Решение от 05 ноября 2014 года №А12-23764/2014, А12-23763/2014

 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
ул. им. 7-ой Гвардейской Дивизии, д. 2, Волгоград, 400005
 
http://volgograd.arbitr.rue-mail: info@volgograd.arbitr.ruтелефон: 23-00-78    Факс: 24-04-60
 
 
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
 
    г.Волгоград                                                                                                                
 
    05 ноября  2014 года
 
    Дело №  А12-23764/2014
 
    Резолютивная часть решения объявлена 05.11.2014
 
    Решение суда в полном объеме изготовлено 05.11.2014
 
 
 
    Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Л.В. Костровой,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Г. Ломакиной,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Емкор» (ИНН 3442045010, ОГРН 1023402649984) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области (ИНН 3442075777, ОГРН  1043400221150) о признании недействительными решений налогового органа
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от заявителя: Богданович Е.А. по доверенности от 24.06.2014 №40, Явтушенко Г.Н. по доверенности от 19.09.2014 №56,
 
    от ответчика: Куцман Н.Н. по доверенности от 09.01.2014 №1, Емельянова И.С. по доверенности от 19.03.2014 №30.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Емкор» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области от 31.03.2014 №15-16/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафов по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 626 636 руб. 7 коп., налогу на добавленную стоимость в размере 313 428 руб. 8 коп., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 654 475 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 377 264 руб., доначисления соответствующих недоимке суммы пени по налогу на прибыль организаций  в размере 837 334 руб. 26 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 259 883 руб. 31 коп., а также уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 2 768 830 руб., решений №№46, 47 от 22.04.2014 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в банке, а также переводов электронных денежных средств.
 
    Ответчик против удовлетворения заявления возражает, представил отзыв.
 
    Рассмотрев материалы дела,  суд установил:
 
    Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении предприятия по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за 2010-2012 г.г.
 
    По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 27.02.2014 №15-16/5дсп.
 
    Решением межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области  № 15-16/12 от 31.03.2014  общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 626636,7 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде уплаты штрафа в размере 313428,80 руб., и по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в установленный законодательством срок в виде уплаты штрафа в размере 6934,40 рублей.
 
    Кроме того, обществу предложено уплатить налог на прибыль и НДС в общей сумме 9031739 руб., а также пени по налогам и сборам в общей сумме 2114023,97 руб.
 
    До вступления решения в законную силу инспекцией в порядке ст. 101 НК РФ были приняты обеспечительные меры.
 
    Решениями межрайонной ИФНС России № 9  по Волгоградской области от 22.04.2014 №№ 46,47 были приостановлены расходные операции  на расчетных счетах общества в отделении № 8621 Сбербанка России и ЗАО АКБ «Экспресс-Волга», в г. Волгограде.
 
    Не согласившись с решениями инспекции, общество обратилось с жалобами в вышестоящий налоговый орган, в которых просило отменить решения налогового органа.
 
    Решением УФНС России по Волгоградской области от 11.06.2014 № 374 решение инспекции № 15-16/12 от 31.03.2014  оставлено без изменения, решением от 28.05.2014 № 332 жалоба на действия должностных лиц по вынесению решений от 22.04.2014 №№ 46,47 оставлена без удовлетворения.
 
    Общество обратилось в суд с заявлением о признании оспариваемых решений недействительными.
 
    В обоснование доводов о неправомерности вынесения решений №№ 46,47 от 22.04.2014 истец ссылается на отсутствие у инспекции доказательств, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения инспекции о взыскании налогов, пени, штрафов,  также доказательств, свидетельствующих о возможности общества скрыть свое имущество.
 
    Не соглашаясь с решением инспекции в части доначисления налога на прибыль, общество указывает, что инспекция неправомерно не учла при доначислении налога на прибыль управленческих расходов, отражаемых на счете 90.8, неправомерно исключила из расходов суммы, уплаченные физическим лицам по договорам подряда.
 
    В части несогласия с решением о доначислении НДС  общество ссылается на ошибочное включение инспекцией в налоговую базу одних и тех же счетов – фактур, на неправомерное исключение сумм восстановленного НДС, а также на неправомерное исключение налоговых вычетов в связи с непредставлением истцом в ходе проверки доказательств ведения раздельного учета по операциям, подлежащим налогообложению, и освобожденным от налогообложения. Кроме того, общество полагает, что оно правомерно включало в  состав налоговых вычетов по НДС суммы, заявленные ООО «Белая Русь» и ООО «Сокол».
 
    Инспекция с доводами общества не согласна, находит их ошибочными, противоречащими материалам проверки, представила отзыв и ряд дополнительных пояснений.
 
    Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение сторон, суд полагает, что требования общества подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.
 
    Доводы общества в части несогласия с принятыми инспекцией решениями о приостановлении операций по его расчетным счетам суд находит обоснованными.
 
    После вынесения решения по итогам выездной проверки инспекция вынесла решения о запрете на отчуждение имущества, о приостановлении операций по всем расчетным счетам налогоплательщика в банках, в том числе, решения №№46,47.  В решении налоговый орган указал, что основаниями для его вынесения послужило отсутствие у истца основных средств  и иного имущества на сумму произведенных доначислений, неуплата истцом доначисленных налогов в добровольном порядке после вынесения оспариваемого решения по результатам выездной проверки.
 
    Суд полагает, что решения инспекции №№46,47 подлежат признанию исходя из следующего.
 
    В соответствии с пунктом 10 статьи 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Обеспечительными мерами могут быть: 1) запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа.
 
    2) приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном статьей 76 настоящего Кодекса.
 
    Заявляя о правомерности принятия обеспечительных мер, налоговый орган в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен  был доказать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения инспекции по результатам выездной проверки. Вместе с тем, достаточных доказательств налоговым органом суду также представлено не было.
 
    Наличие решения о взыскании с организации недоимки, пеней и штрафа не свидетельствует о невозможности или затруднительности в будущем его исполнения, а также размер сумм налогов, пеней и штрафов, начисленных в решении о взыскании с налогоплательщика налоговых платежей, послужившем основанием для принятия налоговым органом обеспечительных мер, не свидетельствует о невозможности или затруднительности в будущем исполнения такого решения. Аналогичная позиция изложена в судебных актах по делам аналогичной категории. (Постановления АС Западно-Сибирского округа от 14.01.2010 по делу N А45-13557/2009, АС Поволжского округа от 13.08.2010 по делу N А12-25909/2009).
 
    По мнению суда, отсутствие у истца в собственности недвижимого имущества, транспортных средств на сумму, равную доначисленной, само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика возможности исполнить решение, принятое по результатам налоговой проверки, о его неплатежеспособности и об отсутствии у него возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в целях получения прибыли с привлечением имущества третьих лиц.
 
    Более того, истец представил суду копии договоров, свидетельствующие о ведении обществом уставной финансово-хозяйственной деятельности  и за рамками периода налоговой проверки.
 
    Доказательств, подтверждающих совершение налогоплательщиком умышленных действий по сокрытию или отчуждению принадлежащего ему имущества, уклонения налогоплательщика от добровольного исполнения решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Истец указал, что осуществляет деятельность  на территории г. Волгограда с 1998 года, предприятие является действующим, в подтверждение чего истцом суду представлены  договоры.
 
    Доказательств, свидетельствующих о наличии оснований сомневаться в неисполнении истцом обязанностей налогоплательщика, налоговой инспекцией суду не представлено.
 
    В результате принятия необоснованных обеспечительных мер налоговый орган лишил налогоплательщика законно распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами, использовать их в хозяйственной деятельности.
 
    С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые обществом решения №№46,47 приняты налоговым органом с нарушением п.10 ст. 101, п.2 ст. 76 НК РФ, на неполно выясненных обстоятельствах, предположениях, нарушают права истца, как налогоплательщика.
 
    В остальной части требования общества о признании недействительным решения инспекции № 15-16/12 от 31.03.2014  удовлетворению не подлежат.
 
    Основанием для доначисления налога на прибыль послужили выводы налогового органа о занижении им размера доходов и расходов при исчислении налога, а также неправомерное включение в состав расходов сумм, уплаченных физическим лицам по договорам подряда.
 
    Не оспаривая выводов инспекции о занижении сумм доходов и расходов, истец, вместе с тем, полагает, что в состав расходов подлежали включению также управленческие расходы, якобы отраженные на субсчете 90.8.
 
    Заявитель настаивает, что имеющиеся в распоряжении общества данные бухгалтерского учета полностью совпадают с данными, отраженными в налоговых расчетах по налогу на прибыль за проверяемые периоды.
 
    Суд полагает, что доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом при исчислении налога на прибыль за проверяемые периоды не учитывались косвенные расходы, не соответствуют действительности и не основаны на документальных доказательствах.
 
    Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Согласно п. 1 ст. 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.
 
    К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст. 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.
 
    В силу ст. 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и или на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.
 
    Основным нормативным документом, устанавливающим принципы формирования учетной политики, является ПБУ 1/2008 «Учетная политика организации», утвержденное приказом Минфина России от 6 октября 2008 г. № 106н.
 
