Решение от 26 апреля 2010 года №А08-5295/2006

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД
 
БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000
 
Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38
 
E-mail: asbo@belgorod.arbitr.ru, Сайт: http://belgorod.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    г.  Белгород                                     Дело №     А08­­­­­­­­­­­­­­­­-5295/2006-21-16
 
    26 апреля  2010 года
 
    Резолютивная часть объявлена 20 апреля 2010 года
 
    Арбитражный суд   Белгородской области
 
    в составе:                     
 
    судьи       Танделовой  З.М.
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Карнауховой И.П.
 
    рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Осколцемент»
 
    к Межрайонной инспекции ФНС России № 4 по Белгородской области
 
    о признании частично недействительным  решения № 3128-12/06/5980 дсп от 4 июля 2006 года и встречному требованию о взыскании налоговых санкций в сумме 309 967 руб.
 
 
    при участии в судебном заседании представителей: заявителя  Лисицыной М.А. по дов. № 36 от 20.07.2009 г., Болговой Н.В. по дов. № 43 от 22.04.2009 г налоговой инспекции: Веховой А.М. по дов. от 17.06.2009 г.;  Алексеевой Е.А.  по дов. от 17.06.2006 года; Филатовой А.Н. по дов. от 30.06.2009 г.
 
 
    установил: 
 
    открытое акционерное общество "Осколцемент" (в настоящее время - ЗАО "Осколцемент) (далее – Заявитель, Общество)  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области (далее - налоговый орган, налоговая инспекция, инспекция)  от 04.07.2006 г. N 3128-12/06/5980дсп « О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО «Осколцемент»» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 743 981 руб. с пенями в сумме 390 761 руб., применения ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 214 366 руб. за неполную уплату НДС, доначисления налога на прибыль в сумме 8 411 360 руб. с пенями  в сумме 450 813  руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 476 939 руб., с пенями в сумме 649 руб., применения ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 94095 руб. за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых, уменьшения налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 265 091 руб. (с учетом уточненных требований  (том 8 л.д. 111-113).
 
    Налоговым органом заявлены встречные требования о взыскании с общества налоговых санкций в размере 309 967 руб. в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС - 214366 руб. ,  1032 руб. за неполную уплате  ЕСН, 94095 руб. за неполную уплату  НДПИ;  по ст. 123 НК РФ в размере 424 руб. за неправомерное не перечисление сумм подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом НДФЛ;  по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 50 руб. за непредставление в установленный срок сведений, необходимых для осуществления налогового контроля («Анализ финансового состояния платежеспособности предприятия для заключения договора»)  ( том 5 л.д. 1-14).
 
 
 
    Решением Арбитражного суда Белгородской области от 31.12.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области от 04.07.2006 г. N 3128-12/06/5980дсп в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1670838 руб., пени в сумме 374350 руб., применения 205262 руб. штрафа, доначисления налога на прибыль в сумме 7 196 734 руб., 385714 руб. пени, доначисления налога на добычу подземных ископаемых в сумме 476939 руб., 649 руб. пени, применения 94095 руб. штрафа, уменьшения налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2265091 руб.  В остальной части заявленных требований отказано.
 
    Встречные требования налоговой инспекции удовлетворены частично. С ЗАО "Осколцемент" взысканы налоговые санкции в сумме 9104 руб. штрафа.
 
    В остальной части заявленных требований отказано.
 
    В апелляционной инстанции законность принятого решения не проверялась.
 
    Постановлением ФАС Центрального округа от 6 мая 2009 года решение суда первой инстанции отменено с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
 
    Суд кассационной инстанции указал, что давая оценку решению инспекции о том, что сумма прямых расходов, отраженная в декларации по налогу на прибыль за 2004 г., не соответствует сумме прямых расходов, отраженных в декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых,  суд исходил из того, что налоговым органом не исследовались первичные документы общества, в связи с чем, нельзя проверить правильность и обоснованность начисления оспариваемых по данному эпизоду сумм.
 
    Согласно решению инспекции, в ходе проверки налоговым органом были запрошены у общества объяснения по вопросу расхождения данных в названных выше декларациях, и плательщиком были представлены помимо объяснений, расчет общехозяйственных расходов пропорционально выручке от реализации услуг по переработке (приложение N 41), регистр затрат цеха добычи глины (прямые и косвенные, относящиеся к добыче расходы) (приложение N 12), расчет налога на добычу полезных ископаемых (приложение N 42), расшифровка себестоимости по налоговому учету в целом по предприятию (прямые и косвенные расходы, связанные с добычей) (приложение N 43). По данным проверки для целей исчисления расчетной стоимости глины приняты прямые расходы, полученные в ходе проверки первичных документов и регистров бухгалтерского учета и соответствующие данным деклараций по налогу на прибыль.
 
    Указанные выводы инспекции с исследованием соответствующих приложений, объяснение общества, судом не оценены, не выяснено у сторон какие первичные документы были истребованы налоговым органом и представлены налогоплательщиком и почему, в этой связи, не могут быть приняты данные документов, представленные самим обществом.
 
    Разрешая спор, суд посчитал, что инспекция неправильно определила амортизацию, принимаемую при исчислении расходов, относящихся к добыче полезного ископаемого, указав, что налоговым органом не исследовано, не отражено в акте и в решении, какой именно из объектов, указанных в приложении 15 "амортизация по бухгалтерскому учету", используется в процессе добычи глины, где указано, какие именно объекты работают в добыче глины, какое оборудование относится к основному. Также суд отклонил ссылку налогового органа на приложение N 14, указав, что оно не является регистром бухгалтерского учета, и из него не видно, что начисленная амортизация включалась в тот или иной вид расходов.
 
    В решении инспекции по данному эпизоду указано, что в 2004 г. в сумму расходов по добыче полезных ископаемых ежемесячная сумма амортизационных отчислений по цеху добычи глины включалась по данным бухгалтерского учета (в косвенные расходы), а следовало, по мнению инспекции, в соответствии с п. 1 ст. 318, п. 4 ст. 340 НК РФ амортизацию включать в сумму прямых расходов по данным налогового учета. При этом в сумму косвенных расходов, относящихся к добытому полезному ископаемому с октября по декабрь 2004 г., включена амортизация основных средств по цеху добычи глины по данным бухгалтерского учета, а по данным проверки сумма амортизационных отчислений перенесена из косвенных в прямые расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым.
 
    Между тем, доводу инспекции, касающемуся нарушения обществом положений п. 1 ст. 318, п. 4 ст. 340 НК РФ, ссылающегося на то, что в ходе проверки взята амортизация по налоговому учету, указанная самим налогоплательщиком, объяснениям общества (приложение N 13), приложению N 11, судом оценка не дана, не выяснена позиция общества по указанным вопросам и расчет самого налогоплательщика, касающейся спорных сумм.
 
    По эпизоду, связанному с отнесением обществом в косвенные расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым, затрат по заработной плате водителей и единому социальному налогу с данной заработной платы, доставлявших глину из карьера до склада, суд сделал вывод, что данные расходы относятся к косвенным расходам, а не к прямым в соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ, как считает инспекция, однако не привел конкретной нормы права, предусматривающей отнесение данных затрат именно к косвенным расходам.
 
    Как указано в решении инспекции, в 2004 г установлено занижение дохода от внереализационных операций, в связи с тем, что обществом не включена в сумму дохода в соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ кредиторская задолженность по истечении срока исковой давности.
 
    Оспаривая выводы налогового органа в указанной части, общество ссылается на первичные документы (счета-фактуры, платежные поручения), а также указывает, что с кредиторской задолженности по Госконцерну "Цемент" инспекцией уже исчислен налог на прибыль по решению от 24.08.2005 г. N 3128-12/06-4017.
 
    Кроме того, по ряду конкретных сумм, по мнению, налогоплательщика, инспекцией не представлено доказательств истечения срока давности.
 
    Между тем, указанным обществом конкретным документам и всем приводимым им в обоснование своей позиции доводам, судом оценка не дана, доказательства не исследованы, при этом ссылка суда на приложение к делу N 7 л.д. 78 - 85 ошибочна, так как документы на указанных листах не относятся к спорному эпизоду.
 
    При новом рассмотрении дела, Общество первоначально заявленное требование уточнило 20 апреля 2010 года и просило признать недействительным  решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области  от 04.07.2006 г. N 3128-12/06/5980дсп « О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО «Осколцемент» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 743 981 руб., с пенями  в сумме 390 761 руб., применения 214 366 руб. штрафа, доначисления налога на прибыль в сумме 7 809 965  руб. с  пенями в сумме 418 336   руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 476 939 руб., с пенями 649 руб.,   применения 94095 руб. штрафа, уменьшения налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 265 091 руб.( том 10 л.д. 142).
 
    В судебном заседании Общество первоначальное требование поддержало с учётом уточнения предмета заявления от 20 апреля 2010 года, встречное требование налоговой инспекции  не признало.
 
    Налоговая инспекция встречное требование поддержало, требование Общества не признало.
 
    Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.
 
    Из материалов дела следует, что МИ ФНС России № 4 по Белгородской области на основании решения заместителя руководителя налогового органа от 26.12.2005 № 119  проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам  соблюдения налогового законодательства (по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления  налогов и сборов) согласно Перечню вопросов, утвержденному заместителем руководителя инспекции, за период с 1.01.2004 по 31.12.2004 (приложения № 1 и № 2 к акту проверки).
 
    По результатам выездной налоговой проверки составлен акт №  206 от 19.05.2006 (л.д. 133-169, т. 1).
 
    4.07.2006 года заместителем руководителя налоговой инспекции по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, с учетом возражений к акту проверки от 2.06.2006 № 327/ОЦ-3081/06, вынесено решение № 3128-12/06/5980 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 7-57, т. 1), в соответствии с которым ОАО «Осколцемент» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:
 
    - п. 1 ст. 122 НК РФ – за неполную уплату сумм налога в результате занижения налогооблагаемой базы, неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20 % в сумме 309493 руб., в том числе по НДС – 214366 руб., по ЕСН 1032 руб., по НДПИ – 94095 руб.;
 
    - ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 424 руб.;
 
    - п. 1 ст. 126 НК РФ – за непредставление в установленный срок сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в сумме 50 руб.
 
    Обществу также предложено в срок, указанный в требовании, уплатить начисленные  в ходе выездной налоговой проверки суммы налогов и пени в размере:
 
    - 8412599 руб. налога на прибыль, 450813 руб. пени;
 
    - 1743981 руб. НДС, 390761 руб. пени;
 
    - 2122 руб. НДФЛ, 486 руб. пени;
 
    - 5159 руб. ЕСН, 1183 руб. пени;
 
    - 476939 руб. НДПИ, 649 руб. пени.
 
    Пунктом 2.2 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уменьшить исчисленную в завешенном размере сумму НДПИ за 2004 год на 2265091 руб.
 
    Пунктом 1 указанного  решения отказано в привлечении ОАО «Осколцемент» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога на прибыль на основании п. 1 ст. 109 НК РФ в связи с наличием по лицевому счету налогоплательщика переплаты в сумме 23197399 руб. (л.д. 42, т. 1).
 
