дагестангазсервис» Джанакаев Р.С. направил начальнику Управления «Западная» Абукову У.У. факсограмму №17 о необходимости проведения мероприятий по 50% ограничению поставки газа ЖКХ «Сервис» с 10 час.00 мин. 19.03.2013.
20.03.2013 в 10 час.30 мин., как следует из акта об отключении газопотребляющего оборудования, подписанного мастером ЭГС г.Кизилюрта ООО «Дагестангазсервис» Ибрагимовым М.Х., инженером по учету газа Салаватовым Т.К., составленного в присутствии директора ЖКХ «Сервис», произведено отключение поступающего газа в котельную ЖКХ «Сервис» и опломбирование входной запорной арматуры 150мм (№ пломбы S018476).
ЖКХ «Сервис» вместе с сопроводительным письмом от 03.04.2013 №18 и актом об отключении газопотребляющего оборудования, зарегистрированного в Управление ФАС России по Республике Дагестан 04.04.2013 №122-к, обратилось в управление, указав, что, не дожидаясь окончания отопительного сезона (15.04.2013) в 10 час.30 мин.20.03.2013 сотрудниками ТУ г.Кизилюрта и Кизилюртовского района, инженером по учету Салавтовым Т.К. и мастером Ибрагимовым М. произведено прекращение подачи газа в котельную г.Кизилюрта, находящегося на обслуживании ЖКХ «Сервис», обеспечивающей население города и социально-значимые объекты отоплением и горячим водоснабжением.
Приказом от 16.04.2013 №121 управление возбудило в отношении ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» дело №21 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ «Сервис» (г.Кизилюрт).
Определением от 21.05.2013 управление к участию в деле в качестве соответчика привлекло ООО «Дагестангазсервис».
Управление по результатам рассмотрения дела №21 11.07.2013 приняло решение, которым ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» и ООО «Дагестангазсервис» признало нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в ущемлении интересов ЖКХ «Сервис» и добросовестных потребителей, получающих тепловую энергию от последнего. И на основании указанного решения управление 11.07.2013 выдало по делу №21 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» и ООО «Дагестангазсервис» предписание о прекращении в срок до 21.08.2013 нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, для чего возобновить подачу газа ЖКХ «Сервис».
Не согласившись с решением и предписанием управления от 11.07.2013 по делу №21 о нарушении антимонопольного законодательства в части, касающихся ООО «Дагестангазсервис», общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными этих актов (арбитражному делу присвоен №А15-2554/2013).
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.12.2013 по делу №А15-2554/2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2014 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.07.2014, в удовлетворении заявления общества о признании незаконными решения и предписания управления от 11.07.2013 по делу №21 в части, касающихся ООО «Дагестангазсервис», отказано.
Уведомлением от 30.01.2014 №20-01/295, направленным по почте и врученным обществу 03.02.2014, управление уведомило о том, что Дагестанским УФАС России возбуждается производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Дагестангазсервис» по факту злоупотребления им доминирующим положением на рынке услуг по эксплуатации, ремонту и техническому обслуживанию газовых сетей на территории Республики Дагестан, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ «Сервис» (РД, г.Кизилюрт, ул.Малагусейнова,6 «а»).
Указанным уведомлением управление предложило обществу направить законного представителя или его уполномоченного представителя 19.02.2014 в 16 час. 30 мин. в управление для составления и подписания протокола об административном правонарушении по данному факту.
В отсутствие законного представителя общества, надлежаще извещенного, управление 19.02.2014 составило протокол об административном правонарушении №09/09А по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ «Сервис».
Из указанного протокола следует, что по итогам рассмотрения дела №21 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Дагестанского УФАС России своим решением от 11.07.2013 признала ООО «Дагестангазсервис»» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в действиях общества, за совершение которого предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.
Одновременно в этом же протоколе об административном правонарушении управление предложило законному представителю общества либо его уполномоченному представителю явиться 14.03.2014 в 16 час. 30 мин. в Дагестанское УФАС для дачи объяснений по факту нарушения и рассмотрения протокола об административном правонарушении.
Этот протокол (с исходящим номером 20-01/551 от 19.02.2014) направлен о почте и вручен обществу 24.02.2014.
14.03.2014 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении №09А управление за нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции приняло постановление о наложении на ООО «Дагестангазсервис» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ административного штрафа в размере 10 373 383 рубля 75 копеек.
С постановлением от 14.03.2014 по делу №09А о наложении штрафа заявитель не согласился, считая его незаконным, 28.03.2014 обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В силу части 1 статьи 30.3 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня его вручения или получения копии постановления.
В соответствии с частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления
В случае пропуска указанного срока по ходатайству лица, подавшего жалобу, срок может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.
Согласно части 3 статьи 113 АПК РФ процессуальные сроки исчисляются годами, месяцами и днями, а в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.