    В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган запрашивал у истца рабочий план счетов бухгалтерского учета, однако он к проверке представлен не был.
 
    Вместе с тем, в ходе рассмотрения настоящего дела заявителем в материалы дела был представлен план счетов бухгалтерского учета и даны пояснения по методике его использования. Налоговый орган пояснил, что представленный план счетов является распечатанным из 1 С-Бухгалтерия документом, содержащим наименования рабочих бухгалтерских счетов (субсчетов) и ссылку на приложение к Положению об учетной политике, без указания конкретных сведений о номере и дате приказа, приложением к которому является. При этом, как в самом приложении, так и в приказах об учетной политике общества нет информации (печатей, подписей должностных лиц) либо ссылок на утверждение конкретного приложения  рабочего плана бухгалтерских счетов и его применение в учете предприятия на протяжении всего периода деятельности. Таким образом, копия плана счетов допустимым доказательством по делу не является.
 
    В соответствии с п. 2 раздела учетной политики ООО «Емкор» списание затрат на производство «коммерческие и управленческие расходы ведутся на счете 26 «Общехозяйственные расходы» и включаются в себестоимость в полном объеме в отчетном периоде в качестве расходов от обычных видов деятельности». Выручка от продаж по основной деятельности, отраженной в Уставе предприятия, отражается на счете 90 «Продажи». Учет прочих доходов производится на счете 91 «Прочие доходы и расходы».
 
    Из представленных истцом в проверке документов не усматривается ненормативное утверждение самим обществом субсчетов к счету 90 «Продажи» кроме субсчета 90.2, который и был проанализирован проверяющими в ходе проверки.
 
    В ходе рассмотрения дела истец утверждал, что для обобщения информации им использовались синтетические обобщающие счета 1 уровня, к которым открыты субсчета 2 и 3 уровня, а именно к счету 1 уровня 90 «Продажи» открыты субсчета 90.1-90.9, в том числе 90.8 на котором якобы учитывались «Управленческие расходы», которые, по мнению заявителя не были учтены инспектором в ходе проверки при определении расходной части исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, что повлекло исключение из состава затрат указанных расходов и соответственно увеличения налогооблагаемой базы.
 
    При этом истец не принимает во внимание,  что заявленные им расходы в налоговых декларациях за 2010-2012 полностью совпадают с расходами, отраженными в представленной бухгалтерской отчетности за аналогичный период.
 
    Вместе с тем, сумма заявленных расходов по декларациям и бухгалтерской отчетности не соответствует данным, указанным в оборотно-сальдовых ведомостях, отражающих финансово-хозяйственные операции общества за указанные периоды.
 
    Кроме того, суммовые показатели оборотно-сальдовых ведомостей не соответствуют суммовым показателям содержащихся в главных книгах.
 
    Согласно показаниям главного бухгалтера общества Залесской Е.С. услуги по управлению, а это услуги оказываемые населению (работа бухгалтерии, работа ИВЦ, аренда ООО «Емкор», транспортные услуги, т.е. управленческие услуги отражались на 26 счете, с 26 счета производилось списание на счет 90.2, НДС на счете 68.2.)
 
    Следует указать, что накладные на отпуск ТМЦ на сторону пообъектно истцом не представлены, накладные М-11 в материалах проверки и в судебном деле отсутствуют.
 
    По результатам анализа представленных истцом оборотно-сальдовых ведомостей налоговым органом с учетом показаний главного бухгалтера Залесской Е.С. по факту формирования сумм расходов за проверяемый период установлено, что сумма затрат за 2010 год составила 223409823 рублей, в том числе общехозяйственные (косвенные) расходы составили 13893621 рублей (кредит счета 20, 26 - дебет счета 90.2), за 2011 год -248406003 рубля, в том числе общехозяйственные (косвенные) расходы составили 15248490 рублей, за 2012 год -259478484 рубля, в том числе общехозяйственные (косвенные) расходы составили 21205832 рубля.
 
    При этом в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 гол сумма заявленных расходов отражена в размере 222951647 рублей, в том числе сумма косвенных расходов в размере 13893621 рубль. Однако по данным налоговой проверки сумма признанных расходов составляет 228878200 рублей (кредит счета 20), в том числе сумма косвенных расходов - 13893621 рубль. В налоговой декларации по налогу на прибыль сумма заявленных расходов отражена в размере 238873465 рублей, в том числе сумма косвенных расходов в размере 15248490 рублей. Однако по данным налоговой проверки сумма признанных расходов составляет 252232743 рубля (кредит счета 20), в том числе сумма косвенных расходов - 15248490 рублей. В налоговой декларации по налогу на прибыль сумма заявленных расходов отражена в размере 236873465 рублей, в том числе сумма косвенных расходов в размере 15248490 рублей. Однако по данным налоговой проверки сумма признанных расходов составляет 263232686 рублей (кредит счета 20), в том числе сумма косвенных расходов - 21205832 рубля.
 