    Не согласившись с принятым решением, ЗАО «Осколцемент» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, уточнив в ходе рассмотрения дела предмет заявленных требований    (том 10 л.д. 142).
 
    Оспариваемые Обществом доначисления налогов с пенями и налоговыми санкциями произведены по нижеследующим обстоятельствам.
 
    *Налог на добычу полезных ископаемых.
 
    По данным налоговой проверки Общество занизило сумму налога на добычу полезных ископаемых (далее – НДПИ) подлежащей начислению в бюджет в сумме 476 939 руб. в 2004 году в том числе:
 
    -        473 846 руб. вследствие излишнего исчисления НДПИ в сумме 1 788 152 руб., в том числе излишнего начисления НДПИ в сумме 2 257 164 руб. в феврале, марте, апреле, июне 2004 года и занижения НДПИ в сумме 476 939 за январь, май, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года в нарушение правил пункта 4 статьи 340 НК РФ со стоимости глины, добытой с месторождения «Западный борт» г. Старый Оскол, лицензия на пользования недр которого принадлежит ОАО «Стойленский ГОК», включения в расчётную стоимость добытого полезного ископаемого, а, следовательно, и в  налогооблагаемую базу для исчисления НДПИ расходов по добыче глины с указанного месторождения, на которое у него не было лицензии;  списания затрат по добыче глины с указанного месторождения без соответствующих документов, подтверждающих приобретение глины у  ОАО «Стойленский ГОК». Занижение суммы НДПИ за 2004 год   также произведено вследствие излишнего начисления НДПИ в сумме 7927 руб. путём исчисления  расчётной стоимости полезного ископаемого в нарушение правил пункта 4 статьи 340 НК РФ с включением в суммы косвенных расходов общехозяйственных расходов, связанных с осуществлением оптовой торговли в сумме 176 419 руб. Кроме того,  при исчислении расчётной стоимости на добычу полезных ископаемых в нарушение правил пункта 4 статьи 340 НК РФ завышена сумма прямых расходов в целом по предприятию на сумму 47 710 226 руб. По данным декларации по налогу на прибыль прямые расходы составили 282285232 руб., а в декларациях по НДПИ – 329995458 руб., отклонение за год составило 47710226 руб.;
 
    - 1545 руб. вследствие включения в сумму расходов по добыче полезных ископаемых ежемесячных сумм амортизационных отчислений по цеху добычи глины с января по сентябрь 2004 года в прямые расходы, а с октября по декабрь 2004 года в косвенные расходы;
 
    - 1548 руб. вследствие определения налоговой базы по НДПИ за январь, февраль, март 2004 года в нарушение правил пункта 4 статьи 340 и подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ с учётом фактических потерь по добыче в отсутствие  нормативов потерь,  утверждённых Министерством природных ресурсов в порядке Постановления Правительства РФ № 921 от 29.12.2001 года.
 
    Кроме того, установлены нарушения, не повлиявшие на сумму налога. В нарушение правил подпункта 1 пункта 4 ст. 340 НК РФ, пункта 1 статьи 318 НКРФ Общество в 2004 году в сумму косвенных расходов с октября по декабрь включило амортизацию основных средств по цеху добычи глины в размере 35 025 руб. При расчете налоговой базы по НДПИ,     по данным налогового органа  сумма  амортизационных отчислений перенесена из косвенных в прямые расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым, что не повлияло на сумму доначисленного НДПИ.
 
    В нарушение  правил подпункта 1 пункта 1. статьи 318,  подпункта 6  пункта 1  статьи 254,  пункта 2 статьи 340 НК РФ и пункта 1статьи 779 ГК  в декларациях по НДПИ за октябрь-декабрь 2004 г.  в составе  косвенных расходов,  относящихся к добытым полезным ископаемым,  расходы по зарплате и ЕСН работников, работающих на  автомобилях БеЛАЗ и VOLVOпо доставке глины из карьера до склада, так как по данным предприятия данные расходы расценены как услуги по доставке глины.  
 
    По данным налогового органа вышеуказанные расходы перенесены в прямые расходы, относящиеся к добытому полезному ископаемому, что не привело к доначислению НДПИ.
 
    *Налог на прибыль.
 
    По данным налоговой проверки Общество в 2004 года занизило налог на прибыль  в сумме 8 411 360 руб. в том числе:
 
    - 4 553 275 руб. вследствие отнесения на уменьшение налогооблагаемой прибыли в нарушение правил статьей  1,2, пункта 3 статьи 22, статьи 17.1 Закона РФ «О недрах» №2395-1, пункта 1 статьи 39, пункта 1 статьи 252 НК РФ  себестоимость глины,  добытой на участке «Западный борт» глины  в сумме 18 971 981 руб., лицензия на пользование недр которого принадлежит ОАО «Стойленский ГОК»  (п. 2.2.1)
 
    - 2 613 900 руб. вследствие завышения суммы прочих расходов, связанных с реализацией за 2004 год, в результате того, что в нарушение п.2 ст.252  НК РФ,  для целей налогообложения в составе коммерческих расходов на уменьшение прибыли отнесены расходы по деятельности не направленной на получение дохода по аренде железнодорожных вагонов у ООО «Центр-Транс» в сумме  10891250 руб.( п.2.2.2);
 
    - 23 405 руб. вследствие необоснованного уменьшение прибыли дважды в нарушение п.1 ст.252 НК РФ  в результате отнесения  расходов, связанных с проживанием  работников  ОАО «Осколцемент» в г. Москве, поскольку, при повторном списании расходов на проживание, отсутствует направленность расходов на получение доходов ( п.2.2.4);
 
    - 6 154 руб. вследствие необоснованного отнесения на расходы командировочных расходов в сумме 25 643 руб. начальника юридического отдела Кобызева С.А. на цемзавод в г. Пикалево ( п. 2.2.5);
 
    -180 075 руб.   вследствие  не включения в нарушение п.18 ст.250 гл.25 НК РФ в сумму дохода   кредиторской  задолженности по истечении срока исковой давности в сумме на  750312 руб. ( п.2.2.6);
 
    -429 156 руб. вследствие завышение внереализационных расходов на сумму налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1 788 152 руб.( п. 2.2.8);
 
    *Налог на добавленную стоимость.
 
    По данным налоговой проверки Общество в 2004 года занизило НДС в сумме 1 743 981 руб. в том числе:
 
    - 73 143 руб. вследствие неисчисления НДС в нарушение правил подпункта 1 п.5 статьи 167 НК РФ суммы дебиторской задолженности в размере 438 857 руб. по ООО «Комплектстрой», ПБЮЛ Курбанову В.В., ООО «Продторгсервис», ООО СФ ТД «Осколцемент» ( п. 3.2.1);
 
    -  1 637 645 руб. вследствие необоснованного возмещения из бюджета НДС по аренде вагонов у ООО «Центр-Транс» (п.3.2.2.);
 
    -  21 716 руб. вследствие необоснованного возмещения из бюджета НДС без подтверждающих документов (п. 3.2.3);
 
    - 11 477 руб. необоснованного отнесения к  вычету НДС по командировочным расходам, связанным с проживанием  работников  ОАО «Осколцемент» в г. Москве, списанным дважды, поскольку при повторном списании расходов на проживание, отсутствует направленность расходов на получение доходов (п. 3.2.4).
 
    Статьей 338 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется как стоимость добытых полезных ископаемых. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст. 340 НК РФ.
 
    В силу абзацев первого - третьего пункта 4 этой статьи в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого его стоимость определяется расчетным методом на основании произведенных налогоплательщиком расходов.
 
    При формировании расчетной стоимости добытых полезных ископаемых   расходы определяются в соответствии со статьями 263, 264 и 269 Кодекса (глава 25 - "Налог на прибыль организаций"), за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых и группируются следующим образом:
 
    1. Прямые расходы. Это материальные расходы (п.п. 1 и 4 ст. 254 НК РФ), расходы на оплату труда (ст. 255 НК РФ), амортизация (ст. ст. 258 - 259 НК РФ) и суммы ЕСН (ст. 264 НК РФ). Эти расходы, произведенные налогоплательщиком в течение налогового периода, распределяются между добытым полезным ископаемым и остатками незавершенного производства на конец налогового периода.
 
    2. Косвенные расходы, относящиеся к добытым в налоговом периоде полезным ископаемым. Это материальные расходы (все подпункты ст. 254 НК РФ, кроме 1 и 4), расходы на ремонт основных средств (ст. 260 НК РФ), расходы на освоение природных ресурсов (ст. 261 НК РФ), прочие расходы (ст. 264 НК РФ, ст. 265 НК РФ). Все косвенные расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым, в полном объеме включаются в расчетную стоимость этих ископаемых.
 
    3. Сумма косвенных и внереализационных расходов, относящихся как к добыче полезных ископаемых, так и к другим видам деятельности. Эти расходы должны быть распределены между затратами на добычу полезных ископаемых и затратами на иную деятельность налогоплательщика пропорционально доле прямых расходов.
 
    Таким образом, при определении расчетной стоимости добытых полезных ископаемых учитываются расходы, прямо поименованные в п.п. 1 – 3, 7, абз. 3 п. 4 ст. 340 НК РФ. Данный перечень является исчерпывающим.
 
    Из материалов дела следует, что в  2004 году ОАО «Осколцемент» осуществляло добычу глины для целей оказания услуг по производству цемента.   Реализацию глины не осуществляло.       
 
    Согласно представленному предприятием «Описанию технологии добычи глины и мела» (Приложение №9),  добыча глины осуществлялась в карьере глин №3, расположенном в 9 км к юго-западу от г. Старый Оскол на основании двух лицензий: БЕЛ 08864 ТЭ (Приложение №7) и БЕЛ 50218 ТЭ (Приложение №8).
 
    В расчетную стоимость добытого полезного ископаемого в 2004 году  Обществом были включены расходы по добыче  906 604 т.  глины, в том числе  с   карьера глин   «Западный борт» в количестве 468 164 т.
 
    Лицензия на добычу железистых руд и вскрышных пород  (в том числе и глин) в карьере глин «Западный борт» принадлежит ОАО «Стойленский ГОК (далее ОАО «СГОК»).
 
    Согласно ст. 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    В силу п. п. 1 п. 1 ст. 336  Кодекса объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Названные положения  Кодекса согласуются с Законом РФ «О недрах» №2395-1.
 
    Согласно статье 1.2. Закона РФ «О недрах» №2395-1 (в редакции  от 06.06.2003 г.) добытые полезные ископаемые находятся в собственности по условиям лицензии.
 
    Поскольку лицензией на добычу железистых руд и вскрышных пород  (в том числе и глин) в карьере глин «Западный борт» владеет ОАО «СГОК», право собственности на добытую на данном участке глину также принадлежит ОАО «СГОК».
 
    Использовать добытое минеральное сырье в соответствии с лицензией,  имеет пользователь недр ОАО «СГОК», поскольку из пункта 3 ст.22 Закона РФ «О недрах» №2395-1 (в редакции  от 06.06.2003 г.) следует, что  право использовать результаты своей деятельности, в том числе добытое минеральное сырье в соответствии с лицензией,  имеет пользователь недр.
 