Оспариваемое постановление по делу №09А управлением принято 14.03.2014, обществом 21.03.2014 получено это постановление согласно почтовому уведомлению о вручении №367002 72 11973 2.
В арбитражный суд заявитель обратился 28.03.2014, следовательно, в предусмотренный частью 2 статьи 208 АПК РФ десятидневный срок со дня получения копии оспариваемого постановления (без учета выходных дней) последним подано настоящее заявление.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие отношение.
Для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьи 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» транспортировка газа по трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Понятие транспортировки газа как единого процесса, включающего в себя совокупность технологических процессов, определено в постановлении Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила), а также принятых во исполнение Федерального закона «О естественных монополиях» нормативных актах.
В пункте 3 названных Правил даны понятия газотранспортной организации, транспортировке газа:
«газотранспортная организация»-обеспечивающая транспортировку газа организация, у которой магистральные газопроводы и газопроводы - отводы находятся в собственности или иных законных основаниях;
«транспортировка газа» - перемещение и передача газа по газотранспортной системе.
И в статье 2 Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации» от 31.03.1999 №69-ФЗ дано понятие газораспределительной системе, представляющей имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям.
Газотранспортная организация- организация, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.
Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 28.10.2003 №88-э/6 «О включении организации в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе» ООО «Дагестангазсервис», осуществляющее деятельность в сфере транспортировки газа по трубопроводам включено в раздел П «Транспортировка газа по трубопроводам» Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 05.2.7.
Как следует из письма управления от 026.05.2014 №20-07/2042, ООО «Дагестангазсервись» приказом Дагестанского УФАС от 30.08.2004 №31 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов, в сфере оказания услуг по эксплуатации, ремонту и техобслуживанию газовых сетей (газопроводов), транспортировке газа в географических границах Республики Дагестан.
Таким образом, ООО «Дагестангазсеврис» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по эксплуатации, ремонту и техобслуживанию газовых сетей (газопроводов), и по транспортировке газа.
Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 №404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.
Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.
В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.12.2013 по делу №А15-2554/2013, оставленным без изменения постановлениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2014 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.07.2014,признаны законными решение и предписание управления от 11.07.2013 по делу №21, которым установлен факт нарушения ООО «Дагестангазсервис», занимающим доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по транспортировке газа, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО «ЖКХ «Сервис» путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ограничения потребления газа. В решении суда установлено, что по состоянию на 20.03.2013, то есть на день прекращения подачи газа, от поставщика газа ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» общество не получало заявку на прекращение подачи газа в котельную ЖКХ «Сервис» на 100%, а имелась заявка на ограничение поставки газа на 50%.
Таким образом, факт злоупотребления обществом доминирующим положением на рынке оказания услуг по транспортировке газа, выразившегося в необоснованном прекращении подачи газа ЖКХ «Сервис», за которое предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлены вступившими в законную силу решением антимонопольного органа от 11.07.2013 по делу №21 и вышеуказанным решением арбитражного суда от 23.12.2013 по делу №А15 - 2554/2013.
Вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается, процессуальный порядок и срок привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренного частью 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.
В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2010 №52 «О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения.
Решение управления от 11.07.2013 по делу №21 вступило в силу 11.07.2013.
Управлением протокол об административном правонарушении от 19.02.2014 составлен и рассмотрено административное дело с уведомлением общества в отсутствие законного представителя общества в установленный срок и оспоренное постановление о наложении на общество штрафа принято в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока.
Общество не оспаривает факт совершения им правонарушения, за совершение которого предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, но оспаривает правомерность исчисления управлением размера штрафа исходя от размера выручки общества и просит суд исчислять размер штрафа исходя из полученного совокупного размера выручки эксплуатационной газовой службы (ЭГС) г.Кизилюрта ООО «Дагестангазсервис», где совершено вмененное административное правонарушение и признать незаконным и отменить постановление управления от 14.03.2014 по делу №09 А в части размера штрафа, превышающего 159 023 рубля 62 копейки (с учетом 2 смягчающих обстоятельств - добровольное устранение правонарушения до вынесения постановления о наложении штрафа и в связи с наличием убытков).
Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения соответствующей главы Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.
В части 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ указано, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, при этом порядок определения доходов от реализации и внереализационных доходов установлен статьями 249, 250 данного кодекса.
Согласно части 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признаются выручка товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.
Частью 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль организаций» в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.
В силу статьи 9 Налогового кодекса РФ антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов. Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов.
Поэтому и размер штрафа за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка представляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение.
Совершенное обществом административное правонарушение при оказании услуг по транспортировке газа в г.Кизилюрте ЖКХ «Сервис» выявлено управлением в 2013 году.