    Таким образом, сумма расходов по данным налоговой проверки по сравнению с суммой заявленных расходов ООО «Емкор» в налоговой отчетности увеличена на 13359278 рублей в 2010 году, на 248406003 рубля в 2011 году, на 26105561 рубль в 2012 году и включала в себя косвенные расходы.
 
    С учетом изложенного суд соглашается с доводами инспекции о том, что утверждение истца о том, что налоговым органом при исчислении налога на прибыль за проверяемые периоды не учитывались косвенные расходы, не соответствуют действительности и не основаны на документальных доказательствах.
 
    Заявляя о наличии дополнительных сумм косвенных расходов, истец не подтвердил документально состав расходов, заложенных в данную статью расходов.
 
    Доводы общества о правомерном включении и в состав расходов по налогу на прибыль сумм, уплаченным физическим лицам по договорам подряда, суд находит необоснованными.
 
    Согласно приказу ООО «Емкор» от 31.12.2007 «Об утверждении учетной политики в ООО «Емкор» в целях ведения бухгалтерского и налогового учетов с 2008 года» и Приказу от 31.12.2009 «О внесении изменений в учетную политику ООО «Емкор» виды деятельности, подлежащие отдельному учету, регламентируются публичным договором управления многоквартирным домом. Отдельному учету подлежит деятельность по эксплуатации жилого фонда, включающая в себя услуги по содержанию, текущему ремонту многоквартирных домов, учет ведется на счете 76.5. «Расчеты с дебиторами и кредиторами».
 
    По результатам проведенного допроса главного бухгалтера ООО «Емкор» Залесской Е.С. установлено, что по дебету счета 76.5 общества производится начисление услуг оказываемых сторонними организациями населению согласно договору управления (антенна, вывоз мусора, техническое обслуживание лифта, техническое обслуживание газового оборудования, содержание общего имущества и др.). За оказание услуг по учету, начислению и сбору оказываемых населению услуг ООО «Емкор» получало агентское вознаграждение в размере от 2 % до 3 % от суммы оказываемых услуг.
 
    Согласно представленным в материалы налоговой проверки договорам на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту от 26.03.2008, от 01.01.2007, от 15.07.2009 в адрес ООО «Емкор» выполнялись работы ИП Субачевой В.А. (являлась в проверяемом руководителем ООО «Емкор), ИП Сычевым А.П. (являлся в проверяемом периоде главным инженером ООО «Емкор»), ИП Екименко Ю.В. При этом, указанными лицами привлекались работники (уборщики, электрики, плотники и др.) для выполнения соответствующих работ в соответствии с условиями договоров на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту.
 
    Согласно полученным свидетельским показаниям от физических лиц Крапивина Ю.И., Жох Д.Е., Друзяка А.Н., Иванова П.И. (работники, привлеченные ИП Субачевой В.А., ИП Сычевым А.П., ИП Екименко Ю.В.) работы выполнялись в адрес вышеперечисленных индивидуальных предпринимателей, и только на основании трудовых договоров. Ароян. Г.С. в ходе допроса пояснил, что выполнял работы для истца в связи с заключением с ним трудового договора.
 
    Таким образом, показаниями работников не подтверждается факт оказания услуг (выполнения работ) в адрес ООО «Емкор» на основании договоров подряда.
 
    Анализ договоров подряда свидетельствует, что в них содержится лишь указание на объекты, отсутствуют сведения об используемых при работах материалах, оборудовании. Отсутствуют такие сведения и в актах выполненных работ.
 
    Кроме того, налоговый орган обоснованно обращает внимание на условия договоров оказания услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома, заключенных между ООО «Емкор» и исполнителями (ИП Субачева В.А., ИП Сычев А.П., ИП Екименко Ю.В.).
 
    В силу п. 2.2. договоров исполнитель по заданию управляющей организации, действующей за счет и по поручению собственников помещений в многоквартирном доме, указанном в п. 2.1. договора, обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и текущему ремонту общего имущества этих домов.
 
    При наличии соответствующих договоров с исполнителями – индивидуальными предпринимателями -  заключение договоров подряда на выполнение аналогичных работ с работниками предпринимателей, собственными работниками, а также последующее включение стоимости таких работ в состав расходов при исчислении налога на прибыль – не соответствует положениям ст. 252 НК РФ. Выдача физическим лицам денежных средств по ведомостям выдачи заработной платы об обоснованности произведенных расходов не свидетельствует.
 