    Статьей 17.1 вышеуказанного Закона установлено, что право пользования недрами, полученное пользователем недр, не может быть передано третьим лицам, в том числе в порядке переуступки прав, предусмотренных гражданским законодательством. При переходе права пользования участком недр лицензия на пользование подлежит переоформлению.
 
    В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией  14.03.2006 г. и 20.03.2006 г. были направлены Обществу  требования (Приложение №5) о предоставлении в соответствии со ст.93 части первой Налогового кодекса  Российской Федерации договора с ОАО «СГОК» или других документов, позволяющих производить добычу глины на территории месторождения глин, лицензия на которое принадлежит ОАО «СГОК».
 
    Обществом была представлена справка, заверенная  подписями  генерального директора и главного бухгалтера (Приложение №10), из которой следует, что данные документы у него отсутствуют.
 
    Поскольку  документы, подтверждающие  факт реализации  вышеуказанной глины  ОАО «Стойленский ГОК» в адрес ОАО «Осколцемент» отсутствуют, а, следовательно, не  подтверждён факт перехода собственности на глину,  то  в момент её использования     ОАО «Осколцемент»   на производство цемента, глина принадлежала ОАО «Стойленский ГОК».
 
    Как указывалось выше, при определении расчетной  стоимости  добытого полезного ископаемого   применяется  порядок признания доходов и расходов, который   определён для налоговой базы по налогу на прибыль (п. 4 ст. 340 НК РФ), а в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ  расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
 
    В проверяемом периоде документы, подтверждающие приобретение глины у ОАО «СГОК» на предприятии отсутствовали, следовательно отсутствовали и основания на списание затрат по добыче глины с лицензионного участка ОАО «СГОК».
 
    Расходы по приобретению Обществом  глины у ОАО «Стойленский ГОК» не могут учитываться при исчислении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого, поскольку не подтверждены документально.
 
    Общество считает, что все расходы, связанные с добычей глины в карьере «Западный борт» считаются подтвержденными даже при отсутствии заключенного договора на продажу глины и оказание  услуг и лицензии на добычу полезного ископаемого, так как налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на отнесение затрат организации по добыче полезных ископаемых с имеющейся у него лицензией. Необходимыми условиями являются обоснованность, документальное подтверждение и направленность затрат на получение дохода (ст. 252 НК РФ).
 
    Общество  полагает, что им были понесены реальные затраты по вскрышным работам по добыче глины на основании п.п.4 п. 7 статьи 254 НК РФ (расходы на горно-подготовительные работы при добыче полезных ископаемых, по эксплуатационным вскрышным работам на карьерах и нарезным работам при подземных разработках в пределах горного отвода горнорудных предприятий), данные работы документально подтверждены, добытая глина использовалась в производстве цемента, от услуг по переработке которого организацией получен доход.
 
    Документальным подтверждением расходов, связанных с добычей глины в карьере «Западный борт» Общество просит считать Соглашение о признании объемов выполненных работ и объемов передачи глины с зачетом встречных однородных требований от 29  мая 2006г. (далее – Соглашение) из которого следует, что ОАО «Стойленский ГОК» подтверждает факт передачи ОАО «Осколцемент» глины в 2004г. объемом 265903,06 куб.м. на сумму 7119341 руб. 73 коп. (в т.ч. НДС – 1086001,28 руб.) и признает выполнение ОАО «Осколцемент» вскрышных работ в 2004 г. объемом 265903,06 куб.м  на сумму 6407137,43 руб. (в т.ч. НДС – 977359,93 руб.).
 
    Общество определяет  понесенные расходы по добыче глины по указанному Соглашению как вскрышные работы на западном борту карьера для ОАО «Стойленский ГОК».  
 
    Из Соглашения следует, что  обе стороны производят зачет встречных однородных требований.
 
    Общество также ссылается на наличие устной договоренности с ОАО «Стойленский ГОК» по выполнению указанных в Соглашении работ, однако в бухгалтерском учете такие хозяйственные операции не отражены (приложения №9-17  к акту проверки).
 
    Факт заключения Соглашения о признании объемов выполненных работ и объемов передачи глины между ОАО «Осколцемент» и ОАО «СГОК» за период  2004 года в 2006 году  опровергает вышеуказанный довод Общества о том, что все расходы, связанные с добычей глины в карьере «Западный борт» считаются подтверждёнными  даже при отсутствии заключенного договора на продажу глины и оказание  услуг и лицензии на добычу полезного ископаемого. 
 
    Следует отметить, что на время проведения выездной налоговой проверки у Общества какие-либо документы,  подтверждающие  расходы, связанные с добычей глины в карьере «Западный борт» отсутствовали и по требованию налогового органа, как указывалось выше, не были представлены.
 
    Выездная налоговая проверка окончена 22 марта 2006 года с составлением акта об окончании проверки (приложение №3 к акту проверки).
 
    Акт выездной налоговой проверки составлен и подписан руководителем Общества 19 мая 2006 года.
 
    Соглашение же о признании объемов выполненных работ и объемов передачи глины с зачетом встречных однородных требований заключено после  окончания выездной налоговой проверки и подписания акта проверки 29 мая 2006 года.
 
    Поскольку в Соглашении указано, что ОАО «Осколцемент» выполнило для ОАО «СГОК» вскрышные работы, то себестоимость израсходованной на производство глины  не принятой в акте проверки в размере 18971981 руб.,  с учетом условий Соглашения   связана не с производством цемента,  а с производством вскрышных работ, что  свидетельствует о  том, что данные расходы не связаны с полученными в 2004 г. доходами от оказания услуг по переработке.
 
    Факт оказания вскрышных работ  и доход от  него признаётся сторонами договора  в Соглашении от 29.05 2006 г., следовательно,  и доход по вскрышным работам и расходы по их оказанию,  должны быть отражены предприятием в декларации по налогу на прибыль за 2006 г, поскольку согласно п.1 ст.272 НК РФ  расходы, признаются  в том отчетном периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.
 
    Вместо расходов по вскрышным работам у предприятия по условиям заключенного соглашения возникли  расходы по приобретению глины, которая  в данном случае выступает как материальный расход, однако датой  осуществления материальных расходов в соответствии  с.п.2 ст.272 НК РФ признается дата передачи в производство сырья и материалов, а документы, подтверждающие передачу глины от ОАО «СГОК» на момент проверки отсутствовали, причем отсутствовала и стоимостная оценка приобретенной глины, поскольку счета-фактуры на глину выписаны в 2006 году, что подтверждает, что данные расходы могут быть отражены только в декларации за 2006 год.
 
    Нельзя принять во внимание представленные Обществом в качестве доказательства получения им глины  маркшейдерские справки  (том 3 л.д.105-124).  
 
    В Соглашении о признании объемов выполненных работ и объемов передачи глины с зачетом встречных однородных требований от 29  мая 2006г. указана кубатура передаваемой глины, а не её количество.  
 
    В маркшейдерских справках указано количество глины в тоннах.
 
    Более того, маркшейдерские справки не являются документами, подтверждающими приобретение Обществом глины у ОАО «СГОК».
 
    При таких условиях, маркшейдерские справки суд считает   недопустимыми  для подтверждения  спорных расходов.
 
    Ввиду отсутствия в 2004 году каких- либо документов, позволяющих установить фактические обстоятельства хозяйственной операции, фактическую волю сторон по договору, не отражение данной операции в бухгалтерском учете,  расходы по приобретению глины на основании представленного налогоплательщиком Соглашения не могут быть учтены для целей налогообложения в 2004г., как несоответствующие критериям статьей  252,  313 НК РФ (п. 49 ст.270 НК РФ).
 
    Налоговым органом стоимость расходов по добыче глины с месторождения ОАО «СГОК» была исчислена по данным Общества путём деления всей стоимости глины за каждый месяц  на количество тонн глины,  добытой со всех месторождений   и умножения на количество тонн добытой с месторождения  «Западный Борт».
 
    Расходы по глине, добытой с участков, на которые ОАО «Осколцемент» владеет лицензиями, исчислен путем деления  всех расходов на количество тонн всего,  и умножения на количество тонн с месторождений,  которые принадлежат  ОАО «Осколцемент», то есть, по данным проверки  из налоговой базы исключены расходы по глине с месторождения «Западный Борт», что привело к уменьшению начисленного налога.
 
    С учетом исправления  вышеуказанных  нарушений суммы расчетной стоимости глины, добытой с месторождений ОАО «Осколцемент» по ставке5,5% исчислен налог на добычу  полезных ископаемых, подлежащий уплате в бюджет и сравнения  с НДПИ, отраженным в декларациях, представленных в налоговую инспекцию за каждый месяц,  были  получены отклонения  в феврале, марте, апреле, июне – налог по данным предприятия был излишне начислен, а в январе, мае, октябре, ноябре, декабре – налог по данным предприятиям был не доначислен.
 
    Излишнее начисление НДПИ  составило  2265091 руб., в том числе помесячно: февраль   59646 руб., июль500058   руб.,  март  175803 руб., август406192 руб., апрель286423 руб.,   сентябрь 274340 руб.,  июнь562629 руб.
 
    Таким образом, вывод налоговой инспекции о завышении Обществом налогооблагаемой базы по НДПИ путём включения в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого   расходов по добыче  906604 т.  глины   с участка ОАО «СГОК» в количестве 468164 т. правомерен.
 
    Обществом  расчетная стоимость полезного ископаемого исчислена с учетом включения в сумму косвенных расходов, связанных с добычей полезного ископаемого общехозяйственных расходов, связанных с осуществлением оптовой торговли в сумме  176419  руб., что привело по данным налогового органа к занижению суммы НДПИ за 2004 год  за счёт излишнего исчисления НДПИ  в размере 7927 руб.
 
    По данным налогового органа  и согласно представленному в ходе проверки  Обществом расчету общехозяйственных расходов (Приложение №41)  для целей осуществления оптовой торговли Обществом  были произведены общехозяйственные расходы, которые необходимо исключить из налогооблагаемой базы по НДПИ.
 
    Генеральным директором  и главным бухгалтером Общества налоговому органу дано письменное пояснение  (Приложение №13), из которого следует   что в 2006 году ОАО «Осколцемент» произведен пересчет прямых и косвенных затрат для целей налогообложения по прибыли и перерасчета налоговой базы для исчисления НДПИ за 2004 г. Расхождения произошли по причине ошибочного включения в состав прямых расходов вспомогательных материалов (запасные части, огнеупорный кирпич), услуг по перевозке глины, амортизации по бухгалтерскому учету. Неверно были распределены общехозяйственные расходы по видам деятельности, а также в состав косвенных расходов по глине был включен налог на добычу полезных ископаемых. Указанные расхождения были учтены при составлении декларации по налогу на прибыль за 2004 год. Уточненные декларации по НДПИ за 2004 г. были подготовлены в январе 2006 г., но не сданы, так как в этот период началась выездная налоговая проверка.
 
