Дата принятия: 08 июля 2019г.
Номер документа: А09-5849/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД БРЯНСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 8 июля 2019 года Дело N А09-5849/2019
Резолютивная часть решения объявлена 04.07.2019
Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Пулькис Т.М.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем с\з Гришиной Н.А.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области
к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл",
о привлечении к административной ответственности,
при участии:
от заявителя - Климушкина В.В. - представитель (доверенность N1 от 10.01.2019),
от лица, привлекаемого к ответственности - Гапоненко О.И., представитель (доверенность N05/2019 от 22.05.2019),
УСТАНОВИЛ:
Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управления Роскомнадзора по Брянской области) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл") о привлечении к административной ответственности на основании ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
В соответствии с ч.4 ст.137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.
При отсутствии возражений сторон, суд, реализуя право, закрепленное в ч.4 ст.137 АПК РФ, завершил предварительное заседание и продолжил рассмотрение дела в судебном заседании первой инстанции.
Представитель заявителя поддержал требования.
Ответчик в судебном заседании требования не признал по изложенным в письменном отзыве основаниям.
Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил следующее.
ООО "Т2 Мобайл" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1137746610088.
ООО "Т2 Мобайл" имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N165790 от 06.12.2017, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.
В Управление поступило обращение Климушкиной В.В. вх.N 01-03-02-02-269/32 от 25.04.2019 о подключении ООО "Т2 Мобайл" по абонентскому номеру (920) 602-05-05, не заказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.
Управление направило в адрес Брянский филиал ООО "Т2 Мобайл" запрос сведений от 26.04.2019 N4010-03/32.
ООО "Т2 Мобайл" в ответе на запрос сообщило, что за период с 10.04.2019 по 24.04.2019 абоненту (920) 602-05-05 были оказаны платные контентные услуги, а именно: "TV Club". Данные услуги были оказаны партнером ООО "ТД Медиа". Согласно представленной оператором информации (скриншоты с соответствующих веб-страниц) подключение указанных подписок было произведено активацией (нажатием) соответствующей "кнопки" на веб-странице подписки.
Административный орган, установив, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N165790 от 06.12.2017, юридическим лицом - ООО "Т2 Мобайл" при осуществлении деятельности нарушены п.7, п.24 "а" Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, п.5 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N138618 от 16.06.2015, выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.
04 июня 2019 года по данному факту ведущим специалистом - экспертом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области Игнатьевым В.Е., в присутствии представителя ООО "Т2 Мобайл" Гапоненко О.И., составлен протокол об административном правонарушении N АП-32/2/306 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
С целью привлечения ООО "Т2 Мобайл" к административной ответственности, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Оценив представленные по делу доказательства, суд находит требования Управления подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.
В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий". Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.
Согласно пункту 5 Лицензионных требований, полученной ООО "Т2 Мобайл" лицензии N165790 от 06.12.2017 на услуги подвижной радиотелефонной связи: "Лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации".
Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.
Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила).
Согласно пункту 1 Правил настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).
Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.
В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).
Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.
Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил)
Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).
Частью 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.
Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.
Материалами дела подтверждается, что между ООО "Т2 Мобайл" (оператор) и абонентом Климушкиной В.В. 05.01.2018 заключен договор об оказании услуг связи Теле2 с использованием абонентского номера (920)-602-05-05.
Из материалов дела следует, что за период с 10.04.2019 по 19.04.2019 абоненту (920)-602-05-05 были оказаны платные контентные услуги, а именно: "TV Club". Данные услуги были оказаны партнером ООО "ТД Медиа" с ежедневным списанием 30 руб.
Контент - провайдером ООО "ТД Медиа" разработаны Правила предоставления услуги "Подписки на "TV Club" для абонентов оператора Теле2 (далее - Правила предоставления подписки).
Согласно пункту 6 Правил предоставления подписки заказ услуги осуществляется Абонентом путем совершения с использованием абонентского устройства, подключенного к сети связи Оператора, конклюдентных действий путем отправки SMS-сообщения или USSD-запроса, совершения голосового вызова либо последовательного совершения действий на web-ресурсе.
Пунктом 8 Правил предоставления подписки предусмотрено, что осуществляя заказ услуги, Абонент:
- подтверждает свое ознакомление и согласие с настоящими Правилами;
- подтверждает свое согласие на получение услуги "Подписка" в соответствии с условиями, изложенными в настоящих Правилах;
- подтверждает факт выполнения всех требований, предъявляемых настоящими Правилами к Абоненту, а также принимает на себя обязательство следовать этим требованиям в период использования услуги;
- подтверждает согласие на обработку данных, указанных Абонентом при заказе услуги, полученных от Оператора, предоставляющего услуги Абоненту, а также полученных в автоматическом режиме от технических средств;
- выражает согласие на отправку ему бесплатных SMS-сообщений с короткого сервисного номера, напоминающих Абоненту о содержании, стоимости и обязуется оплачивать услуги связи и/или иные услуги Оператора, оказанные при использовании услуги.
