Решение от 09 ноября 2009 года №А08-6573/2009

 
    Арбитражный суд Белгородской области
    308000, Белгород,  Народный бульвар, 135
 
http://belgorod.arbitr.ru      e-mail:asbo@belgorod.arbitr.ru
 
тел. (4722) 353872, факс (4722) 32-85-38
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
г. Белгород                                                                    Дело № А08- 6573/2009-1
    9 ноября 2009 г.
 
    Арбитражный суд   Белгородской области
 
    в составе: 
 
    судьи         А.Г. Астаповской
 
    при ведении протокола судебного заседания  Н.Н.Луневой
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Яковлевостройдеталь»
 
    к Межрайонной ИФНС России №2 по Белгородской области
 
    о признании недействительным решения в части
 
    при участии:
 
    от заявителя: Цап Г.Я., по дов. № 06/24 от 02.06.2009, Кузьминова С.В. по дов. № 01/34 от 24.08.2009.
 
    от ответчика: Руднева Е.Ю., по дов. № 04/13/11048 от 30.06.2009, Закора С.В., по дов. № 05-19/5 от 16.04. 2009, Жогина С.В., по дов. № 04/13/14202 от 27.08.2009, Маслова Н.Г., по дов. № 04/13/16920 от 23.10.2009, Пойминова Е.А., по дов. № 04/13/18087 от 09.11.2009.
 
    от третьего лица:
 
    установил: ООО «Яковлевостройдеталь» (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением к Межрайонной ИФНС России №2 по Белгородской области  (далее по тексту - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №2 по Белгородской области  от 25.03.2009  № 12-06/43 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее по тексту решение, оспариваемое решение) в части: уменьшения убытков за 2005 г. в сумме 3 228 271 руб.,  доначисления НДС за: октябрь 2005 г. в сумме 213 062 руб., февраль 2006 г. в сумме 78 183 руб., март 2006 г. в сумме 78 183 руб., май 2006 г. в сумме 78 183 руб., июнь 2006 г. в сумме 78 183 руб., август 2006 г. в сумме 78 183 руб., сентябрь 2006 г. в сумме 78 183 руб., октябрь 2006 г. в сумме 78 183 руб.;  непредоставления вычета по НДС за: декабрь 2005 г. в сумме 368 027 руб., апрель 2006 г. в сумме 78 183 руб., июль 2006 г. – в сумме 78 183 руб., ноябрь 2006 г. в сумме 78 183 руб., декабрь 2006 г. в сумме 78 183 руб.; уменьшения НДС к возмещению за: январь 2006 г. в сумме 78 183 руб.;  начисления пени по НДС в сумме 365 713 руб. за период с 22.08.2005 по 25.03.2009;  привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 930 859 руб. Кроме того, заявитель просит применить последствия наличия смягчающих обстоятельств и снизить сумму штрафа.
 
    В судебном заседании представитель общества, в порядке ч. 2 ст. 49 АПК РФ, представил суду отказ от заявленных требований в части произведенных налоговым органом начислений по подрядчикам ООО «Промкровля» и ООО «Гидрокор», а именно: начисления НДС в сумме 213062 руб. за октябрь 2005 г., НДС в сумме 368027 руб. за декабрь 2009 г., пени по НДС в сумме 165269 руб., уменьшения убытков в сумме 3228271 руб.В остальной частипредставители общества, заявленные требования поддержали.
 
    Принимая во внимание, что отказ от заявленных требований в указанной части не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, суд считает возможным принять отказ от заявленных требований в этой части и производство по делу прекратить.
 
    Налоговый орган в представленных отзывах и в суде заявленные требования не признал, указывая на законность и обоснованность оспариваемой части  решения.
 
    Исследовав материалы дела, выслушав лиц участвующих в деле, суд считает необходимым заявленные требования удовлетворить частично по следующим основаниям.
 
    Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведана выездная налоговая проверка в отношении ООО «Яковлевостройдеталь» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 13.06.2005 по 31.12.2006.
 
    В    результате    проведения    проверки    были    выявлены    нарушения    налогового законодательства, которые нашли свое отражение в акте выездной налоговой проверки от 29.12.2008 № 12-06/43.
 
    Обществом были представлены в налоговый орган возражения по акту проверки в соответствии с п. 6 ст.  100 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    Порезультатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных возражений, заместителем начальника налогового органа принято решение от 25.03.2009 № 12-06/43 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым обществу доначислен оспариваемый НДС с пенями, и оно привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ (том 1 л.д. 7 – 121).
 