    В ходе выездной налоговой проверки Обществом был представлен расчет общехозяйственных расходов пропорционально выручке от реализации услуг по переработке. (Приложение  №41).
 
    В Пояснениях от 17.02.2010 года (том 10 л.д.120)  Общество указывает, что   в статье 252 НК РФ дано однозначное и четкое  понимание расходов налогоплательщика. В частности расходами  признаются любые затраты при условии, что они  произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. Соответственно, в общую сумму расходов включаются затраты по всем видам деятельности, в том числе и от торговой  деятельности.  
 
    Следовательно, Общество  фактически отрицает примененный им метод.
 
    В соответствии с п.п.1-7, п.4 ст. 340  НК РФ  при определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого применяются расходы, за исключением расходов, не связанных с добычей полезных  ископаемых.
 
    Согласно определению ст. 318 НК РФ, общехозяйственные расходы относятся к косвенным расходам, которые участвуют в исчислении расчетной стоимости добытого ископаемого.
 
    В соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ расходы организаций, в случае невозможности их отнесения к конкретной деятельности,  определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к специальному режиму налогообложения, в общем доходе по всем видам деятельности, что позволяет согласиться с методом определения части общехозяйственных расходов, приходящейся на оптовую торговлю, примененным Обществом и налоговым органом.
 
    Налоговым органом  произведен пересчет общехозяйственных расходов пропорционально выручке от услуг по производству.
 
    Данные по всей выручке, в том числе и по выручке от услуг по производству цемента  взяты из деклараций  по налогу на прибыль самого налогоплательщика.
 
    По данным проверки косвенные расходы, связанные с добычей глины исчислены на базе косвенных расходов  отраженных в расшифровках себестоимости, полученных в ходе проверки (Приложение № 43) с учётом отклонений по общехозяйственным расходам, приходящимся  на выручку от оказания услуг по добыче по данным проверки  (п. 1.2.2.1.- 1.2.2.2. Решения).
 
    Общехозяйственные расходы, относящиеся к косвенным расходам, связанным с добычей, в расчетах, представленных в ходе проверки  предприятием самостоятельно (Прил. №41),  пересчитаны пропорционально выручке от услуг по производству цемента, поскольку общехозяйственные расходы относятся к расходам на управление и учитываются в соответствии со ст. 264 НК РФ, а в соответствии с п.п.7, п.4 ст.340 НК РФ  при определении расчетной стоимости добытого полезного ископаемого учитываются расходы,  определяемые в соответствии со ст.264 НК,  за исключением прочих расходов, не связанных с добычей полезных ископаемых.
 
    В Пояснениях от 17.02.2010 г. ( том 10 л.д.121)   Общество  указывает на   невозможность применения данного метода распределения расходов и необходимости распределения общехозяйственных расходов пропорционально прямым расходам в соответствии с п.4. ст. 340 НК РФ.
 
    Однако, распределение расходов пропорционально доле прямых расходов, относящихся к добытому полезному ископаемому  в общей доле прямых расходов, предусмотрено непосредственно для исчисления НДПИ, где согласно п.4. ст.340 НК РФ при исчислении расчетной стоимости полезного ископаемого применяются  расходы уже  за исключением расходов, не связанных с добычей полезных  ископаемых, то есть за исключением той части общехозяйственных расходов, которые связаны с осуществлением оптовой торговли.
 
    Следовательно, метод, примененный налоговым органом  и Обществом  (Приложение 41) не противоречит требованиям  ст. 340 НК РФ.
 
    Занижение  налога, подлежащей   начислению в бюджет в сумме  476 939 руб. по данным налоговой проверки произведено вследствие того, что при исчислении расчетной стоимости на добычу полезных ископаемых,   в нарушение  п.4 ст. 340 Обществом завышена сумма прямых расходов в целом по предприятию на сумму 47710226 руб.
 
    Согласно данным декларации по налогу на прибыль за 2004 г. прямые расходы составили 282285232 руб.,  а в декларациях по НДПИ 329995458 руб. Отклонение  за год составило 47710226 руб.
 
    По вопросу  установленных расхождений 22.03.2006 г.  Обществом представлено  пояснение, заверенное подписями генерального директора и главного бухгалтера (Приложение №13), из которого следует, что в 2006 году ОАО «Осколцемент» произведен пересчет прямых и косвенных затрат для целей налогообложения по прибыли и перерасчета налоговой базы для исчисления НДПИ за 2004 г. Расхождения произошли по причине ошибочного включения в состав прямых расходов вспомогательных материалов (запасные части, огнеупорный кирпич), услуг по перевозке глины, амортизации по бухгалтерскому учету. Неверно были распределены общехозяйственные расходы по видам деятельности, а также в состав косвенных расходов по глине был включен налог на добычу полезных ископаемых. Указанные расхождения были учтены при составлении декларации по налогу на прибыль за 2004 год. Уточненные декларации по НДПИ за 2004 г. были подготовлены в январе 2006 г., но не сданы, так как в этот период началась выездная налоговая проверка.
 
    То есть, Обществом было подтверждено, что прямые расходы по налогу на прибыль им исчислены правильно.
 
    Согласно п.4 ст. 340 НК РФ расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль.
 
    Во исполнение требований п.4 ст. 340 НК РФ по данным проверки для целей исчисления расчетной стоимости глины приняты прямые расходы, полученные в ходе проверки первичных документов и регистров бухгалтерского учета.
 
    Занижение суммы НДПИ на  1545 руб. произошло вследствие того, что при исчислении расчетной стоимости на добычу полезных ископаемых,   в нарушение  п.4 ст. 340 НК РФ Обществом   в 2004 году  в сумму  расходов по добыче полезных ископаемых ежемесячная сумма амортизационных отчислений по цеху добычи глины  включалась по данным бухгалтерского учета  с января по сентябрь  в прямые, а с октября по декабрь в косвенные расходы (Приложение .№14 - Расшифровка «Амортизация по бухгалтерскому учету по добыче глины»).  
 
    В соответствии с п.1 ст.318 и п.4 ст.340   НК РФ,  амортизацию следовало включать в сумму прямых расходов по данным налогового учета, (Приложение №15 -Расшифровка «Амортизация по налоговому учету по добыче глины»)  в том числе помесячно : январь - 13554  руб., февраль -   13554  руб., март –  13554  руб., апрель – 13554  руб., май –  14026  руб., июнь - 14026   руб., июль –14026  руб., август –  14026  руб., сентябрь-  14026  руб., октябрь – 14026 руб., ноябрь – 14026 руб., декабрь –14026 руб., всего:          166424 руб.
 
    В результате данного нарушения  занижение суммы расходов, относящихся к добыче полезных ископаемых (себестоимости добычи),  составило в 2004 году 28216 руб.
 
    Налоговым органом в ходе проверки правильности исчисления НДПИ Обществу были вручены требования от 10.02.2006 г. и 14.03.2006 г.    о предоставлении документов, в том числе документов, подтверждающих амортизацию по налоговому учету  по основным средствам, расположенным в карьере по добыче глины.
 
    В качестве подтверждающих документов предприятием представлены  расшифровки: «Амортизация по бухгалтерскому учету» по добыче глины  (Приложение №14)  к  акту проверки  и «Амортизация по  налоговому учету» (Приложение №15)  к  акту проверки, а также «Регистры затрат цеха добычи глины» (Приложение №12).
 
    Из содержания «Регистров затрат цеха добычи глины» (Приложение №12) следует, что при исчислении затрат цеха добычи глины предприятием  использовалась  сумма амортизации по бухгалтерскому учету, а следовало по налоговому учету.
 
    При исчислении стоимости добытого полезного ископаемого по данным проверки взята амортизация по налоговому учету, поскольку в соответствии с  п.4 ст.340 НК РФ  расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета.
 
    Из текста объяснительной от  22.03.2006 г. (Приложение №13),   директора и главного бухгалтера Общества следует, что предприятием  был произведен пересчет НДПИ в  результате ошибочного включения в состав прямых расходов амортизации по бухгалтерскому учету
 
    То есть, данное нарушение установлено Обществом самостоятельно, расшифровки, подтверждающие сумму амортизации по налоговому и бухгалтерскому учету представлены, в том числе начисление амортизации по каждому виду основных средств
 
    В п.1.2.3.2. оспариваемого решения отражено, что в сумму косвенных расходов согласно расшифровкам «Раскладка себестоимости добычи глины для целей налогообложения», относящихся к  добытому полезному ископаемому в 2004 г. с октября по декабрь включена амортизация основных средств по цеху добычи глины по данным бухгалтерского учета (Приложение №14).
 
    При расчете налоговой базы по НДПИ по данным проверки сумма расходов относящихся к добыче исчислена с учетом амортизации по налоговому учету и увеличена на 28216 руб., что привело к доначислению НДПИ в сумме 1545 руб.
 
    В этом же пункте решение указано, что Общество в нарушение правил п.п. 1.п.4 ст.340   НК РФ и п.1 ст.318 НК РФ в сумму косвенных расходов  согласно  расшифровкам «Раскладка себестоимости добычи глины для целей налогообложения», относящихся к добытому полезному ископаемому в 2004 г. с октября по декабрь  включило амортизацию основных средств по цеху добычи глины по данным бухгалтерского учета (Приложение №14) в том числе помесячно: октябрь – 11675 руб., ноябрь –   11675 руб., декабрь –  11675 руб., а всего:    35025 руб.
 
    При расчете налоговой базы по НДПИ,  по данным налогового органа  сумма  амортизационных отчислений перенесена из косвенных в прямые расходы, относящиеся к добытым полезным ископаемым, что не повлияло на сумму доначисленного НДПИ.
 
    Из приведенного расчета видно, что при переносе каких либо  сумм из прямых расходов, относящихся к добытому ископаемому  в косвенные расходы, относящиеся к добытому ископаемому  (и наоборот), расчетная стоимость добытого полезного ископаемого не меняется, то есть перенос расходов, который был произведен по данным проверки носит чисто теоретический характер и не  влияет на сумму доначисленного налога на добычу полезных ископаемых.
 
    Занижение суммы НДПИ на  1548 руб. произошло вследствие того, что при исчислении расчетной стоимости на добычу полезных ископаемых Обществом  в нарушение  п.4 ст. 340, п. п. 1 п.1 ст.342   НК РФ за январь, февраль, март 2004 г. налоговая база по налогу на добычу  полезных ископаемых  в 2004 году исчислена с учетом фактических потерь по добыче, не утвержденных  Министерством природных ресурсов.
 
    Между тем, в соответствии со ст. 342 НК РФ  нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке,  определяемом Правительством РФ.
 
    В соответствии с п.3 и п.4 «Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения» утвержденных Постановлением Правительства №921 от 29.12.2001 г. нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития  горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий и утверждаются Министерством природных ресурсов РФ.
 
    При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь,  все фактические потери полезных ископаемых относятся  к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь. В связи с тем, что на предприятии отсутствовали нормативы потерь на 2004 год, утвержденных МПР России, отсутствовали и основания  по налогообложению потерь полезных ископаемых по ставке 0%.
 
    По данным проверки налоговая база по НДПИ за 2004 год исчислена без учетапотерь по добыче глины.
 