Управление при расчете размера штрафа, как следует из оспариваемого постановления о наложении штрафа от 14.03.2014, исходило из общей суммы выручки, полученной ООО «Дагестангазсервис» в 2012 году от оказания услуг по транспортировке газа и прочей деятельности на территории Республика Дагестан согласно отчету о прибылях и убытках общества за 2012 год.
В материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства осуществления управлением действий, направленных на определение географических границ рынка, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства.
В соответствии с пунктом 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220), процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:
предварительное определение географических границ товарного рынка;
выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);
определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2 Порядка).
Пунктом 4.7 Порядка №220 определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественной монополии географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности, наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).
Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 15.06.2011 №ИА/22642 «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» для определения размера штрафа по делам, возбужденным по признакам статьи 14.31 КоАП РФ, необходимо установление товарного рынка, на котором совершено правонарушение, в частности, его продуктовых и географических границ. Географические границы товарного рынка могут быть определены либо в пределах административно- территориального образования - города, в пределах района города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.
В данном случае географические границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (передача газа по газотранспортной системе), в результате неисполнения которой допущено административное правонарушение, должны определяться границами раздела сетей ГРО и ЖКХ «Сервис», доступного потребителю для получения товара-газа, расположенных в г.Кизилюрте.
По вопросу определения географических границ товарного рынка правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2012 №ВАС - 8735/12, постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2013 по делу №А32-128/90/2012, от 11.07.2013 по делу №А63-9429/2011, от 20.12.2013 по делу №А15-1309/2013, от 09.04.2014 по делу №А53-16772/2013.
В силу статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Из положения об Эксплуатационно-газовой службе Межрайонного управления ООО «Дагестангазсервис» следует, что эксплуатационно - газовая служба является структурным подразделением ООО «Дагестангазсервис».
Как видно из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда РД от 23.12.2013 по делу №А15-2554/2013, решения управления от 11.07.2013 по делу №21 и установлено судом, актом от 20.03.2013 эксплуатационно-газовой службой г. Кизилюрта ООО «Дагестангазсервис» произведено отключение поступающего газа в котельную ЖКХ «Сервис», расположенную в г.Кизилюрте.
Из отчета общества о финансовых результатах за январь-декабрь 2012 год видно, что всего выручка по обществу составила 577 757 000 рублей, в том числе по видам деятельности: от оказания услуг по транспортировке газа - 521 931 000 рублей, по прочим видам деятельности - 55 826 000 рублей.
Согласно представленной заявителем по делу пояснительной к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2012 год, подписанной исполнительным директором и главным бухгалтером общества, выручка от транспортировки газа по ЭГС Кизилюрт составляет 12 116 086 руб.58 коп. и от прочих видов деятельности - 592 552 руб.07 коп., всего: 12 708 638 руб.65 коп.
К указанной пояснительной заявителем также представлены акты об оказании услуг по транспортировке газа в г.Кизилюрте за период с января по декабрь 2012 год, подписанные ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» и ООО «Дагестангазсервис», подтверждающие объем оттранспортированного газа в г.Кизилюрте и сумму к оплате за услуги ГРО по транспортировке газа.
При таких обстоятельствах границами товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, является обслуживаемая ЭГС г.Кизилюрта территория (локальный товарный рынок) и следовало определять размер штрафа исходя от выручки, полученной от оказании услуг по транспортировке газа ЭГС Кизилюрт в 2012 году на территории товарного рынка г.Кизилюрт.
В соответствии с положениями пункта 4 статьи 4 и статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких субъектов на рынке определенного товара, то есть сферы обращения товара, в границах которой возможно его приобретение покупателем.
Таким образом, на размер штрафа по статье 14.31 КоАП РФ влияет правильное определение одновременно продуктовых и географических границ товарного рынка.
Суд считает, что антимонопольным органом размер штрафа, указанный в оспоренном постановлении, определен неверно, без учета обстоятельств и места совершения правонарушения, поскольку размер выручки не может выбираться произвольно либо исключительно из представленной обществом информации, а должна определяться в соответствии с требованиями законодательства, исходя из выручки, полученной на рынке, где совершено вмененное административное правонарушение.
В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.
Административное правонарушение совершено ЭГС г.Кизилюрта в 2013 году. Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2012 год.
Согласно представленной заявителем по делу пояснительной к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2012 год, подписанной исполнительным директором и главным бухгалтером общества, выручка от транспортировки газа по ЭГС Кизилюрт составляет 12 116 086 руб.58 коп. и от прочих видов деятельности - 592 552 руб.07 коп., всего: 12 708 638 руб.65 коп.
Совокупный размер суммы выручки ЭГС Кизилюрт за 2012 год от оказанных всех услуг по транспортировке газа и прочей деятельности составил 12 708 638 руб.65 коп.(12 116 086 руб. 58 коп. +592 552 руб.07 коп.).
Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки, базой исчисления штрафной санкции является 12 708 638 руб.65 коп.