Выполнение Абонентом указанных в п. 8 настоящих Правил действий означает согласие Абонента на получение Сервиса, а также на передачу данных, идентифицирующих абонента третьим лицам, в том числе Сервис-провайдеру для предоставления Сервиса (п. 9 Правил предоставления подписки).
После выполнения Абонентом действий, указанных в пункте 6 настоящих Правил, услуга начинает предоставляться на платной основе. Факт начала оказания услуги подтверждается отправкой абоненту с короткого сервисного номера SMS-сообщения, информирующего абонента о факте подключения, условиях предоставления услуги и отказа от нее (п. 911 Правил предоставления подписки).
При этом, с лицевого счета Абонента Оператором списываются денежные средств в размере 30 рублей (включая НДС) за 1 день для абонентов Те1е2.
Материалами дела подтверждается, что 10.04.2019 по 19.04.2019 смс на номер абонента ни с кодом доступа, ни от оператора об активации подписки не приходили. Таким образом, активация подписки абонентом материалами дела не подтверждается.
Суд отклоняет довод ООО "Т2 Мобайл" относительно того, что исходя из условий Правил предоставления подписки, подписка или контент активируется посредством нажатия кнопки активации услуги на экране мобильного терминала, без направления смс сообщения на мобильный терминал.
Как указывалось ранее, пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)). Такого смс абоненту направлено не было, что в нарушение части 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи", не позволяет достоверно установить волеизъявление абонента на получение данных услуг.
Таким образом, держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N165790 от 06.12.2017, юридическим лицом - ООО "Т2 Мобайл"" при осуществлении деятельности нарушены пункт 7, подпункт "а" пункта 24 "Правил оказания услуг телефонной связи", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи", что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N165790 от 06.12.2017.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным
Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Суд считает, что у ООО "Т2 Мобайл" имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля.
Суд приходит к выводу, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.
Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могут послужить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, не позволяющих полно и объективно рассмотреть настоящее дело, судом не установлено.
Довод ООО "Т2 Мобайл", что в тексте протокола об административном правонарушении неверно указана дата и время совершения правонарушения, связи с чем протокол об административном правонарушении от 04.06.2019 N АП-32/2/306 не может быть признан достоверным и допустимым доказательством события вменяемого административного правонарушения, судом отклоняется.
Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении от 04.06.2019 NАП-32/2/306 временем и датой совершения административного правонарушения указано 15 час. 00 мин. 20.05.2019.
Между тем, факт неверного указания в протоколе об административном правонарушении даты и времени совершения административного правонарушения, не является существенным нарушением, и не свидетельствует о невозможности всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело с учетом обстоятельств правонарушения, сведения о которых также содержит протокол.
При этом, административным органом соблюден общий пресекательный срок давности (3 месяца) привлечения к административной ответственности.
Оснований для применения малозначительности совершенного правонарушения судом не установлены.
Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП Российской Федерации.
Как установлено судом, к моменту совершения правонарушения ООО "Т2 Мобайл" решениями арбитражных судов по делам NА40-83497/2018 от 18.05.2018, А50-22662/2018 от 14.09.2018, А40-160894/2018 от 05.10.2018 подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений (на основании части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации).
При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о наличии предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации оснований для наложения на ответчика штрафа в отличном от минимального размера санкции, установленной частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, а именно повторном совершении однородного административного правонарушения, со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за которое не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации годичный срок.
Учитывая, что факт административного правонарушения подтвержден надлежащими доказательствами, нарушений порядка привлечения к ответственности судом не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный положением ст.4.5 КоАП РФ, поэтому ООО "Т2 Мобайл" подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.
Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Заявление Управления Роскомнадзора по Брянской области удовлетворить.
Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280, адрес нахождения: 108811 г.Москва, километр Киевское шоссе 22-й (п Московский), домовладение 6, строение 1, этаж 5, комната 33) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.
Реквизиты для уплаты штрафа: получатель Управление Роскомнадзора по Брянской области, лицевой счет: 04271А19180 ИНН 3250055537 КПП 325701001 Отделение Брянск г.Брянск БИК 041501001 счет 40101810300000010008 ОКТМО 15701000 КБК 09611690040046000140 УИН 09600000000018627989.
Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.
Судья Пулькис Т.М.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