    В пункте 2.4 письменного пояснения по делу от 25 января 2010 года Общество указывает  на неправомерность выводов налогового органа в пункте 1.2.3.3. решения о том, что заработную плату водителей автомобилей БеЛАЗ и VOLVOпо доставке глины из карьера до склада следует включать в прямые, а не в косвенные расходы.
 
    Из материалов налоговой поверки следует, что Обществом в декларациях по НДПИ за октябрь-декабрь 2004 г. расходы по зарплате и ЕСН работников, работающих на  автомобилях БеЛАЗ и VOLVOпо доставке глины из карьера до склада учтены в составе  косвенных расходов,  относящихся к добытым полезным ископаемым,  так как по данным Общества данные расходы расценены как услуги по доставке глины (  Приложение №11 - расшифровки «Раскладка себестоимости глины для целей налогообложения »). 
 
    В соответствии  с п.6 ст.254 НК РФ к косвенным расходам относятся услуги производственного характера, выполняемые структурными подразделениями организации.
 
    Согласно п.п.1 п.1. ст.318 НК РФ расходы на оплату труда, предусмотренные ст. 256-259 НК,  относятся к прямым.
 
    К косвенным расходам относятся  транспортные услуги структурных подразделений по доставке сырья внутри предприятия  от склада до цехов, а БеЛАЗы  и VOLVOтранспортировали глину из карьера до склада ( п.п.6  п.1  ст.254 НК РФ).
 
    Согласно п.2 ст. 340 НК РФ в целях Главы 26 НК РФ «Налог на добычу полезных ископаемых»   в  расходы по доставке полезного ископаемого  включаются  расходы по перевозке полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя;
 
    Доставка глины структурным  подразделением не может быть расценена как услуга, так как понятие услуги раскрывается в  п.1ст.779 ГК, регламентирующей договор  возмездного оказания услуг, который предусматривает заключение договора,  где  оговаривается, что исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик оплатить эти услуги.
 
    Такие договора не заключались, поскольку   доставка глины производилась структурным подразделением ОАО «Осколцемент» не имеющим самостоятельного баланса.
 
    При таких условиях, вывод  налогового органа о включении Обществом   заработной платы водителей автомобилей БеЛАЗ и VOLVOпо доставке глины из карьера до склада   в косвенные расходы   в нарушение  п.п.1 п.1. ст.318,  п.п.6  п.1  ст.254,  п.2 ст. 340 НК РФ и п.1ст.779 ГК  правомерен.  
 
    Однако следует учесть, что налоговым органом вышеуказанные расходы перенесены в прямые расходы, относящиеся к добытому полезному ископаемому, что не привело к доначислению НДПИ, а, следовательно,  и к нарушению прав налогоплательщика.
 
    При изложенных обстоятельствах, оспариваемое решение в части доначисления  налога на добычу полезных ископаемых в сумме 476 939 руб., с пенями в сумме 649 руб. с применением  ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 94095 руб. за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых и уменьшением  налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 265 091 руб. правомерно.
 
    Обществу вменено занижение налога на прибыль в сумме 4 553 275 руб., вследствие отнесения на уменьшение налогооблагаемой прибыли в нарушение правил статьей  1,2, пункта 3 статьи 22, статьи 17.1 Закона РФ «О недрах» №2395-1, пункта 1 статьи 39, пункта 1 статьи 252 НК РФ  себестоимость глины,  добытой на участке «Западный борт»,  в сумме 18 971 981 руб., лицензия на пользование недр которого принадлежит ОАО «Стойленский ГОК» ( п. 2.2.1).
 
    Как указано выше, Обществом добыча полезного ископаемого – глины, осуществлялась на  лицензионном участке ОАО «СГОК» без заключения договора, право собственности на добытое полезное ископаемое принадлежит владельцу лицензии на добычу, использовать добытое минеральное сырье в соответствии с лицензией,  имеет  право пользователь недр. Отсутствие документов, подтверждающих переход права собственности на глину от ОАО «СГОК» в ОАО «Осколцемент», расходы на приобретение глины у ОАО «СГОК» и затраты связанные с оказанием услуг по добыче глины, не подтверждены документально.
 
    В ходе проверки  правильности исчисления  прямых и косвенных расходов, относящихся к  добытым полезным ископаемым  в разделе 1.2.3. «Проверка правильности исчисления прямых и косвенных расходов, относящихся к добытым полезным ископаемым установлено, что себестоимость добытой глины, добытой со всех участков, представляющая собой сумму прямых и косвенных расходов, относящихся к добытому полезному ископаемому составляет: по данным предприятия – 31119826 руб.; по данным проверки –       31148042 руб.
 
    Поскольку затраты по добыче глины с лицензионного участка ОАО «СГОК» отнесены на себестоимость в нарушение ст.1.2.,  п.3 ст.22,  ст. 17.1  Закона РФ «О недрах» №2395-1 (в редакции  от 06.06.2003 г.), п.1 ст.39, п.1 ст.252 НК РФ,  по данным проверки произведен расчет себестоимости глины, добытой с участков по которым ОАО «Осколцемент» владеет лицензиями на добычу (табл. № 2 п.п.5, п.2.5.1.8. акта проверки).
 
    Для этого сумма прямых и косвенных расходов, относящихся к добытой глине,  пересчитана пропорционально количеству глины добытой с лицензионных участков ОАО «Осколцемент».
 
    Расчетным путем установлено, что себестоимость глины добытой с лицензионных участков ОАО «Осколцемент» всего за 2004 год составила 12458817 руб.
 
    По данным ведомостей №10 (Приложение №16), представленных предприятием, установлено, что на производство цемента была израсходована не вся добытая глина. Имелся остаток глины, не списанной на производство, себестоимость которого исчислялась расчетным путем. Данные о себестоимости добытой глины, используемые предприятием в расчете, соответствуют данным  расшифровок «Раскладка себестоимости добычи глины для целей налогообложения» (Приложение №11 к разделу НДПИ).
 
    У Общества отсутствовал раздельный учет себестоимости и расходования на производство глины с каждого участка добычи.
 
    Это обстоятельство подтверждается  справкой, заверенной  генеральным директором и главным бухгалтером (Приложение №10), из которой следует,  что   расходы на добычу и расходование на производство глины по каждому месторождению на предприятии отдельно не учитывались.
 
    Ввиду   отнесения  Обществом в нарушение ст. 1.2.,  п.3 ст.22,  ст. 17.1  Закона РФ «О недрах» №2395-1 (в редакции  от 06.06.2003 г.), п.1 ст.39, п.1 ст.252 НК РФ  затрат  по глине добытой с участка «Западный борт» на производство, налоговой инспекцией правомерно произведен расчет себестоимости глины списанной на производство, добытой только с месторождений, по которым лицензия принадлежит ОАО «Осколцемент» (Табл.№3 п.п.6, п.2.5.1.8. акта проверки).
 
    В данной таблице  остаток по глине  в количественном и стоимостном выражении взят по данным ведомости №10 за январь 2004 г.
 
    Данные о количестве добытой глины в  столб.№4 взяты из справок (Приложение 17).
 
    Себестоимость добытой глины в столб.№5 по данным проверки  соответствует данным столб.№5 табл.№2.
 
    Данные столб.№6 и 7 взяты из вед.№10. Данные столб.№8 соответствуют столб.№9 табл.№12 по НДПИ.
 
    Поскольку у Общества отсутствовали данные о расходовании глины с каждого участка добычи (см. справку-Приложение №10),  расход на производство глины, добытой с участков, принадлежащих ОАО «Осколцемент» (столб.№9) налоговой инспекцией исчислен пропорционально объемам добычи с каждого месторождения, то есть расход глины всего умножен на долю глины с месторождений  ОАО «Осколцемент».
 
    Расчетным путем  установлено, что себестоимость  списанной на производство глины, добытой  на участках принадлежащих ОАО «Осколцемент», составила 11 171 552 руб. По данным ведомости №10, представленной предприятием списано 30 143 533 руб. Завышение себестоимости составило 18 971 981 руб.
 
    Общество считает, что все расходы, связанные с добычей глины в карьере «Западный борт» документально подтверждены даже при отсутствии заключенного договора на продажу глины и оказание  услуг, и лицензии на добычу полезного ископаемого, так как налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на отнесение затрат организации по добыче полезных ископаемых с имеющейся у него лицензией. Необходимыми условиями являются обоснованность, документальное подтверждение и направленность затрат на получение дохода (ст. 252 НК РФ). Налогоплательщик полагает, что им были понесены реальные затраты по вскрышным работам по добыче глины на основании п.п.4 п. 7 статьи 254 НК РФ (расходы на горно-подготовительные работы при добыче полезных ископаемых, по эксплуатационным вскрышным работам на карьерах и нарезным работам при подземных разработках в пределах горного отвода горнорудных предприятий), данные работы документально подтверждены. Соглашением с ОАО «СГОК» от 29 мая 2006 года, добытая глина использовалась в производстве цемента, от услуг по переработке которого организацией получен доход. Этими доводами налогоплательщик обосновывает выполнение требований статей 252 и 254 НК РФ при отнесении расходов, связанных с добычей глинына лицензионном участке ОАО «Стойленский ГОК» на уменьшение налогооблагаемой прибыли.
 
    Оценка доводам Общества в этой части дана выше при мотивировке решения в части доначисления НДПИ.
 
    По вопросу отнесения обществом затрат на приобретение глины в состав расходов, уменьшающих полученные доходы в целях налогообложения, доводы налогоплательщика являются необоснованными по следующим основаниям.
 
    Согласно п. 1статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Требования к оформлению документов, подтверждающих затраты налогоплательщиков, установлены в статьях гл. 25 НК РФ (313 - 333), законодательстве и нормативно-правовых актах по бухгалтерскому учету. Кроме того, требования к оформлению отдельных видов документов устанавливаются в других актах законодательства РФ и нормативно-правовых актах государственных органов.
 
    Согласно п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых  ведется бухгалтерский учет. Содержащееся в Законе требование о наличии первичных документов для подтверждения факта совершения хозяйственной операции подлежит безусловному исполнению налогоплательщиком и для целей налогового учета в соответствии со ст. 313 НК РФ.
 
    На основании п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998г. № 34н, первичные учётные документы должны содержать, в качестве обязательных реквизитов,  дату составления  указанных документов и содержание хозяйственной операции.
 
    Пунктом 4 статьи 9  Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ установлено, что первичный учётный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее окончания. Таким образом, датой передачи товаров признается дата первого по времени составления первичного документа.
 
    Ввиду отсутствия в ходе выездной проверки  каких- либо документов, позволяющих установить фактические обстоятельства хозяйственной операции, фактическую волю сторон по договору, не отражение данной операции в бухгалтерском учете,  расходы по приобретению глины на основании представленного налогоплательщиком Соглашения не могут быть учтены для целей налогообложения в 2004г., как несоответствующие критериям ст. 252,  313 НК РФ (п. 49 ст.270 НК РФ).
 