    Полагая, что оспариваемое решение   не соответствует налоговому законодательству, общество  в соответствии со ст. 101.2 НК РФ, в порядке п. 3 ст. 139 НК РФ обратилось в Управление ФНС России по Белгородской области с апелляционной жалобой, а затем в арбитражный суд с  соответствующим уточненным заявлением.
 
    В обоснование заявленных требований общество сослалось на следующее.
 
    Впункте 5.2.6 решения (стр. 88-90 решения)  проверяющими указано на завышение вычета НДС на общую сумму 938196 рублей в связи с необоснованным предъявлением в 2006 г. ежемесячно по 1/12 указанной суммы по приобретённому у ОАО «Домострой ЖБИ-3» в сентябре 2005 г. объекту незавершённого строительства. К учёту данный объект принят в декабре 2005 г.
 
    По мнению налогового органа, в связи с тем, что статьёй 3 Закона № 119-ФЗ не установлен особый порядок применения после 01.01.2006 вычетов сумм НДС уплаченных налогоплательщиком при приобретении им до 01.01.2006 объектов незавершённого строительства, то должен применяться порядок, установленный п. 5 ст. 172 НК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 119-ФЗ. То есть, по мере постановки на учёт объекта завершённого капитального строительства или реализации объекта незавершенного капитального строительства.
 
    Вывод налогового органа, основанный на письме Министерства Финансов РФ № 03-07-10/04, датированном 31.01.2007, неправомерен, поскольку в Законе № 119-ФЗ не оговорено о продлении п. 5 ст. 172 НК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2006 г.  
 
    Порядок принятия в переходный период налогоплательщиком к вычету сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных подрядными организациями при проведении капитального строительства, установлен статьёй 3 Закона № 119-ФЗ.
 
    Федеральным законом от 28.02.2006 № 28-ФЗ в статью 3 Закона № 119-ФЗ внесены изменения, действие которых распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2006.
 
    В соответствии с данными изменениями суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 01.01.2005 до 01.01.2006 подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке,подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.
 
    При этом в случае принятия объекта завершённого капитального строительства на учёт в 2006 г. или при реализации в 2006 г. объекта незавершённого капитального строительства, уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые к вычету ранее в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учёт объекта завершённого капитального строительства или при реализации объекта незавершённого капитального строительства (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 28.02.2006 № 28-ФЗ).
 
    В данном случае, ни принятия на учёт, ни реализации такого объекта в 2006 г. у общества не произошло, следовательно, единовременного принятия к вычету сумм налога у общества не должно быть.
 
    Из положений данных норм усматривается, обязательным условием с 01.01.2006 для принятия к вычету сумм НДС, предъявленных подрядчиком, является их оплата подрядчику; налог подлежит вычету в течение 2006 г. равными долями по налоговым периодам, и какие-либо оговорки о дополнительных условиях, которые должны соблюдаться при предъявлении налога к вычету, отсутствуют. Наличие оплаты подрядчику налоговым органом не опровергается.
 
    Кроме того, заявитель полагает, что поскольку (как  указано в акте), законодательно не установлена норма о порядке принятия сумм НДС к вычету в случае приобретения объекта незавершенного капитального строительства в 2005 г., следует применить норму п. 7 ст. 3 НК РФ: «Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика…».
 
    С доводами общества, изложенными в обоснование заявленных требований, суд согласиться не может исходя из следующего.
 
    Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено следующее.
 
    ООО «Яковлевостройдеталь»  по акту   № 87ст от  29  сентября 2005 года приобрело  у ОАО «Домстрой ЖБИ-3»  объект незавершенного строительства - механический  прирельсовый склад  инертных материалов, стоимостью  6 150 409 рублей (в том числе налог на добавленную в сумме 938 198 рублей).
 
    По карточке счета 08.4 «Приобретение объектов основных средств» к учету объект принят 16.11.2005.
 
    С декабря 2005 года механический прирельсовый склад инертных материалов, отражен в учете налогоплательщика на счете 08.3 «Строительство объектов основных средств» и в течение 2005-2006 г.г. находился в стадии строительства  хозяйственным способом (с использованием  счета 10 «материалы» и счета 43  «готовая продукция») и  с  привлечением подрядных организаций,  выполняющих  строительные  и ремонтные  работы. Данное обстоятельство заявителем не отрицается.
 
