Решение от 14 ноября 2013 года №А12-20486/2013

 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
    ул. им. 7-ой Гвардейской Дивизии, д. 2, Волгоград, 400005
 
http://volgograd.arbitr.rue-mail: info@volgograd.arbitr.ru   телефон: (8442) 23-00-78  
 
факс: (8442) 23-90-59
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г. Волгоград
 
    14 ноября 2013 года
 
Дело №А12-20486/2013
 
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 07.11.2013
 
    Полный текст решения изготовлен 14.11.2013
 
 
    Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи  Селезнева И.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бояринцевой Е.В.
 
рассмотрев в открытом судебном заседании дело  по заявлению  общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Калипсо» (Волгоградская область, г. Камышин, ИНН 3436110511, ОГРН 1083453002159) (заявитель, налогоплательщик) о признании недействительным ненормативного акта  Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области (Волгоградская область, г. Камышин,  3436014977, ОГРН  1043400645012) (инспекция, налоговый орган, ответчик)
    При участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – Дильман Юлия Владимировна, представитель по доверенности от 19.09.2013,
 
    от ответчика – Цибизов Владимир Васильевич, представитель по доверенности от 20.03.2013
 
 
    ООО «Калипсо» уточняя предмет ранее заявленных требований, просит арбитражный суд Волгоградской области  признать недействительным  решение Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области №13-35/5 от 27.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления суммы неуплаченного единого социального налога на вмененный доход в размере 452225 руб.; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 620986 руб.; дополнительного начисления пени в размере 258911,09 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа на общую сумму 146545 руб.
 
    Заявленные требования основаны на неправомерном увеличении налоговым органом площади зала для обслуживания посетителей сверх площади, указанной в договорах аренды и доначислении при этом налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. При этом, как указывает заявитель, налоговый орган не доказал фактическое использование вменяемой налогоплательщику площади. 
 
    По мнению заявителя, налоговый орган в ходе налоговой проверки необоснованно включил в состав площади, используемой для организации общественного питания, площадь танцевального зала, арендованного другим хозяйствующим лицом (индивидуальным предпринимателем Клочковым В.В.).   
 
    Заявитель так же просит суд учесть то обстоятельство, что налоговый орган при вынесении решения не установил наличие смягчающих вину обстоятельств (отсутствие умысла на совершение правонарушения, отсутствие вредных последствий, совершение налогового правонарушения впервые и отсутствие иных налоговых правонарушений).   
 
    Налоговый орган заявленные требования не признает. Свои возражения основывает на превышении используемой налогоплательщиком площади над размером, установленным для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (не более 150 кв. м), что явилось основанием для доначисления к уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.
 
    Кроме того, как указывает ответчик, заявитель занизил физический показатель («площадь зала обслуживания (в квадратных метрах)») при исчислении единого налога на вмененный доход. 
 
    В ходе судебного разбирательства судом установлено следующее.
 
    ООО «Калипсо» в 2009-2011 годах осуществляло деятельность по предоставлению услуг общественного питания в помещении по адресу: Волгоградская область, г. Камышин, ул. Ленина, д.9, которое использовалось на основании договоров аренды.
 
    От указанного вида деятельности налогоплательщик исчислял единый налог на вмененный доход (ЕНВД) с применением в расчете налога базовой доходности в размере 1800 руб. (розничная торговля) и физического показателя (площадь торгового зала) в размере 75 кв. м (площадь четырёх барных стоек), в том числе: помещение №16 – 40 кв. м (20 кв. м + 20 кв. м), помещение №28 – 20 кв. м и помещение №11 – 15 кв. м.
 
    Сумма исчисленного налогоплательщиком ЕНВД составила за 2009 год в размере 159330 руб., за 2010 год в размере 210227 руб. и за 2011 год в размере 166700 руб.
 
    Кроме того, в указанные периоды ООО «Калипсо» представляло в налоговый орган налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, с «нулевой» суммой налога, подлежащего уплате в бюджет. 
 
    Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Калипсо», в ходе которой налоговый орган установил фактически использованную налогоплательщиком площадь зала для обслуживания посетителей на первом этаже (помещение №28) составила 137,4 кв. м. и на втором этаже (помещение №11) составила 154,9 кв. м. Исключив из указанной площади площадь барных стоек в помещениях №16 и №11 по 17,4 кв. м в каждом помещении, а так же площадь эвакуационного прохода в помещении №28 в размере 29,6 кв. м, налоговый орган определил размер физического показателя для исчисления ЕНВД по помещению №28 – 90,4 кв. м (137,4 - 17,4 -29,6), по помещению №11 – 137,5 кв. м (154,9 – 17,4).
 