    Кроме того, налоговый орган правомерно обратил внимание суда, что п. 3 статьи 154 «Структура платы за жилое помещение и коммунальные услуги» Постановления Правительства РФ от 13.08.2006№ 491 установлено, что собственники жилых домов несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующими видами деятельности. К данной категории лиц физические лица Крапивин Ю.И., Ароян. Г.С, Жох Д.Е., Друзяка А.Н., Иванов П.И. отнесены быть не могут.
 
    В буквальном понимании данной нормы лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности являются ИП Субачева В.А., ИП Сычев А.П., ИП Екименко Ю.В., что также подтверждается заключенными с ними договорами оказания услуг по содержанию и текущему ремонту многоквартирного дома.
 
    По мнению суда, доводы общества о неправомерном доначислении инспекцией в ходе проверки налога на добавленную стоимость также являются несостоятельными.
 
    Возражая против произведенных налоговым органом начислений ввиду отсутствия ведения ООО «Емкор» раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, истец указывает, что действующим законодательством РФ о налогах и сборах не определен порядок подтверждения факта ведения раздельного учета, в связи с чем под ведением раздельного учета представляется возможным понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели.
 
    Истец утверждает, что при решении вопроса о том, что можно считать системой раздельного учета, суды принимают любые документы, на основе которых можно достоверно определить, какая часть НДС относится к облагаемой, а какая - к не облагаемой налогом деятельности. Формы раздельного учета, по мнению истца, не играют роли и могут быть различными.
 
    Таким образом, по мнению налогоплательщика, представленные в рамках выездной налоговой проверки ООО «Емкор» документы позволяют сделать однозначный вывод о ведении раздельного учета. Истец также обращает внимание на то обстоятельство, что представить более детальные пояснения не представляется возможным, т.к. налоговым органом не предоставлено право на ознакомление с полным объемом материалов проверки.
 
    Доводы общества в указанной части суд находит несостоятельными.
 
    Согласно пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождается реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными по ребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций.
 
    Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основными средствам и материальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС:
 
    -   принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;
 
    -   принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
 
    При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога, не включаются.
 
    Если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций в силу п. 4 ст. 149 НК РФ.
 
    Кроме того, согласно позиции Президиума ВАС РФ в Постановлении от 08.06.2010 N 1650/10 № А42-2050/2007, обоснование права на применение льготы по НДС в силу п. 4 ст. 149 НК РФ лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения. Возложение бремени доказывания обстоятельств, служащих основанием для подтверждения права на освобождение от обложения НДС операций, признаваемых объектом налогообложения, на инспекцию нарушает положения ст. ст. 65 и 71 АПК РФ и п. 4 ст. 149 НК РФ.
 
    В ходе налоговой проверки установлено, что ООО «Емкор» в обосновании заявленной налоговой льготы по НДС по пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ представлены книги покупок, книги продаж за 1, 2, 3 , 4 квартал 2010 года, за 1, 2, 3, 4 квартал 2011 год, за 1, 2, 3, 4 квартал 2012 года, аналитические регистры (ведомости, справки).
 
    В подтверждение ведения раздельного учета за проверяемый период истцом налоговому органу и суду представлены только справки за 1, 2, 3 квартал 2010 года, за 1, 2, 4 квартал 2011 года, за 1, 2, 3, 4 квартал 2012 года, при этом справки за 4 квартал 2010 года, 3 квартал 2011 года обществом не представлены.
 
    Кроме того, налоговым органом установлены расхождения между данными, отраженными в регистрах раздельного учета за 1, 2, 3 квартал 2010 года, за 1, 2, 4 квартал 2011 года, за 1, 2, 3, 4 квартал 2012 года, и данными, заявленными в налоговой отчетности.
 
    При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией инспекции о том, что доводы общества о том, что под ведением раздельного учета понимается любая обоснованная методика, закрепленная в учетной политике организации, которая позволяет достоверно определить соответствующие показатели, противоречат порядку ведения бухгалтерского учета ООО «Емкор», т.к. налогоплательщиком за 1, 2, 3 квартал 2010 года, за 1, 2, 4 квартал 2011 года, за 1, 2, 3, 4 квартал 2012 года фактически были представлены регистры, подтверждающие ведение раздельного учета.
 