    Ежемесячно в течении 2006 года по книгам покупок налог на добавленную стоимость в сумме 78183 руб. (1/12 часть от общей суммы НДС 938 198 рублей по счету-фактуре от 29.09.2005 №87ст) налогоплательщиком предъявлялся к вычету, как от суммы налога на добавленную стоимость, предъявленной подрядными организациями налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года при проведении капитального строительства.
 
    Нарушение установлено в результате сличения документов представленных по требованию от 16.10.2008 №9: счета-фактуры от 29.09.2005 №87ст продавец ОАО «Домстрой ЖБИ-3» с карточками счетов 08.3, 08.4; актом приема-передачи объекта от 29.09.2005 №87ст, подписанным в двустороннем порядке; актом ввода объекта в эксплуатацию (форма №ОС-1а);  журналом проводок 68.2, 19.1 и книгами покупок за все налоговые периоды 2006 года, представленными по требованию от 23.09.2008 №7, журналами проводок 08.3, 43; 08.3, 10, представленными по требованию от 25.04.2008г. №5.
 
    Налоговый орган пришел к выводу, что обществом в нарушение п.5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) завышен налоговый вычет по НДС на сумму 938196 руб., в связи с необоснованным включением в книги покупок и в налоговые декларации сумм налога в размере 1/12 от указанной суммы НДС ежемесячно по приобретенному у ОАО «Домстрой ЖБИ-3» объекту незавершенного строительства (механический прирельсовый склад инертных материалов). При этом налоговый орган исходил из того, что статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" (далее Закон № 119-ФЗ) особый порядок примененияпосле 1 января 2006 г. вычетов сумм НДС, уплаченных налогоплательщиками при приобретении ими до 1 января 2006 г. объектов незавершенного капитального строительства, не установлен.
 
    Суд считает, что налоговым органом по данному эпизоду  обществу правомерно доначислен НДС в сумме 938196 руб. с пенями в сумме 200444 руб. и оно обоснованно привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 62548 руб. по следующим основаниям.
 
    В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.
 
    Согласно п. 5 ст. 172 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, действующего с 01.01.2006) вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.
 
    Пункт 2 статьи 3 Закона № 119-ФЗ предусматривает переходные положения, согласно которому: суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства (в ред. Федерального закона от 28.02.2006 N 28-ФЗ).
 
    Статьей 3 Закона № 119-ФЗ не установлен специальный порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным объектам незавершенного капитального строительства в период с 01.01.2005 по 31.12.2006.
 
    Учитывая, что объект незавершенного капитального строительства приобретен обществом в 2005 году, специальный порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года по таким объектам не установлен, суд полагает, что Закон № 119-ФЗ к спорным отношениям применим быть не может. По мнению суда, такие суммы налога подлежат вычету в порядке, установленном до 01.01.2006.
 
    В силу п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.
 
    В силу абз. 2 пункта 2 статьи 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1- го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию.
 
    В 2005 - 2006 году спорный объект в эксплуатацию введен не был.
 
    Таким образом, суд соглашается с выводами налогового органа о том, что обществом необоснованно предъявлен к вычету налог на  добавленную стоимость в сумме 938196 руб. по объекту незавершенного капитального строительства – механический прирельсовый склад инертных материалов, приобретенному в ноябре 2005 года и находящемуся в стадии строительства  в период 2005-2006 годов.
 
    С доводами общества о распространении пункта 2 статьи 3 Закона №119-ФЗ по аналогии на приобретенные объекты незавершенного капитального строительства в 2005 году, суд согласиться не может, поскольку, как считает суд, аналогия закона применяется, если отсутствует установленный порядок правового регулирования, то есть существует пробел в законодательстве. В данном же случае, пункт 2 статьи 3 Закона №119-ФЗ предусматривает переходные положения касающиеся конкретной ситуации. Для данного конкретного случая, как указывалось выше, статья 3 Закона №119-ФЗ применимых переходных положений не содержит, а, следовательно, данные вычеты должны   проводиться в зависимости от периода возникших отношений: либо в соответствии с законодательством, действовавшим до 01.01.2006, либо в соответствии с законодательством, действовавшим после 01.01.2006.
 
    По изложенным основаниям суд не может согласиться с доводами заявителя о том, что в данном случае следует применить   пункт 7 ст.3 НК РФ, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).
 