    По вопросу учета затрат по вскрышным работам для ОАО «Стойленский ГОК», в соответствии с представленным с возражениями на акт выездной налоговой проверки Соглашением от 28 мая 2006г. о признании объемов выполненных работ и объемов передачи глины следует отметить, что во время проведения проверки у Общества отсутствовали документы, позволяющие оценить добычу глины в карьере «Западный борт» как вскрышные работы для ОАО «Стойленский ГОК» (справка от налогоплательщика прилагается к акту проверки – приложение № 10, указанные расходы отражены в себестоимости добычи глины – приложение №9-17 к акту проверки). К возражениям на акт выездной налоговой поверки налогоплательщиком не представлены документы, позволяющие достоверно определить произведенные расходы по вскрыше, а так же доходы от реализации выполненных работ в соответствии с принятым методом признания доходов и расходов в налоговом учете. Калькуляция цены реализации работ по вскрыше не  представлена и к возражениям не приложена.
 
    Ввиду изменения налогоплательщиком сути отраженной хозяйственной операции по добыче глины  с участка «Западный борт» после завершения выездной налоговой проверки, а именно 29 мая 2006 года заключением вышеназванного Соглашения, отсутствия  документов, позволяющих подтвердить доходы и расходы налогоплательщика по выполнению работ по вскрыше на момент рассмотрения возражений, Обществу следовало   самостоятельно представить в налоговый орган уточненные декларации по налогу на прибыль по вышеуказанным хозяйственным операциям в части, подлежащей отражению в 2004 г. (ст.54НК РФ).
 
    Следует отметить, что себестоимость работ по добыче глины по материалам проверки составила 18 971 981 руб. и не оспаривалась налогоплательщиком, а объемы вскрыши по соглашению оценены в сумме 5 429 777,50 руб.
 
    В соответствии  с п. 2.2.2 оспариваемого решения, Межрайонной ИФНС России № 4 по Белгородской области в ходе выездной налоговой проверки было установлено завышение суммы прочих расходов, связанных с реализацией за 2004 год в результате того, что в нарушение п. 2 ст. 252 НК РФ для целей налогообложения в составе коммерческих расходов на уменьшение прибыли отнесены расходы по деятельности, направленной на получение дохода по аренде железнодорожных вагонов у ООО «Центр Транс» в сумме 10891250 руб.
 
    Из материалов дела следует, что в 2004 году ОАО «Осколцемент» заключены с ООО «ЦентрТранс» договоры:
 
    -  № 2ЦТ от 30.12.2003 аренды 313 вагонов, в том числе с 1 января по 29 июня 2004 года – 313 единиц согласно акту приема – передачи от 30.12.2003. Соглашением № 4 от 29.06.2004 договор № 2ЦТ от 30.12.2003 расторгнут с 30.06.2004.
 
    - договор № 2 субаренды вагонов от 1.09.2004 в количестве 313 единиц, в том числе: согласно акту приема – передачи № 1 от 1.09.2004 – 143 единицы,  согласно акту приема – передачи № 2 от 1.10.2004 – 97 единиц; согласно акту приема – передачи № 3 от 21.12.2004 – 73 единицы.
 
    Арендная плата за арендованные вагоны, установленная п. 3.1 договора аренды № 2ЦТ от 30.12.2003, договора субаренды № 2 от 1.09.2004 и дополнительными соглашениями в 2004 году, составила 11186576 руб., что подтверждено счетами – фактурами.
 
    В соответствии с п. 1.3 и п. 3.2.2 договора от 1.01.2004 № И6-04/96-05/УП на оказание услуг по переработке сырья, заключенного с ЗАО «Интеко», заказчик (ЗАО «Интеко») обязуется возместить исполнителю (ОАО «Осколцемент») стоимость транспортных расходов по доставке готовой продукции в адреса, указанные заказчиком, и оплатить стоимость услуг по организации транспортировки готовой продукции в размере 1,18 руб., включая НДС, за тонну отгруженной продукции (л.д. 78-85, т. 1).
 
    Стоимость транспортных расходов по доставке до покупателей цемента, принадлежащего ЗАО «Интеко», включает в себя железнодорожный тариф и арендную плату за поставку вагонов от ООО «Центр – Транс».
 
    Налоговым органом установлено, что в 2004 году ОАО «Осколцемент» перепредъявлял железнодорожный тариф по доставке цемента, отгруженного ЗАО «Интеко», и покупателям, приобретавшим цемент в режиме оптовой торговли.  Железнодорожный тариф по доставке цемента, принадлежащего ЗАО «Интеко», до покупателей выставлялся в счетах – фактурах отдельными суммами и входил, согласно данным ежемесячных ведомостей № 16, отражающим объем оказанных услуг и получение оплаты, в доход предприятия.
 
    В соответствии с п. 5.5. договора № И6-04/96-05/УП от 1.01.2004 исполнитель считается исполнившим свои обязательства по передаче готовой продукции заказчику, с даты передачи готовой продукции железной дороге, т.е., по мнению инспекции, полученные в субаренду от ООО «Центр – Транс» вагоны фактически осуществляли перевозку готовой продукции, принадлежащей ЗАО «Интеко». Стоимость транспортных расходов по доставке данной продукции в соответствии с п. 3.2.2, п. 3.1.5 и п. 4.7 данного договора должна возмещаться заказчиком в течение 25 календарных дней с даты предъявления исполнителем отчета с приложением всех подтверждающих исполнение поручения документов.
 
    Инспекцией установлено, что в нарушение указанных пунктов договора № И6-04/96-05/УП от 1.01.2004 ОАО «Осколцемент» как исполнитель не предъявляло ЗАО «Интеко» расчетно – платежные документы по аренде указанных вагонов и отнесло данные расходы на уменьшение налогооблагаемой прибыли.
 
    На основании представленных налогоплательщиком счетов – фактур МИ ФНС России № 4 по Белгородской области установлено, что в проверяемом периоде вагонами ООО «Центр – Транс» было перевезено 180118,3 тонн цемента, в том числе 175355,1 тонн цемента, принадлежащего ЗАО «Интеко» (97,36 %), а также 4763,2 тонн цемента, принадлежащего ОАО «Осколцемент» (2,64 %). Расчетным путем налоговый орган установил, что арендная плата за вагоны, использованные для перевозки цемента, принадлежащего ЗАО «Интеко», составила 10891250 руб.
 
    Изложенное явилось основанием к выводу инспекции о том, что возмещение транспортных расходов, предусмотренных договором № И6-04/96-05/УП от 1.01.2004, получено только в части железнодорожного тарифа, в связи с чем  расходы по аренде железнодорожных вагонов у ООО «Центр – Транс» в сумме 10891250 руб. не были направлены на получение дохода и, в соответствии с требованиями п. 1 ст. 252 НК РФ не должны уменьшать налогооблагаемую прибыль предприятия.
 
    По данному эпизоду МИ ФНС России № 4 по Белгородской области произведено доначисление ОАО «Осколцемент»  2613900 руб. налога на прибыль и 140094 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются  в соответствии с главой 25 НК РФ.
 
    Согласно ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии  с  законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на арендные платежи за арендуемое имущество.
 
    Следовательно, условиями отнесения затрат в состав расходов являются связь затрат с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение таких затрат.
 
    При этом экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком затрат определяется не фактически полученными доходами налогоплательщика в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение доходов, а также спецификой деятельности налогоплательщика.
 
    Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 04.06.2007 № 320-О-П, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
 
    По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
 
    Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают, вопреки утверждению заявителей, их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.
 
    Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.
 
    Факт осуществления затрат, факт наличия документов, подтверждающих данные затраты, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также факт отнесения спорных затрат в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспорен.
 
    Арендная плата за арендованные вагоны, установленная п. 3.1 договора аренды от 31.12.2003 № 2ЦТ, п. 3.1 договора аренды от 1.09.2004 № 2, а также дополнительными соглашениями к договорам и соглашениями об арендной плате (л.д. 93-116 приложения № 7 к делу) в проверяемом периоде составила 11186576 руб., что подтверждено счетами – фактурами  и актами к договору аренды (л.д. 1-20, приложение № 8 к делу), установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и не оспорено сторонами.
 
    Согласно оспариваемому решению, инспекцией произведен расчет арендной платы на основании представленных обществом счетов – фактур (приложения № 1-6 к делу) исходя из количества цемента, перевезенного арендованными вагонами, принадлежащего ЗАО «Интеко» (97,36 % от общего количества перевезенного арендованными вагонами цемента). При этом размер арендной платы составил 10891250 руб. (л.д. 26, т. 1).
 
    Судом установлено и подтверждено материалами дела, что арендованные ОАО «Осколцемент» вагоны были использованы для доставки готовой продукции по железной дороге в адреса получателей, указанных заказчиком – ЗАО «Интеко» по договору № И6-04/96-05/УП от 1.01.2004 на оказание услуг по переработке сырья (полуфабриката), заключенному между ОАО «Осколцемент» (исполнитель) и ЗАО «Интеко» (заказчик) (л.д. 21-28 приложения № 8 к делу).
 
    В соответствии  со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями  и смыслом договора в целом.
 
    Если правила, содержащиеся в ч. 1 ст. 431 ГК РФ не позволяют  определить содержание договора, должна быть выяснена действительная воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
 
    В соответствии с разделом 1 «Предмет договора»   договора от 1.01.2004 № И6-04/96-05/УП ОАО «Осколцемент» обязуется выполнить по заданию заказчика (ЗАО «Интеко») работы по переработке передаваемого заказчиком сырья и/или полуфабрикатов в промежуточный полуфабрикат и/или цемент (готовая продукция), сдать результаты работ заказчику, осуществить услуги по хранению, упаковке и отгрузке готовой продукции в соответствии с указаниями заказчика (п. 1.1), а также в интересах и по поручению заказчика за вознаграждение организовать транспортировку готовой продукции  в адреса грузополучателей, указанные заказчиком (п. 1.3) (л.д. 21 приложения № 8 к делу).
 
    Кроме того, в соответствии с п. 3.1.5 договора исполнитель обязуется по поручению заказчика за вознаграждение организовать доставку готовой продукции в адреса, указанные заказчиком, включая оплату транспортных расходов, которые в этом случае возмещаются заказчиком исполнителю по предъявлению отчета с приложением всех подтверждающих расходы документов (л.д. 23 приложения № 8 к делу).
 
    В силу п. 3.1.3 договора на ОАО «Осколцемент» также возлагается обязанность заключить договоры на обслуживание со специализированными организациями, осуществляющими перевозку  и поставку вагонов по железной дороге, обеспечить необходимый и своевременный заказ железнодорожных вагонов для отгрузки готовой продукции (л.д. 23 приложения № 8 к делу).
 
    Таким образом, условиями договора от 1.01.2004 № И6-04/96-05/УП предусмотрено, что обязанность по своевременной транспортировке готовой продукции возлагалась именно на ОАО «Осколцемент».
 
    Следовательно, организация обществом транспортировки готовой продукции связана с деятельностью налогоплательщика по оказанию услуг по переработке.
 