    За проверяемые периоды с 01.01.2010 по 31.12.2012 учетная политика общества не изменялась, в том числе, и по ведению бухгалтерского учета. Каких-либо пояснений налоговому органу и суду ООО «Емкор» но факту отсутствия бухгалтерских регистров ведения раздельного учета и расхождений в данных, отраженных в справках и налоговой отчетности, за проверяемые периоды не представило.
 
    Проанализировав представленные истцом документы, достаточных и достоверных доказательств ведения раздельного учета  в спорные периоды - 4 квартал 2010 года, 3 квартал 2011 года - истец налоговому органу и суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.
 
    Доводы общества о том, что оно не оказывает услуг сторонним организациям, суд находит необоснованными. Исходя из представленных в ходе проведения проверки уточненных деклараций по НДС сумма операций подлежащих налогообложению, т.е. оказанных сторонним организациям и физическим лицам, составила за 2010 год - 30 460 008 руб., за 2011 год - 15 784 564 руб., за 2012 год - 14 149 540 руб., что свидетельствует о занижении суммы  реализации с облагаемых оборотов по сравнению с первичными декларациями на 9 020 601 руб.
 
    Поскольку истец представил к проверке книги покупок и книги продаж, сформированные  только под уточненные налоговые декларации, т.е. без дополнительных листов к книгам покупок/продаж и без каких-либо пояснений, инспекция самостоятельно на основе представленных документов сформировала книги продаж и по результатам проверки установила занижение налогооблагаемой базы за проверяемый период 2010-2012 год на 4 175 672 руб.
 
    При таких обстоятельствах доводы общества о неправомерном непринятии инспекцией сумм восстановленного НДС в указанном размере судом признаются ошибочными. Доказательств, достаточных и допустимых, для опровержения доводов инспекции в указанной части, общество ни инспекции, ни суду не представило.
 
    Сумма восстановленного НДС в представленных истцом счетах - фактурах содержала информацию о восстановлении НДС с необлагаемых оборотов, в которым отнесены услуги ресурсоснабжающих организаций.
 
    В ходе проверки инспекцией установлено, что в первичных налоговых декларациях за 2010 сумма необлагаемых оборотов составила 160 356 752 руб. В уточненных налоговых декларациях за тот же период сумма необлагаемых оборотов составила        207 744 813 руб., разница составила 47 388 061 руб.; за 2011год по уточненной декларации сумма необлагаемых оборотов составила 246 863 774 руб., по первичной декларации     216 092 561 руб., разница составила 30 771 213 руб.; за 2012 год - по уточненным декларациям 259 183 933 руб., по первичным - 181 335 989 руб., разница составила –  77 847 944 руб. При этом книги покупок и продаж были представлены обществом без дополнительных листов, с указанием в них сведений только в отношении уточненных деклараций. Пояснений о причинах уменьшения ранее заявленных сумм, а также соответствующих первичных документов обществом ни налоговому органу, ни суду не представлено.
 
    Истец в  дополнениях к заявлению указывал о том, что налоговым органом при составлении книг покупок и продаж дважды учитывались одни и те же счета-фактуры. В опровержение указанного довода инспекцией суду представлены полученные от истца счета-фактуры с одинаковыми реквизитами, при этом содержащие разную информацию. Общество доводов инспекции в указанной части не опровергло, дополнительных пояснений не представило.
 
    Истцом инспекции  представлено соглашение № 27 от 27.05.2010 о предоставлении ООО «Емкор» субсидии на проведение капитального ремонта департаментом жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса администрации Волгограда. Указанным соглашением установлено, что управляющая компания несет ответственность: за нецелевое использование средств, указанных в п. 2.1 раздела 2 настоящего соглашения - размер субсидии на финансирование мероприятий по проведению капитального ремонта многоквартирных домов составляет 16 219 042 руб.; за недостоверность отчетности, документов, информации, предоставляемой в рамках настоящего соглашения. Кроме того, в соответствии с соглашением управляющая организация не имеет право передавать третьим лицам права и обязанности по настоящему соглашению без письменного согласия Департамента.
 
    Допрошенный в качестве свидетеля  Сычев А.П., работавший в должности главного инженера ООО «Емкор», пояснил, что  в  рамках Федерального закона № 185 обществом были получены субсидии на капитальный ремонт за 2010 и 2012 год. В 2010 году капитальный ремонт производился  силами ООО «Емкор». Для выполнения капитального ремонта по замене общедомовых электрических сетей была привлечена организация      ООО      «Сокол»      и      ИП  Колобродов.    Капитальным    ремонтом балконов        занималась ООО «Белая Русь». Сметную документацию составляли сметчики ООО «Емкор», а именно Мелентьев Алексей, Муратова Юлия и еще 2 сметчика. Всеми работами по поиску организаций ООО «Сокол» и ООО «Белая Русь» занимались юристы         публиковались извещения о конкурсе по отбору подрядных организаций в городской газете      обращались организации. Брали объемы и виды работ у Мелентьева и после проведения конкурса комиссией были выбраны по набранным баллам ООО «Сокол» и ООО «Белая Русь».
 