    Оспаривая решение налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 930859 руб. (с учетом решения Управления ФНС России по Белгородской области) за неуплату (неполную уплату) НДС, заявитель сослался на то, что начисление штрафа возможно только на фактическую сумму не уплаченного в бюджет налога, а именно на 1440647 руб., с учетом того, что обществу доначислен НДС к уплате в сумме 12696946 руб., исчислен НДС к уменьшению в сумме 8040025 руб., уменьшен вычет НДС в сумме 358569 руб., дополнительно предоставлен вычет НДС в сумме 3574733 руб. Для расчета суммы штрафа из суммы доначисленного НДС следует исключить НДС по периодам, срок привлечения к ответственности по которым уже истек – с августа 2005 г. по март 2006 г. в общей сумме 5 721338 руб.
 
    Суд не может согласиться с данными требованиями общества по изложенным в них основаниям, поскольку налоговым органом при расчете штрафа учтено и доначисление и уменьшение НДС по налоговым периодам, на дату принятия решения у общества имелась недоимка по НДС. Оспариваемое решение в части взыскания штрафа, начисленного на сумму недоимки по НДС за период с августа 2005 г. по март 2006 г. отменено решением Управления ФНС по Белгородской области № 121 от 08.06.2009.
 
    Между тем суд считает возможным уменьшить размер штрафных санкций, руководствуясь следующим.
 
    В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой гл. 16 Кодекса.
 
    Статьей 114 НК РФ предусмотрена возможность уменьшения налоговых санкций (штрафов) не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным статьями гл. 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.
 
    Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указаны в ст. 112 НК РФ. К ним согласно п. 3 ч. 1 данной статьи относятся и иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.
 
    Учитывая тяжелое финансовое состояние общества, что не отрицается налоговым органом, суд считает возможным признать его в качестве смягчающего обстоятельства и уменьшить размер штрафных санкций по НДС до 200000 руб.  
 
    Суд не может согласиться с доводами налогового органа относительно того, что обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поскольку указанный в заявленных требованиях эпизод в апелляционном порядке обществом не обжаловался, исходя из следующего.
 
    В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ, вступившим в силу с 01.01.2009, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.
 
    Обществом в Управление ФНС России по Белгородской области была подана апелляционная жалоба от 15.04.2009 № 08/526, в том числе по обжалуемому эпизоду (т. 1 л.д.126-129).
 
    Затем общество 02.06.2009 апелляционную жалобу уточнило, исключив из нее обжалуемый в суде эпизод (т. 1 л.д. 130-132). Управлением ФНС России по Белгородской области была рассмотрена уточненная апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой вынесено решение № 121 от 08.06.2009 (т. 1 л.д. 133-140).
 
    23.06.2009 общество подало в Управление ФНС России по Белгородской области жалобу на вступившее в законную силу решение налогового органа № 12-06/43 от 25.03.2009, в которой указало оспариваемый в суде эпизод (п. 5.2.6 решения т. 2 л.д.62-64). 13.07.2009 Управление ФНС России по Белгородской области данную жалобу общества оставило без рассмотрения, сославшись на то, что главой 19 НК РФ не предусмотрен порядок обжалования решения налогового органа, вступившего в законную силу и обжалованного ранее в апелляционном порядке (т. 2 л.д. 65-66).
 
    При изложенных обстоятельствах, а, также учитывая то, что нормы ст.ст. 101 и 101.2 НК РФ связывают возможность последующего судебного обжалования решения безотносительно объема требований налогоплательщика по апелляционной жалобе, суд приходит к выводу, что обществом соблюдена процедура предварительного обжалования оспариваемого решения в вышестоящем налоговом органе.
 
    В соответствии со ст. 110 НК РФ расходы по государственной пошлине суд относит на ответчика.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201, ч. 5 ст. 49, п. 4 ст. 150, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
 
    Заявленное требование удовлетворить частично.
 
    Признать недействительным  решение Межрайонной ИФНС России №2 по Белгородской области  от 25.03.2009  № 12-06/43 в части применения ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 730859 руб.
 
    В удовлетворении остальной части заявленного требования ООО «Яковлевостройдеталь»,  отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной ИФНС РФ №2 по Белгородской области в пользу ООО «Яковлевостройдеталь» в возмещение расходов по государственной пошлине 2000 руб.
 
    Обеспечительную меру отменить.
 
    Принять отказ от заявленных требований в части доначисления НДС в сумме 213062 руб. за октябрь 2005 г., НДС в сумме 368027 руб. за декабрь 2009 г., начисления пени по НДС в сумме 165269 руб., уменьшения убытков в сумме 3228269 руб. 92 коп.
 
    Производство по делу в этой части прекратить.
 
    Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (394 006 г. Воронеж ул. Платонова, дом 8) в месячный срок путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Белгородской области.
 
 
 
 
 
    Судья                                                                 А.Г.Астаповская