    Поскольку рассматриваемым договором не предусмотрены специальные условия относительно порядка и способов исполнения ОАО «Осколцемент» обязательств по организации транспортировки готовой продукции, то заявитель вправе обеспечить исполнение указанных обязательств любым, не запрещенным законом способом, в том числе с привлечением дополнительных средств транспортировки  произведенного цемента путем аренды вагонов, в частности у ООО «Центр – Транс».
 
    При этом аренда вагонов обществом была осуществлена в рамках исполнения обязательств по договору № И6-04/96-05/УП от 1.01.2004 и обуславливалась необходимостью исполнять возложенные на общество обязанности по своевременной транспортировке готовой продукции  в соответствии с вышеуказанными пунктами договора.
 
    Довод инспекции  о том, что ОАО «Осколцемент» перевозило в арендованных вагонах не принадлежащий ему цемент, т.к. в соответствии с п. 5.5 договора считается исполнившим свое обязательство по передаче готовой продукции с даты передачи указанной продукции железной дороге, в связи с чем затраты по аренде вагонов носят не производственный характер, суд считает необоснованным, ибо данный пункт договора не регулирует момент исполнения обязательств общества  по организации транспортировки готовой продукции, а регулирует момент исполнения обязательств по передаче готовой продукции. Таким образом, исполнение обязательств по оказанию услуг по переработке  сырья (полуфабрикатов) не свидетельствует об исполнении обязательств  по оказанию услуг по организации транспортировки продукции и, соответственно, об исполнении обязательств по договору в целом.
 
    То обстоятельство, что ОАО «Осколцемент» перевозило в арендованных у ООО «Центр – Транс» вагонах цемент, принадлежащий ЗАО «Интеко», не может свидетельствовать о необоснованности затрат, ибо, привлекая арендованные вагоны для перевозки готовой продукции, общество действовало во исполнение п.п. 1.3, 3.1.3, 3.1.5 договора на оказание услуг по переработке сырья (полуфабрикатов) от 1.01.2004 № И6-04/96-05/УП, т.е. по поручению заказчика организовывало транспортировку цемента железнодорожным транспортом в адреса, указанные ЗАО «Интеко», и предъявляло заказчику возмещение железнодорожного тарифа (транспортных расходов) по доставке готовой продукции, а также плату за организацию перевозки готовой продукции (л.д. 1-20 приложения № 8 к делу).
 
    Довод инспекции о том, что расходы по аренде вагонов относятся к транспортным расходам, подлежащим компенсации ЗАО «Интеко», нельзя признать обоснованными, т.к. указанные обстоятельства не вытекают из содержания рассматриваемого договора и не подтверждены соответствующими доказательствами.
 
    В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    Суд приходит к выводу о доказанности доводов Общества по рассматриваемому эпизоду. При этом Межрайонная ИФНС России № 4 по Белгородской области в нарушение положений ст. 200 НК РФ, учитывая, что бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговый орган, не представила надлежащих доказательств отсутствия связи понесенных налогоплательщиком расходов с его хозяйственной деятельностью. Также как и не представлено доказательств, опровергающих доводы общества об экономической обоснованности понесенных расходов с учетом специфики хозяйственной деятельности ОАО «Осколцемент».
 
    Следовательно, расходы Общества, связанные с арендой вагонов у ООО «Центр – Транс», исходя из специфики деятельности ОАО «Осколцемент» по исполнению договорных обязательств перед ЗАО «Интеко», учитывая, что в арендованных вагонах перевозился, в том числе цемент реализуемый и обществом, экономически обоснованны, связаны с хозяйственной (производственной) деятельностью налогоплательщика и направлены на получением им дохода, что соответствует критериям ст. 252 НК РФ.
 
    В этой связи суд приходит к выводу о недействительности оспариваемого решения в части доначисления ОАО «Осколцемент» 2613900 руб. налога на прибыль и 140094 руб. пени за его несвоевременную уплату (п. 2.2.2 решения).
 
    В соответствии с п. 2.2.4 оспариваемого решения налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ОАО «Осколцемент» в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в проверяемом периоде на уменьшение прибыли были дважды отнесены расходы, связанные с проживанием работников общества в г. Москве, поскольку при повторном списании расходов на проживание отсутствует направленность расходов на получение доходов.
 
    В частности налоговым органом установлено, что ОАО «Осколцемент» 24.04.2003 заключило с гр. Тумановой Т.Б. договор № 275-юп по аренде жилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Госпитальный вал, дом 5, корпус 17, кв. 418, сроком до 24.10.2004. В соответствии с п. 2.2.1 данного договора общество должно использовать данную квартиру для проживания работников ОАО «Осколцемент», командированных в г. Москву (л.д. 63-65 приложения № 8 к делу).
 
    По мнению инспекции, в период действия данного договора (после его заключения) одновременно с затратами по аренде квартиры на уменьшение прибыли относились суммы командировочных расходов за проживание работников общества в гостиницах Москвы в размере 97520 руб.
 
    Изложенное явилось основанием к выводу инспекции о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ происходило двойное списание расходов, связанных с командировками в г. Москву (л.д. 23, т. 1).
 
    Оспаривая решение по рассматриваемому эпизоду, заявитель сослался на недоказанность ответчиком выявленного нарушения.
 
    В п.п. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ указано, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на командировки и, в частности, на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы, наем жилого помещения, включая оплату дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (за исключением расходов на обслуживание в барах и ресторанах, расходов на обслуживание в номере, расходов за пользование рекреационно-оздоровительными объектами), суточные или полевое довольствие в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации, оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов и др.
 
    То есть законодательством предусмотрена возможность включения налогоплательщиком командировочных расходов в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.
 
    Из материалов дела следует, что 24.04.2003 между Тумановой Т.Б.  (арендодатель) и ОАО «Осколцемент» (арендатор) заключен договор аренды жилого помещения № 257-юр, в соответствии с п. 1.1 которого арендодатель предоставляет арендатору в пользование сроком на 6 месяцев с 24.04.2003 по 24.10.2003 двухкомнатную квартиру общей площадью  49,3 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Госпитальный вал, д. 5, корпус 17, кв. 418 (л.д. 63-65 приложения № 8 к делу). Арендная плата сторонами была установлена в размере 805 долларов США в месяц с оплатой в рублях по курсу ЦБ РФ на момент оплаты (п. 1.2).
 
    В соответствии с п. 1.3 договора аренды оплата производится наличными денежными средствами, факт получения арендной платы подтверждается расходным ордером, оформленном сторонами.
 
    Согласно п. 2.2.1 договора арендатор обязуется использовать сданную ему по договору аренды квартиру для проживания работников ОАО «Осколцемент», командированных в г. Москву для выполнения служебных обязанностей. Полномочия сотрудников подтверждаются командировочными удостоверениями.
 
    Соглашениями от 16.09.2003 и от 2.02.2004 стороны продлили срок действия договора аренды до 24.10.2004 (л.д. 64-65 приложения № 8 к делу).
 
    В силу ст. 168 Трудового кодекса Российской Федерации в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику расходы по найму жилого помещения.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 217 Кодекса при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются фактически произведенные и документально подтвержденные расходы по найму жилого помещения.
 
    Судом установлено, что обществом налоговому органу были представлены документы, подтверждающие направление работников в командировку в г. Москву и их нахождение в месте командировки, а также документы, подтверждающие внесение  денежных средств, в счет оплаты проживания работников в гостиницах в месте командировки. Данные документы содержат все необходимые реквизиты, они подписаны работниками гостиниц, заверены печатями, в них указаны места нахождения гостиниц (л.д. 67-187 приложения № 8 к делу). Приложенные к акту проверки командировочные удостоверения  и авансовые отчеты  свидетельствуют о том, что произведенные обществом затраты документально подтверждены, экономически оправданы, связаны с производственной деятельностью налогоплательщика и направлены на получение дохода.
 
    Изложенное свидетельствует о том, что при включении затрат в сумме 97520 руб. в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, ОАО «Осколцемент» соблюдены положения п. 1 ст. 252 НК РФ.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 9  ФЗ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Обязательные реквизиты первичных документов приведены в п. 2 ст. 9 ФЗ № 129-ФЗ.
 
    Таким образом, при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль инспекцией должны исследоваться первичные документы бухгалтерского учета.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ в решении налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. В решении должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, приведены ссылки на документы, в том числе первичные бухгалтерские документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.
 
    Согласно п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.
 
    Налоговым органом в п. 2.2.4 оспариваемого решения не представлены доказательства факта совершения налогового правонарушения налогоплательщиком, ибо ни в решении, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится сведений о суммах арендной платы, фактически оплаченной арендодателю обществом, отсутствуют ссылки на  первичные документы и регистры бухгалтерского учета, на основании которых инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщиком арендная плата включена в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль. Налоговым органом не приводятся суммы, которые по данным проверки были дважды отнесены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Более того, ответчиком не приведены нормы действующего законодательства либо условия договора, в соответствии с которыми командированные в г. Москву работники общества обязаны были проживать именно в арендованной квартире, а не в гостинице.
 
    При отсутствии ссылок на первичные документы ОАО «Осколцемент», инспекцией необоснованно сделан расчет величины налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год по рассматриваемому эпизоду. Отсутствие в акте проверки и в решении доказательств факта совершения налогового правонарушения является основанием для признания недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, на это прямо указано в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71.
 
    Восполнение дефектов налоговой проверки в ходе судебного разбирательства противоречит ст. 65 АПК РФ.  
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о неправомерном доначислении ОАО «Осколцемент» 23405 руб. налога на прибыль и 1254 руб. пени по п. 2.2.4 оспариваемого решения.
 
    В соответствии с п. 2.2.5 оспариваемого решения МИ ФНС России № 4 по Белгородской области установлено, что в проверяемом периоде ОАО «Осколцемент» в нарушение  п. 1 ст. 252 НК РФ на уменьшение налогооблагаемой прибыли отнесены командировочные расходы в сумме 25643 руб. без подтверждения о производственном характере командировки.
 
    В частности инспекцией установлено, что в 2004 году на цемзавод, расположенный в г. Пикалево,   направлен начальник юридического бюро общества С.А. Кобызев сроком на 25 дней (с 05.05.2004 по 29.05.2004). Цель командировки в командировочном удостоверении отражена как «Анализ финансового состояния платежеспособности предприятия для заключения договора». В связи с тем, что налогоплательщиком для выездной налоговой проверки не были представлены указанный анализ и договор, заключенный между предприятиями, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у предприятия документов, подтверждающих направленность расходов по данной командировке на получение дохода (л.д. 29, т. 1).
 
    В силу п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Таким образом, из буквального толкования данной нормы следует, что признание расходов налогоплательщика экономически обоснованными, обусловлено их направленностью на получение дохода, а не фактом получения этого дохода.
 
    В Определении от 04.06.2007 № 366-О-П Конституционный Суд Российской Федерации также указал на то, что нормы п. 1 ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.
 
    В пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    При этом в пункте 9 названного постановления Пленума Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подчеркнул, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
 
    Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.
 
    Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов при наличии их связи с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.
 
    В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Налоговая выгода также не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.
 
    В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организациями должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Из п. 3 ст. 1 указанного Закона следует, что бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.
 