75 процентов от указанной суммы (0,75 х 12 708 638 руб.65 коп.) составляет 9 531 478 руб.99 коп.
Выручка ЭГС Кизилюрт за 2012 год от реализации услуги по транспортировке газа, на рынке которой совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ЭГС Кизилюрт от реализации всех услуг, поскольку 12 116 086 руб.58 коп. больше 9 531 478 руб.99 коп.
В таком случае подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых, базой штрафной санкции является 12 116 086 руб.58 коп.
Три тысячные от суммы 12 116 086 руб.58 коп. составляет 36 348 руб.26 коп.
Три сотые от суммы 12 116 086 руб.58 коп. составляет 363 482 руб.60 коп.
С учетом примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ (при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств) расчет административного штрафа следующий:
36 348 руб.26 коп. + (363 482 руб.60 коп. -36 348 руб.26 коп.):2= 199 915 руб.43 коп.
Согласно части 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса. Указанный перечень смягчающих административную ответственность обстоятельств согласно данному примечанию является исчерпывающим.
Судом установлено одно смягчающее административную ответственность, предусмотренное пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ - это добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного антимонопольным органом.
Согласно акту №01, подписанному представителями ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск», ГРО ЭГС г.Кизилюрта и ЖКХ «Сервис», 22.11.2013 произведено подключение газопотребляющего оборудования ЖКХ «Сервис» г.Кизилюрта.
Материалами дела подтверждается факт добровольного исполнения 22.11.2013 требования предписания управления от 11.07.2013 по делу №21 о возобновлении подачи газа ЖКХ «Сервис» до вынесения антимонопольным органом постановления о наложении штрафа по делу №09А об административном правонарушении от 14.03.2014.
Согласно примечанию 3 к статье 14.31 КоАП РФ учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.
Судом установлено одно отягчающее административную ответственность, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, - продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц, прекратить его.
В данном случае не исполнено обществом предписание управления от 11.07.2013 по делу №21 о возобновлении в срок до 21.08.2013 подачи газа ЖКХ «Сервис». Фактически возобновлена подача газа ЖКХ «Сервис» по акту №01 22.11.2013, то есть после установленного в предписании срока.
При изложенных обстоятельствах базовый штраф 199 915 руб.43 коп. не подлежит изменению, поскольку одно смягчающее обстоятельство и одно отягчающее обстоятельство взаимоисключают применение указанных обстоятельств.
В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.
Окончательный и обоснованный размер штрафа (базовый) по оспариваемому постановлению управления от 14.03.2014 по делу №09А о наложении на общество по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с учетом одного смягчающего обстоятельства и одного отягчающего обстоятельства составит 199 915 руб.43 коп.
Оспоренным постановлением управления на общество штраф наложен по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в размере 10 373 383 руб. 75 коп.
При таких обстоятельствах требование заявителя подлежит удовлетворению в части, следует изменить размер штрафа, наложенный оспоренным постановлением, и уменьшить наложенный на общество размер штрафа на 10 173 468 рублей 32 копеек (10 373 383 руб. 75 коп. - 199 915 руб43 коп.).
Постановление управления от 14.03.2014 по делу №09А в части наложения по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ на общество штрафа в размере 199 915 руб.43 коп. является законным. Поэтому в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления управления от 14.03.2014 по делу №09А о наложении на общество по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 199 915 руб.43 коп. следует отказать, так как требование заявителя в этой части необоснованное.
Довод управления о том, что заявитель изменил и основание и предмет спора при уточнении требования по заявлению, необоснованный и подлежит отклонению, поскольку в данном случае предмет спора не изменен.
По выше приведенным основаниям суд считает, что постановление управления от 14.03.2014 по делу №09А в части наложения на общество по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 10 173 468 рублей 32 копеек незаконное, в связи с чем следует признать незаконным данное постановление в части наложения на общество по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 10 173 468 рублей 32 копеек и отменить в этой части постановление.
При подаче заявления обществом ошибочно по платежному поручению №519 от 27.03.2014 уплачена в доход федерального бюджета госпошлина в размере 2000 рублей, которая согласно статье 104 АПК РФ подлежит возврату заявителю.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 104, 167-170, 176-177, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
принять по делу уточнение требования заявителя от 29 октября 2014 года к рассмотрению.
Признать незаконным постановление Управления ФАС России по РД от 14 марта 2014 года №09А в части наложенного на ООО «Дагестангазсервис» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размера штрафа 10 173 468 рублей 32 копеек и отменить в этой части постановление.
В остальной части в удовлетворении заявления отказать.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дагестангазсервис» (г.Махачкала, ОГРН 1030502523787) из федерального бюджета 2000 рублей, уплаченной госпошлины при подаче заявления по платежному поручению №519 от 27 марта 2014 года.
Выдать справку.
На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.
Судья З.Т.Тагирова
