Решение от 29 октября 2014 года №А12-15749/2014

 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
ул.  им. 7-ой Гвардейской Дивизии, д. 2, Волгоград, 400005
 
    http://volgograd.arbitr.rue-mail: info@volgograd.arbitr.ruтелефон: (8442)23-00-78 факс: (8442)24-04-60 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г.Волгоград                                                                                             Дело № А12-15749/2014
 
    « 29 » октября 2014 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2014 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 29 октября 2014 года.
 
 
    Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Стрельниковой Н.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дашковой Е.И., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению открытого акционерного общества «МегаФон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 344051210)  о назначении административного наказания по ч. 1 ст.  14.3  КоАП РФ
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – Исадченко Б.А., представитель по доверенности от 14.06.2012;
 
    от УФАС по Волгоградской области – Алимова Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2014 № 01-03/37-02
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
    открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – Общество, ОАО «МегаФон», заявитель)обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Управление, административный орган, антимонопольный орган)в котором просит признать незаконным постановление от 23.04.2014г. о привлечении ОАО «МегаФон» к административной ответственности за нарушение законодательства РФ о рекламе по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ и применении меры наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей, вынесенное по делу №14-03-14.3-02/208 об административном правонарушении, возбужденном в отношении ОАО «МегаФон» по ч.1 ст. 14.3. КоАП РФ.
 
    В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования.
 
    Административный орган возражает против заявленных требований. Считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением всех процессуальных норм права. Считает, что основания для признания совершенного ОАО «Мегафон» правонарушения малозначительным или для снижения размера административного штрафа ниже минимальной санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, отсутствуют. В материалы дела представлен  отзыв и дополнение к отзыву.
 
    Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства, суд приходит к следующему.
 
    Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ОАО «МегаФон» 17.12.2012 возбуждено дело № 13-03-18-02/659 по признакам нарушения законодательства о рекламе (ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).
 
    Основанием для возбуждения дела послужило, заявление гр. Бойко Н.А., связанное с рассылкой смс-сообщений рекламного характера от компании «Адамас» без предварительного  согласия  абонента на получение рекламных рассылок.
 
    Управление установило, что рекламораспространителем рекламной информации  является ОАО «МегаФон», реклама, полученная Бойко Н.А., не является рекламой оператора связи, на получение которой выразил свое согласие абонент, а отсылает к компании «Адамас», на получение информации о деятельности которой гражданин своего согласи не выражал,
 
    По результатам рассмотрения дела комиссией Управления вынесено решение от 30.01.2014  по делу № 13-03-18-02/659, которым реклама компании «Адамас» от PROMO: «Обменяйте старое украшение на  новое  в АДАМАС! Принимаем золото 585 пробы по цене 1150 руб. за грамм с доплатой при обмене за новое изделие! Специальное предложение только до 25 августа в Волгограде! Подробности по 88002503344 и на adamas.ru», поступившей 23 августа 2013 года  в 15 ч 23 мин через  смс-сообщение на абонентский номер 89275100231,  признана ненадлежащей, нарушающей требования части  1 статьи 18 Закона о рекламе.
 
    Пункт 3 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Указанные обстоятельства послужили основанием для составления Управлением в отношении общества протокола от 11.04.2014 N 14-03-14.3-02/208 об административном правонарушении и вынесения постановления от 23.04.2014 N 14-03-14.3-02/208 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.
 
    Считая постановление Управления 23.04.2014 N 14-03-14.3-02/208  о привлечении к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    В соответствии с частью 1 статьи  18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
 
    Согласно пункту  35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
 
    Согласно определению, приведенному в пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
 
    Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
 
    Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
 
    В силу пункта 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных  статьей 18 Закона о рекламе.  Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи  38 Закона о рекламе, в случае, если будет рано, что нарушение произошло по его вине.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
 
    Объективная сторона данного правонарушения включает противоправное действие, образующее нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
 
    Как следует из материалов дела, в ходе проверки антимонопольным органом установлено, что 23.08.2013г. в 15 часов 23 минуты  на абонентский номер +79275100231  от PROMO поступило смс-сообщение: «Обменяйте старое украшение на новое в АДАМАС! Принимаем  золото 585 пробы по цене 1150 руб. за грамм с доплатой при обмене за новое изделие! Специальное предложение только до 25 августа в Волгограде! Подробности по 88002503344 и на adamas.ru».
 