    Применив базовую доходность по осуществляемому виду деятельности в размере 1000 руб., налоговый орган определил сумму ЕНВД, подлежащего уплате по обоим объектам за налоговые периоды 2009 года в размере 331178 руб., за налоговые периоды 2010 года в размере 348214 руб. и за налоговые периоды 2011 года в размере 309090 руб.
 
    В отношении обособленного помещения №16, расположенного на первом этаже, налоговым органом было установлено фактическое использование в предпринимательской деятельности площади зала обслуживания посетителей в размере, превышающем площадь 150 кв. м (без учета площади, арендованной индивидуальным предпринимателем Клочковым В.В. в размере 97,63 кв. м).
 
    Данное обстоятельство явилось основанием для исчисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в отношении предпринимательской деятельности, которую налогоплательщик осуществляет с использованием помещения №16.
 
    Установив размер дохода по показаниям контрольно-кассовой техники (ККТ) и, исключив из него сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налоговый орган исчислил сумму налога за 2009 год в размере 168637 руб., за 2010 год в размере 227094 руб. и за 2011 год в размере 225255 руб.
 
    Результаты выездной налоговой проверки были оформлены актом от 05.02.2013 №13-31/2.
 
    Рассмотрев материалы налоговой проверки, исполняющий обязанности заместителя начальника Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области вынес решение №13-35/5 от 27.02.2013 о привлечении ООО «Калипсо» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере в виде штрафа в общей сумме 146545 руб.
 
    Этим же решением налогоплательщику доначислен ЕНВД за налоговые периоды 2009—2011 годов в общей сумме 452225 руб., налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009-2011 годы в размере 620986 руб., а так же соответствующие данным налогам пени в общей сумме 258911,09 руб.
 
    Не согласившись с вынесенным решением ООО «Калипсо» обратилось в УФНС России по Волгоградской области с апелляционной жалобой и просило отменить указанные решения. Решением УФНС России по Волгоградской области №250 от 29.04.2013 в удовлетворении апелляционной жалобы было отказано.
 
    Заявление ООО «Калипсо» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области №13-35/5 от 27.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в судебном порядке удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
 
    На основании п.п. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.
 
    При этом под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, в соответствии со ст. 346.27 НК РФ понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение для потребления готовой кулинарной продукции, покупных товаров, а так же для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся бары, рестораны, закусочные, столовые.
 
    Статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, под которым ст. 346.27 НК РФ понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.
 
    Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
 
    Следовательно, оказание услуг общественного питания, осуществляется через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей. При этом  под площадью зала обслуживания посетителей понимается лишь площадь, специально оборудованная и фактически используемая для потребления посетителями готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, а также для проведения досуга.
 
    Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «Калипсо» использовались не только барные стойки, но и иные площади зала обслуживания посетителей.
 
    Так директор ООО «Калипсо» Степанов В.А., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля (т.3 л.д.102-109),пояснил, что «ООО «Калипсо» за период с 01.02.2009 по 31.12.2011 занималось реализацией алкогольной и безалкогольной продукции, покупных товаров, кулинарной продукции через бары на арендованных площадях. В данный период времени никаких конструктивных изменений и перемещений не происходило. В помещениях № 28, площадью 137,4 кв. м,  № 16, площадью 361,5 кв. м, и № 11, площадью 154,9 кв. м происходит обслуживание клиентов, созданы условия для потребления и реализации смешанных крепких алкогольных и слабоалкогольных, безалкогольных напитков, закусок, покупных товаров, а так же проведение досуга». На вопрос о том, как происходит процесс обслуживания в этом баре, директором ООО «Калипсо»был дан ответ, что «клиент делает заказ бармену, берет купленный продукт, идет за столик, присаживается на удобный диван и потребляет купленный продукт, слушает музыку и проводит свой досуг, также клиент может подойти непосредственно к барной стойке, присесть на стул, его обслуживает бармен, он потребляет продукт и проводит свой досуг».
 
    Из протокола осмотра помещения (т.3 л.д.110-117) следует,  что отсутствие конструктивных разграничений позволяет посетителям свободно передвигаться по всей территории помещений, обозначенных как «зал». Посетители бара имеют свободный доступ к барным стойкам, где могут обслуживаться работниками, работающими за барной стойкой – барменами и соответственно, могут делать заказы и обслуживаться официантом, который является сотрудником ООО «Калипсо».
 
    Таким образом, материалами подтверждено, что налогоплательщик, при исчислении  ЕНВД в 2009-2011 годах не применил физический показатель «площадь зала обслуживания (в квадратных метрах)»в размере площади, фактически используемой в предпринимательской деятельности, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога за указанные периоды в общей сумме 452225 руб.
 