    Показания свидетеля Сычева А.П. работающего в должности главного инженера ООО «Емкор», противоречат материалам дела и фактическим обстоятельствам. Так, сметчик Милентьев А.П. согласно протоколу допроса и копией его трудовой книжки в период с 10.07.2010 по 01.01.2012 являлся работником ИП Емельяненко, ИП Субачева и ИП Сычев.
 
    Кроме того, сведений о фактическом проведении конкурса, процедуре его проведения, оглашении результатов, протоколов конкурсной комиссии по отбору подрядных организаций за 2010-2012 год ООО «Сокол» и ООО «Белая Русь» истцом ни налоговому органу, ни суду не представлено.
 
    Кроме того, истец пояснил суду, что о привлечении сторонних организаций  с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса администрации Волгограда в соответствии с требованием соглашения № 27 от 27.05.2010 не согласовывал, нарушил условия получения субсидии.
 
    Истец выражает несогласие с выводами инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Емкор» с ООО «Сокол», ООО «Белая Русь», и, следовательно, о неправомерном применении вычетов по НДС.
 
    При этом в обоснование реальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами истец представил договоры, счета-фактуры, акты, а также копии правоустанавливающих документов и лицензий в обоснование доводов о проявлении  должной осмотрительности в выборе подрядчиков.
 
    Суд доводы общества в указанной части находит необоснованными.
 
    В соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).
 
    Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ).
 
    Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.
 
    Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
 
    Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Арбитражного Суда России от 12.10.2006 №53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат или возмещение налога из бюджета.
 
    Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.
 
    В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
 
    Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
 
    О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.
 
    Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, недостоверны и (или) противоречивы.  Сам факт наличия у налогоплательщика документов (счетов-фактур, договоров, платежных поручений и т.д.) без надлежащей проверки достоверности   содержащихся   в   них   сведений   не   является   достаточным   основанием   для подтверждения заявленных сумм вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
 
    Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
 
    Вместе с тем, как усматривается из материалов дела,  истцом требования законодательства, разъяснений ВАС РФ при выборе спорных контрагентов  выполнены ненадлежащим образом.
 
    Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде истец осуществлял капитальный ремонт жилых домов и общедомовых сетей, для чего привлекал субподрядные организации.
 
    Истец пояснил, что для выполнения капитального ремонта по замене общедомовых электрических сетей была привлечена организация      ООО      «Сокол», для капитального ремонта балконов - ООО «Белая Русь».
 
    Общество представило к проверке документы, свидетельствующие, что для исполнения договорных обязательств заключало договоры со спорными контрагентами, в соответствии с условиями договоров исполнители должны были приобрести необходимые материалы и использовать оборудование.
 
    В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде истец  использовал недобросовестных налогоплательщиков в своих взаиморасчётах с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налога на добавленную стоимость ООО «Сокол» и ООО «Белая Русь».
 
    Так, инспекцией установлено отсутствие контрагентов по месту регистрации, отсутствие у них необходимого оборудования, штатной численности, неисполнение контрагентами налоговых обязательств.
 
    Таким образом, налоговым органом в ходе проведения встречных проверок контрагентов общества установлены факты, свидетельствующие, по мнению ответчика,  о нарушениях законодательства при создании и осуществлении деятельности указанных организаций, у организаций отсутствуют технические возможности, необходимые для осуществления деятельности.
 
    Из анализа расчетных счетов следует, что у спорных контрагентов отсутствуют платежи, характерные для ведения предприятием предпринимательской деятельности: за коммунальные платежи, аренду, на выплату заработной платы, уплату налогов.
 
    Инспекцией в ходе проверки установлено также отсутствие контрагентов по юридическим адресам.
 
    Мероприятиями налогового контроля установлено, что организациями-контрагентами заявлены незначительные суммы налога, исчисленные к уплате в бюджет. Удельный вес налоговых вычетов составляет 99 %.
 
    Ссылку общества на проявление им должной осмотрительности при выборе контрагентов суд находит несостоятельными.
 
    Ссылка истца на возможность привлечения спорными контрагентами работников по гражданско-правовым договорам судом признается несостоятельной, основанной на предположениях. Доказательств данному обстоятельству налогоплательщиком не представлено.
 