    К обращению приобщены: детализированная выписка от оператора связи, подтверждающая  поступление SMS-сообщения рекламного характера, фотографии экрана мобильного  телефона с указанием текста рекламы и информации об отправителе, дата и время получения  смс-сообщения, согласие на обработку персональных данных.
 
    Антимонопольным органом установлено, что  телефонный номер  88002503344, указанный в  смс-сообщении, указан как телефон поддержки клиентов на сайте «www.adamas.ru».
 
    Судом установлено и материалами дела подтверждено, что направленное физическому лицу смс-сообщение является рекламной, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц – пользователей связи,  что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее,  какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку  пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.
 
    Признавая рассматриваемое смс-сообщение рекламой, Управление исходило из условий заключенных договоров, регулирующих правоотношения  сторон по поводу распространения рекламы компании «Адамас» (договор от 01.02.2013  № 3/2013-МР между обществом с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» и закрытым акционерным обществом «МегаЛабс», дополнительно соглашение № 1 мобильная  реклама к договору оказания услуг от 23.03.2012  № ДМ-П/012851 между обществом с ограниченной ответственностью  «Девино  Телеком» и обществом с ограниченной ответственностью «Адамас-Ювелирторг»).
 
    В заключенных договорах и дополнительных соглашениях к ним используются термины  «рекламная  кампания», «мобильная реклама», «рекламно-информационный материал».
 
    Дополнительным соглашением от 01.11.2012  № 30/3 к генеральному соглашению от  30.04.2010  между открытым акционерным обществом «Мегафон» и закрытым акционерным обществом  «МегаЛабс», предусмотрено, что для целей раздела «Мобильная реклама»   применяется   термин   «мобильная   реклама»,   то есть   информация, адресованная  неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке, распространенная в сети связи оператора посредством отправки сообщений абонентам (пункт 1 дополнительного   соглашения).   Предметом   договоренностей   сторон   в   рамках рассматриваемого соглашения является оказание оператором услуг по распространению рекламы рекламодателей с помощью каналов коммуникации (пункт 2 соглашения от 01.11.2012 № 30/ 3 к генеральному соглашению от 30.04.2010).
 
    Анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о наличии между хозяйствующими  субъектами отношений, направленных на распространение именно рекламы. При этом информация, представленная в полученном Бойко Н.А. смс-сообщении, не обращена к конкретному потребителю.
 
    Согласно письму общества с ограниченной ответственностью «Адамас-Ювелирторг» от 22.11.2013 № АЮТ396/100, размещение рекламно-информационных материалов общества с ограниченной ответственностью  «Адамас-Ювелирторг» производилось  исполнителем -  обществом с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» в рамках договора на оказание услуг  от 23.03.2012 № ДМ-П/012851 и дополнительных соглашений к нему.
 
    Вчастности, как указывает общество, на основании приложения  № 2 от 19.08.2013  к дополнительному соглашению  № 1  к указанному договору общество с ограниченной ответственностью  «Девино Телеком» производило размещение  рекламного сообщения путем рассылки смс-сообщений абонентам подвижной связи «Мегафон», в том числе в  Волгограде с 20.08.2013.
 
    Как следует из материалов дела, на распространение смс-сообщения от «Адамас» заключены договоры открытым акционерным обществом  «Мегафон» и закрытым акционерным обществом  «МегаЛабс» (дополнительное соглашение № 30/3 от 01.11.2012 к  генеральному соглашению от 30.04.2010), согласно которым  оператор связи обязуется по заявке партнера  оказывать услуги по распространению рекламы с помощью каналов коммуникаций.
 
    В свою очередь, закрытым акционерным обществом  «МегаЛабс» и обществом с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» заключено соглашение на распространение рекламы, объектом продвижения в которой выступает «Адамас» (приложение  № 36 от 12.08.2013 к договору от 01.02.2013 № 3/2013-МР).
 
    Таким образом,  лицом, осуществившим распространение рекламы посредством смс-сообщения, выступил оператор связи – открытое акционерное общество «Мегафон».
 