    На основании заявления ООО «Калипсо»от 27.10.2008 налогоплательщик с 22.10.2008 перешёл на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – «доходы»(т.2 л.д.126-127). Уведомлением от 14.11.2008 №2948 налоговый орган подтвердил применение налогоплательщиком данного режима налогообложения (т.2 л.д.128).
 
    В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.
 
    Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2009-2011 годы) налогоплательщик представлял в налоговый орган налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы с «нулевыми» показателями.
 
    Согласно подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей данной главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
 
    Из материалов дела следует, что в нарушение ст. 346.11 НК РФ ООО «Калипсо» по объекту, расположенному в помещении № 16 на 1 этаже, неправомерно применило систему налогообложения в виде ЕНВД.
 
    Из протокола осмотра помещения, а так же технического паспорта следует, что впомещение № 16 зал обслуживания посетителей составляет 263,9 кв. м.
 
    При этом все помещения зала обслуживания посетителей расположены на одном этаже, связаны между собой и свободны для входа, имеют общую товарную отчетность, общий контрольно-кассовый узел, общие подсобные хозяйства и холодильное оборудование, общий обслуживающий персонал, что подтверждается штатным расписанием общества.
 
    При таких обстоятельствах, исходя из системного толкования норм права, суд считает, что для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД следует учитывать общую площадь зала обслуживания посетителей. Если общая площадь зала  обслуживания посетителей арендуемых частей помещений превышает 150 кв. м, то организация не может быть признана налогоплательщиком ЕНВД.
 
    Таким образом, представляя в налоговый орган налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения с «нулевыми» показателями, ООО «Калипсо» допустило занижение суммы налога подлежащего уплате в бюджет за 2009 год в размере 168637 руб., за 2010 год в размере 227094 руб. и за 2011 год в размере 225255 руб.
 
    Неуплата налогоплательщиком ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения явилось правомерным основанием для привлечения его к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 146545 руб. и начисления к уплате суммы пени в размере 258911,09 руб.
 
    В ходе судебного разбирательства суд не установил оснований для снижения налоговых санкций, применённых налоговым органом.
 
    Суд исходит из того, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое нормами НК РФ установлена ответственность (статья 106 НК РФ, пункт 1 статьи 114 НК РФ).
 
    При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:
 
    - совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;
 
    -совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;
 
    -тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;
 
    -иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
 
    Обстоятельства, на которые ссылается ООО «Калипсо» в своем заявлении (отсутствие умысла на совершение правонарушения, отсутствие вредных последствий, совершение налогового правонарушения впервые и отсутствие иных налоговых правонарушений), не могут являться обстоятельствами, смягчающими ответственность исходя из следующего.
 
    Отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения указывает лишь на квалификацию вины налогоплательщика, совершившего правонарушение по неосторожности. При этом данная форма вины позволяет квалифицировать совершенное правонарушение с применением пункта 1 статьи 122 НК РФ, поскольку наличие у налогоплательщика умысла на совершение данного правонарушения предполагает применение иной (большей) меры ответственности, как это предусмотрено пунктом 3 статьи 122 НК РФ.
 
    Заявитель ошибочно полагает, что своими действиями не способствовал наступлению вредных последствий.
 
    Наличие у деяния признаков общественной опасности, позволяет квалифицировать такое деяние как правонарушение. При этом каждое правонарушение наносит ущерб общественным, государственным, коллективным или личным интересам, приводит к вредным для общества последствиям. Форма вреда, причинённого неуплатой налога, выражается в не поступлении в бюджетную систему государства суммы налоговых платежей, обязанность по уплате которых  установлена законодательно.
 
    Отсутствие у налогоплательщика иных налоговых правонарушений так же не может быть рассмотрено в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, поскольку добросовестное поведение субъекта в сфере налогообложения является его конституционной обязанностью, и отсутствие иных правонарушений не смягчает ответственность за совершенное правонарушение.
 
    Доказательства наличия иных обстоятельств, смягчающего ответственность, заявитель суду не представил и в своем заявлении не перечислил.
 
    При таких обстоятельствах решение Межрайонной ИФНС России №3 по Волгоградской области №13-35/5 от 27.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления суммы неуплаченного единого социального налога на вмененный доход в размере 452225 руб.; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 620986 руб.; дополнительного начисления пени в размере 258911,09 руб.; привлечения к ответственности в виде штрафа на общую сумму 146545 руб. является правомерным и признанию недействительным не подлежит.
 
    Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства и, руководствуясь статьей 71, главой 20 и статьей 201 АПК РФ, суд
 
 
Р  Е   Ш   И   Л:
 
    В удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Калипсо»государственную пошлину, по уплате которой была предоставлена отсрочка, в размере 2000 руб.
 
    Решение  арбитражного суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Саратов) в течение месяца после его принятияподачей апелляционной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области.
 
 
    Судья                                                                                                           И.В. Селезнев