    В соответствии с п. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    Суд соглашается с доводами налогового органа о том, что его выводы о нереальности хозяйственных операций по представленным документам ввиду отсутствия основных средств, транспорта, работников не могут быть опровергнуты общей ссылкой на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.
 
    Суд отмечает также, что сам по себе факт регистрации организаций-контрагентов не свидетельствует о проведении ими реальных хозяйственных операций с заявителем.
 
    Кроме того,  из  пояснений должностных лиц истца в ходе проверки не усматривается, что при осуществлении выбора контрагентов в качестве субподрядчиков их деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых материальных и трудовых ресурсов не проверялись.
 
    Исходя из условий договоров, на подрядчиков возлагалась обязанность по приобретению необходимых для выполнения работ материалов. Суд отмечает, что доказательств использования подрядчиками материалов необходимого качества истец ни налоговому органу, ни суду не представил.
 
    Истец ссылается в обоснование своей позиции на показания свидетеля директора ООО «Сокол» Соколова B.C., который в протоколе допроса подтвердил взаимоотношения с заявителем и выполнение электромонтажных работ именно ООО «Сокол». Суд соглашается с доводами инспекции о том, что показания свидетеля противоречат  результатам встречной проверки, достаточным и достоверным доказательством реальности хозяйственных отношений со спорным контрагентом признаны быть не могут.
 
    Следует отметить, что доводы общества о конкурсном отборе спорных контрагентов на материалах проверки не основаны и им противоречат.
 
    Суд находит обоснованной ссылку инспекции на то, что в актах ввода в эксплуатацию дома после капитального ремонта указаны иные подрядчики, спорные контрагенты в актах не указывались.
 
    В условиях заключения договоров на выполнение электромонтажных, строительных работ на социально значимых объектах (жилых домах), истребование только пакета учредительных и правоустанавливающих документов без проверки  деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, риска неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличия у контрагентов необходимых ресурсов, являлось, по мнению суда, недостаточным и свидетельствовало об отсутствии в действиях истца должной осмотрительности и осторожности.
 
    Кроме того, невозможно определить, когда именно налогоплательщиком получен пакет учредительных документов от «спорных» контрагентов (на дату фактически совершенной сделки или позднее).
 
    В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.
 
    Недостаточная осмотрительность в выборе поставщика, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).
 
    Оценивая все полученные по делу доказательства в совокупности, суд с учетом сведений, полученных налоговым органом в ходе встречных  проверок, оснований для удовлетворения требования общества не усматривает, соглашается с доводами налогового органа о правомерном исключении из налоговых вычетов спорных сумм.
 
    Доводы общества, приводимые в заявлении, о недействительности оспариваемого решения не свидетельствуют.  Отклоняя каждый из доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.
 
    Существенных нарушений налоговым органом положений налогового законодательства, влекущих безусловную отмену состоявшегося решения в оспариваемой части, судом в ходе рассмотрения дела не установлено.
 
    Иные доводы общества о недействительности решения в оспариваемой части также не свидетельствуют. Достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих о правильности исчисления самим истцом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, ни налоговому органу, ни суду не представлено.
 
    При подаче двух заявлений и двух ходатайств о принятии обеспечительных мер  в суд  обществом была уплачена государственная пошлина в размере 12000 руб. на основании  платежных поручений  №513 от 05.05.2014- 4000 руб., № 514 от 05.05.2014- 4000 руб.,№ 792 от 24.06.2014 – 2000 руб., № 793 от 24.06.2014 – 2000 руб.
 
    В связи с частичным удовлетворением требований общества и его ходатайств о принятии обеспечительных мер уплаченная им государственная пошлина в размере 8000 руб.  подлежит взысканию с ответчика в силу ст. 110 АПК РФ, в размере 2000 руб. – возврату из федерального бюджета, как излишне уплаченная.
 
    Учитывая изложенное и руководствуясь  статьями 167-171, 201, 110 АПК РФ, суд
 
РЕШИЛ:
 
    Заявление  общества с ограниченной ответственностью «Емкор»  удовлетворить в части.
 
    Признать недействительными, противоречащими Налоговому кодексу Российской Федерации, решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Волгоградской области №№46, 47 от 22.04.2014 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в банке, а также переводов электронных денежных средств.
 
    В удовлетворении заявления в остальной части отказать.
 
    Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Емкор».
 
    Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Емкор» государственную пошлину в размере 8000 руб.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Емкор» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб.
 
    Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в  течение месяца с даты  его принятия.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подается через арбитражный суд Волгоградской области.
 
 
    Судья                                                                                                         Кострова Л.В.