    Открытое акционерное общество «Мегафон» подтвердило в письме от 26.11.2013 № 8044, что рассылка смс-сообщений об услугах компании «Адамас» осуществлялась  в  августе для абонентов Волгограда. При этом в качестве согласия на получение рекламы ссылается на договор от 12.03.2013  № 9375565995222222222372011 оказания услуг связи,  заключенный с  Бойко Н.А.
 
    В рамках указанного договора изначально выделен абонентский номер +79275105837, который впоследствии заменен на номер +79275100231.
 
    Согласно  пунктам 14.14., 14.14.2.  Условий оказания услуг связи  «МегаФон»,  подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.
 
    В соответствии  с пунктом 14.15 Условий оказания услуг связи  «МегаФон»,  абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 условий, следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» информационной карты; либо путем предоставления оператору соответствующего письменного  уведомления.
 
    При наличии технической возможности оператора, абонент также имеет право выразить отказ от осуществления действий, указанных в пункте 14.14.2 условий, путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление.
 
    Из изложенного следует, что подписание абонентом договора, а точнее, информационной карты, приравнивается оператором к предоставлению абонентом согласия на получение рекламы. Отказ от получения рекламы абонент должен выразить указанными выше способами, в том числе, путем заполнения графы «не согласен» информационной карты.
 
    Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте  15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
 
    Вместе с тем согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.
 
    Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.
 
    Судом установлено, что фактически абонент свое согласие на получение рекламы не выразил, поскольку как Условия оказания услуг связи, так и информационная карта содержали заранее внесенный пункт о том, что подписание договора означает выражение такого согласия. Форма изложения в тексте договора отмеченного условия (мелким шрифтом, значительно отличающимся по размеру от остальной части договора) также свидетельствует о нежелании оператора связи получить действительное волеизъявление абонента.
 
    Кроме того, в рассматриваемой ситуации, исходя из контекста договора на оказание услуг связи, Бойко Н.А.  выразил свое согласие на получение рекламы об операторе связи. В частности,  в договоре  указано, что абонент (Бойко Н.А.) согласен на получение рекламы при использовании услуг, то есть  услуг связи и дополнительных услуг, оказываемых оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц, технологически  неразрывно связанных с услугами связи, и направленных на повышение их потребительской ценности (пункты  2.1.14, 2.1.37,  2.1.38 условий оказания услуг связи).
 
    Согласно пункту 1.2. Условий оказания услуг связи «Мегафон», являющихся неотъемлемой  частью договора услуг связи, данными условиями регулируются отношения только между абонентом и оператором связи.  Из чего следует, что абонент дал свое согласие на получение вполне определенной рекламы от определенного  лица.
 
    Вместе с тем реклама,  полученная  Бойко Н.А., не является рекламой оператора связи, на получение которой выразил свое согласие абонент, а вполне определенно отсылает к компании  «Адамас»,  на получение информации о деятельности которой гражданин своего согласия не выражал.
 
    Таким образом, материалы дела не содержат сведения, подтверждающие  получение предварительного согласия на получение Бойко Н.А. рекламы компании «Адамас».
 
    С учетом изложенного довод заявителя о том, что согласие на получение рекламных сообщений посредством направления их на мобильный телефон абонента  согласовывается при подписании договора об оказании услуг связи, судом отклоняется, как основанный на неверном толковании закона применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.
 
    В соответствии с п. п. 44, 45 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором должны быть указаны нормы законодательства Российской Федерации
 
    о рекламе, которые нарушены, требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Обществувыдано предписание от 30.01.2013,которым возложена обязанность прекратить нарушение законодательства о рекламе - ч.1 ст.18 Закона о рекламе и привести рекламу в соответствие с требованиями рекламного законодательства, а именно: прекратить рассылку рекламы компании «Адамас» (ООО «Адамас-Ювелирторг») без согласия абонента по сетям электросвям числе посредством использования телефонной, факсимильной, передвижной радиотелефонной связи на абонентский номер 8 927 5100 231.
 
    До вынесения обжалуемого постановления по делу об административном правонарушении Оператором связи были представлены сведения об исполнении выданного предписания (письмо ОАО «Мегафон» от 19.02.2014г. № 5/7-СЮ-исх.000089/14).
 
    Решение комиссии Управления и предписание от 30.01.2011 N 13-03-18-02/659 были оспорены ОАО «МегаФон» в арбитражный суд.
 
    Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2014г. по делу                     № А12-9304/2014 отказано в  удовлетворении требований ОАО «МегаФон» о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Волгоградской области  от 30.01.2014 по делу № 13-03-18-02/659 и принятого на его основании предписания от 30.01.2014 по делу № 13-03-18-02/659 о прекращении  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014г. по делу № А12-9304/2014 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2014г. оставлено без изменения.
 
    Таким образом, событие административного правонарушения установлено в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
 
    Анализируя представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд считает, что в действиях ООО «МегаФон» содержится состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.
 
    Суд пришел к выводу о том, что вина ОАО «МегаФон» в совершении вменяемого правонарушения административным органом установлена.
 
    Установленные факты свидетельствуют о том, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения требований Закона о рекламе.
 
    Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.
 
    На основании пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, предупреждают, выявляют и пресекают нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривают дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Существенных нарушений норм процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, влекущих отмену постановления, административным органом при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.
 
    Довод заявителя о том, что ОАО «МегаФон» не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, является необоснованным.
 
    Согласно ч.ч. 1-3 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении,повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.
 
    Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.
 
    Адрес г.Москва, ул.Кадашевская наб., 30, является адресом (место нахождением) по регистрации заявителя
 
    КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости уведомления законного представителя юридического лица каким-либо определенным способом. По смыслу закона это может быть любой способ, позволяющий контролировать получение соответствующей информации адресатом, в том числе через защитника или иное лицо, действующее на основании выданной им доверенности на участие в производстве по делам об административных правонарушениях, наличие которой свидетельствует о правомочности указанных лиц осуществлять принадлежащие законному представителю на основании статьи 25.4 КоАП РФ.
 
    Уведомлению о составлении протокола в адрес ОАО «Мегафон» (г. Москва, Кадашевская наб., 30) был присвоен 14.03.2014г. исходящий номер 02-17/1327 согласно номенклатуре дел Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 17.03.2014г. заказных почтовых отправлений с уведомлением (почтовая квитанция от 18.03.2014г.) позволяет, с учётом присвоенного уникального почтового идентификатора (№ 40006671619778), отследить отправку и вручение данного отправления на официальном сайте предприятия "Почта России". Данная услуга предполагает внесение информации почтового идентификатора на каждом этапе пересылки в единую систему учета и контроля, благодаря чему через Интернет можно отследить прохождение почтового отправления.
 
    При этом, вуведомлении о составлении протокола указан адрес ОАО«Мегафон» (г. Москва, Кадашевская наб., 30), который содержится в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц.
 
    Кроме того, своевременное вручение (25.03.2014г.) уведомления по юридическому адресу ОАО «Мегафон» подтверждается и письмом УФПС Волгоградской области - филиал ФГУП «Почта России» № 11.3-09/4-Ф/530.
 
    При составлении протокола присутствовал представитель ОАО «Мегафон» - Исадченко Б.А., участвующий также при рассмотрении настоящего дела в суде. К материалам административного дела были приобщены письменные объяснения ОАО «Мегафон». Пунктом 7 доверенности представителя ОАО «Мегафон» 63АА1238044 предусмотрено, что гр. Исадченко Б.А. уполномочен представлять интересы ОАО «Мегафон» в территориальных органах ФАС России, включая право на участие при рассмотрении дел об административных правонарушениях с правом участвовать при составлении протокола об административном правонарушении, давать объяснения, получать, подписывать необходимые документы, связанные с рассмотрением административного дела, получать протоколы об административном правонарушении.
 
    Управлением в адрес ОАО «Мегафон» направлено определение (исх. № 02-17/2107 от 11.04.2014г.) с указанием времени и места рассмотрения дела (внутрироссийский почтовый идентификатор № 40006672829275, вручено 21.04.2014г.).
 
    Кроме того, экземпляр определения о назначении времени и места рассмотрения дела был получен 11.04.2014г. под роспись представителем от ОАО «Мегафон» по доверенности от 14.06.2012г. (действует до 12.03.2015г.) Исадченко Б.А.
 
    Наличие в материалах дела данных о вручении обществу заказного письма с определением, в частности, информации, размещенной на официальном сайте ФГУП «Почта России», а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении, свидетельствует о наличии у Управления доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении и соблюдении антимонопольным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.
 
    Данная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2013 № 3563/13.
 
    Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, судом не установлено.
 
    Постановление принято Управлением в пределах его полномочий.
 
    Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.
 
    В соответствии с пунктом 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. № 508, в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.
 
    Однако в силу п. 4 Правил в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.
 
    Аналогичные положения содержит и Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденный приказом ФАС России от 23.11.2012г. № 711/12 (абз. 2 п. 3.34 Регламента).
 
    В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы,в том числе, в случае если реклама имеет идентичное содержание.
 
    Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.
 
    Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не требуется (письмо ФАС России от 04.06.2013г. № АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»).
 
    Гражданин Бойко Н.А., по заявлению которого было возбуждено дело № 13-03-18-02/659, зарегистрирован по адресу в г. Волгограде (нотариальная доверенность 34АА0607408, а также договор об оказании услуг связи по лицевому счету 51448937, г.Волгоград). Кроме того, согласно базе данных номеров телефонов операторов связи в сети Интернет (например, на сайте, http://interweb.spb.ru/mobi) номер + 79275100231 принадлежит номерной ёмкости МегаФон, Волгоградская область.
 
    Таким образом, возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения рекламного законодательства полностью соответствует подведомственности, установленной п. 4 Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также абз. 2 п. 3.34 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012г. №711/12.
 
    Согласно ч. 1 ст. 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица (такого ходатайства в рамках рассмотрения административного дела № 14-03-143-02/208 заявлено не было).
 
    В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе, в т.ч. руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.
 
    В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 №180 иные должностные лица территориальных органов ФАС России (помимо руководителей территориальных органов и их заместителей, начальников отделов и их заместителей) уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях.
 
    Таким образом, рассмотрение дела должностным лицом Управления также полностью соответствует положениям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    С учетом этого, арбитражный суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.
 
    Постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
 
    Смс-сообщение с рекламой компании «Адамас» на абонентский номер гр. Бойко Н.А. поступило «23» августа 2013г. в 15 ч 23 мин. Постановление о наложении штрафа было вынесено в отношении ОАО «Мегафон» 23 апреля 2014г.
 
    Таким образом, оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.
 
    В судебном заседании общество не признало вину в совершении правонарушения и продолжает настаивать, что существовавшее положение вещей является приемлемым.
 
    Назначение судом юридическому лицу административного наказания в виде штрафа в размере ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, допускается лишь в исключительных случаях и является правом суда.
 
    Оснований для снижения Обществу назначенного наказания ниже низшего предела суд не усматривает.
 
    Обстоятельств, позволяющих признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, судом не установлено.
 
    При вынесении постановления учтены конкретные обстоятельства дела, и наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.
 
    Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Малозначительность применяется судом в исключительных случаях.
 
    Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.
 
    Суд приходит  к выводу об отсутствии в данном случае оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.
 
    Регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц.
 
    Кроме того, общественная опасность правонарушения соизмеряется самим законодателем, в том числе видом и размером установленной за правонарушение санкции, а минимальный размер санкции по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ составляет 100 000 руб.
 
    В рассматриваемом случае правонарушение представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каких-либо материальных последствий правонарушения, а пренебрежительным отношением Заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, предусмотренным ст.18 Федерального закона «О рекламе», что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.
 
    «СМС реклама» - это легальный высокоточный и бюджетный способ привлечения новых клиентов.
 
    Управление также отметило, что по состоянию на 23.10.2014г. в Волгоградское УФАС России поступило 126 заявлений с жалобой на незаконную смс-рассылку рекламы, что свидетельствует об актуальности проблемы борьбы с ненужным абоненту потоком информации. При этом, все обратившиеся граждане заявляют о том, что поступающая смс-реклама мешает повседневной жизни. В связи с изложенным, безосновательно заявлять об отсутствии негативных последствий для абонентов.
 
    Установив, что основания для привлечения к административной ответственности имеются, порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюден, размер штрафа соответствует санкции ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в минимальном размере, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности привлечения, суд не находит правовых оснований для отмены оспариваемого постановления.
 
    Согласно части третьей статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.
 
    При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л :
 
    Отказать открытому акционерному обществу «МегаФон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №14-03-14.3-02/208 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23.04.2014, вынесенного в отношении ОАО «МегаФон».
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).
 
    Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.
 
 
 
    Судья                                                                                                         Стрельникова Н.В.