    Цель командировки работника ОАО «Осколцемент», согласно командировочного удостоверения  от 05.05.2004, состояла в анализе финансового состояния и платежеспособности ЗАО «Пикалевский цемент», а также в заключении договоров с указанным предприятием (л.д. 188-191 приложения № 8 к делу).
 
    Тот факт, что по не зависящим от общества причинам цель командировки работника ОАО «Осколцемент» не  достигнута, а договоры не были заключены, не может служить основанием для признания спорных расходов общества экономически необоснованными.
 
    Поскольку документальное подтверждение данных расходов налоговым органом не оспаривается, следует признать, что у инспекции отсутствовали правовые основания для признания этих расходов общества не соответствующими требованиям статьи 252 НК РФ.
 
    При таких обстоятельствах доначисление МИ ФНС России № 4 по Белгородской области обществу 6154 руб. налога на прибыль и 330 руб. пени по п. 2.2.5 следует признать необоснованным, а требования налогоплательщика по рассматриваемому эпизоду подлежащими удовлетворению.
 
    В соответствии  с п. 2.2.6 оспариваемого решения Межрайонной ФНС России № 4 по Белгородской области в ходе выездной налоговой проверки установлено занижение дохода от внереализационных операций на 750312 руб. в целях налогообложения в 2004 году в результате того, что в нарушение п. 18 ст. 250 НК РФ в сумму дохода не включена кредиторская задолженность по истечении срока исковой давности. Согласно представленным предприятием для проверки расшифровкам дебиторской и кредиторской задолженности, прилагаемым к балансовым отчетам, инспекцией установлено, что на 01.01.2005 по счетам 60 и 62 числилась кредиторская задолженность сроком белее трех лет. Часть, кредиторов общества, числится в учете предприятия без проведения сверок, акты отсутствуют по кредиторам: ЧП Дон В.В. (дата возникновения задолженности 28.12.2001), ООО «Универсал» (дата возникновения задолженности 17.08.2001), ООО «Фейдис» (дата возникновения задолженности 30.11.2000), ОАО «Машиностроитель» (дата возникновения задолженности 29.09.2001), ООО «Алметекс» (дата возникновения задолженности 01.11.1999), Госконцерн Цемент (дата возникновения 01.04.1994), Русметаллогнеупор (дата возникновения задолженности 19.10.2001), ООО ТД «Осколцемент» (дата возникновения задолженности 30.11.2001), ОАО «Подгорненский Цементник» (дата возникновения задолженности 10.12.2000), всего на сумму 900374 руб. (л.д. 78-85 приложения № 7 к делу).
 
    При проведении выборочной проверки не было выявлено несоответствия заявленных сведений по кредиторской и дебиторской задолженности, прилагаемых в расшифровках к балансовым отчетам, данным бухгалтерского учета и, в том числе, первичным документам. Учитывая достоверность сведений, отраженных налогоплательщиком в балансовом отчете (с приложениями), налоговым органом в акте проверки указана непосредственно дата, с которой начинает исчисляться срок исковой давности. При этом инспекцией отмечено, что в своих возражениях налогоплательщик не опровергает достоверность прилагаемых к материалам проверки регистров, а также сведения, представленные им в балансовом отчете. Кроме того, обществом не было исполнено требование инспекции о предоставлении актов сверок и иных документов, подтверждающих в соответствии со ст. 203 ГК РФ прерывание сроков исковой давности (л.д. 29-32, т. 1).
 
    Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.
 
    В силу п.п. 2 п. 1 ст. 248 Кодекса к доходам относятся внереализационные доходы.
 
    В соответствии с п. 18 ст. 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 22 п. 1 ст. 251 Кодекса.
 
    Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н (далее - Положение) и Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 № 32н.
 
    Внереализационными доходами являются суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истек срок исковой давности. Кредиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации (глава 3 ПБУ 9/99).
 
    Из приведенных норм следует, что общество обязано было включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана. При этом положения ст. 250 Кодекса и ст. 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности).
 
    В силу ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.
 
    Вывод об истечении срока исковой давности по задолженности может быть сделан исходя из конкретных обстоятельств её возникновения.
 
    Из материалов дела следует, что реальная отгрузка продукции  осуществлена   28.12.2001, 17.08.2001, 30.11.2000, 29.09.2001, 19.10.1001, 30.11.2001, 10.12.2000. Доказательств, свидетельствующих о возникновении иной даты, с которой возникает кредиторская задолженность, обществом не представлено.
 
    В соответствии со ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.
 
    После перерыва, течение срока исковой давности начинается заново. Время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.
 
    К действиям, свидетельствующим о признании долга, относится частичная уплата долга, уплата процентов, обращение к кредитору с просьбой об отсрочке платежа, требование о проведении зачета.
 
    Согласно ст. 201 ГК РФ перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока давности и порядка его исчисления.
 
    Из расшифровок по дебиторской и кредиторской задолженности общества (л.д. 78-85 приложения № 7 к делу) следует, что отраженная в них задолженность не изменялась, в динамике не прослеживается  уменьшение  долга, что свидетельствует об отсутствии  погашения старых   обязательств.
 
    Кроме того, налогоплательщиком не представлено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела доказательств, свидетельствующих о прерывании течения срока исковой давности, о частичной уплате поставщиками долга. Материалами дела не подтверждается, что налогоплательщик  как обязанное лицо совершал какие – либо действия, свидетельствующие о признании долга, в связи с чем течение срока исковой давности не подлежит прерыванию.
 
    Следовательно, налоговым органом сделан правильный вывод о том, что вышеназванная задолженность должна включаться в состав внереализационных  доходов в налоговом периоде 2004 года.
 
    Кроме того, при применении метода начисления, который применялся ОАО «Осколцемент» в проверяемом периоде в соответствии с приказом № 563 от 30.12.2003, просроченная дебиторская задолженность учитывается в составе расходов в том налоговом периоде, к которому они относятся.
 
    При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о правомерном доначислении ОАО «Осколцемент» по результатам выездной налоговой  проверки 180 075 руб. налога на прибыль и 9651 руб. пени, в связи с чем, требования заявителя в рассматриваемой части (п. 2.2.6 решения) удовлетворению не подлежат.
 
    Обществу вменено  занижение суммы налога на прибыль за 2004 год на  429156 руб. вследствие   отнесения на уменьшение налогооблагаемой прибыли излишне начисленного НДПИ в сумме 1788152 руб. ( п. 2.2.8)
 
    В соответствии с п.1 ст. 264 НК РФ на уменьшение налогооблагаемой прибыли относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством порядке.
 
    Как указана выше, Обществом   в 2004 году  в результате  нарушения правил п.4. ст. 340 ,   п.1. ст.335 , ст. 252,  313 НК РФ ,п. 49 ст.270 НК РФ, ст.1.2., ст. 17.1  Закона РФ «О недрах» №2395-1  завышена сумма НДПИ, подлежащего уплате в бюджет на 1788152 руб.
 
    Следовательно, сумма налога 1788152 руб. начислена с нарушением установленного законодательством порядка и не  может быть отнесена на  уменьшение налогооблагаемой прибыли, поэтому доначисление налога на прибыль в сумме 429 156 руб. с пенями 23 001 руб. произведено правильно.
 
    В соответствии с п. 3.2.1 оспариваемого решения налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество в нарушение п.п. 1 п. 5 ст. 167 НК РФ в декларациях за 2004 год занизило сумму налогооблагаемого оборота по НДС на сумму 438857 руб., в том числе НДС по ставке 20 % на сумму 73143 руб.  Нарушение произошло в результате того, что НДС не был исчислен с суммы кредиторской задолженности, числящейся по состоянию на 01.01.2005 в размере 438857 руб. по следующим предприятиям: ООО «Комплектстрой» (дата возникновения задолженности 09.07.2001), ПБОЮЛ В.В. Курбанов (дата возникновения задолженности 30.11.2001), ООО «Продторгсервис» (дата возникновения задолженности 28.12.2001), ООО СФ ТД «Осколцемент» (дата возникновения задолженности 30.09.2001) (л.д. 86-92 приложения № 7 к делу).  Поскольку по состоянию на 01.01.2005 указанная сумма дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности не списана на уменьшение налогооблагаемой прибыли, датой получения оплаты в соответствии с п.п. 1 п. 5 ст. 167 НК РФ налоговый орган признал день истечения указанного срока давности. Данное нарушение явилось основанием к доначислению обществу 73143 руб. НДС.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ (в редакции, действующей на 01.01.05) моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 данной статьи, является:
 
    1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг);
 
    2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).
 
    Налоговым органом установлено, что ОАО «Осколцемент» в проверяемый период  в соответствии с принятой учетной политикой (приказ № 563 от 30.12.2003) выручка от  реализации продукции (работ, услуг) для целей налогообложения определялась по мере отгрузки покупателям (по методу начисления).
 
    В соответствии с п. 5 ст. 167 Кодекса в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности; день списания дебиторской задолженности.
 
    Как следует из п. 5 ст. 167 НК РФ, в случае неисполнения покупателем обязанности по оплате приобретенного товара датой оплаты товаров, по которой устанавливается момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, признается либо день истечения срока исковой давности по требованию об оплате товара, либо день списания дебиторской задолженности.
 
    Данная норма применяется к налогоплательщику-продавцу, у которого в силу ст. 146 Кодекса возникает объект налогообложения НДС при реализации товаров (работ, услуг). В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса реализацией товара признается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе.
 
    В соответствии со ст. 146 Кодекса перечисление денежных средств поставщикам товаров (работ, услуг) не приводит к возникновению объекта налогообложения у лица, перечислившего денежные средства. Согласно п. 1 ст. 53 Кодекса налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения. Таким образом, для появления налоговой базы и даты ее определения необходимо возникновение объекта налогообложения.
 
    Учитывая изложенное, п. 5 ст. 167 Кодекса применяется лишь в отношении дебиторской задолженности, возникшей в результате операций, признаваемых объектами налогообложения.
 
    ОАО «Осколцемент» в нарушение положений п.п. 1 п. 1 ст. 146 и п. 5 ст. 167 НК РФ не начислял НДС в бюджет по истечении сроков исковой давности дебиторской задолженности и не представил доказательств - акты сверки с предприятиями - должниками, что позволило бы начать заново отсчет срока исковой давности и что свидетельствовало бы о признании последними своей задолженности перед ОАО «Осколцемент» и, следовательно, признании их обязательств уплаты задолженности. Не представлены такие доказательства заявителем и в ходе рассмотрения дела.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о правомерном доначислении обществу в соответствии с оспариваемым решением 73143 руб. НДС, 16411 руб. пени и 9104 руб. налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ (п. 3.2.1 решения).
 
    В соответствии с п. 3.2.2 оспариваемого решения налоговым органом также установлено, что заявителем в нарушение  п. 2 ст. 171 НК РФ на возмещение из бюджета в 2004 году отнесен НДС по аренде вагонов у ООО «Центр – Транс» в сумме 1634645 руб. По мнению налоговой инспекции налоговый вычет по НДС, уплаченному в составе оплаты за аренду вагонов у ООО «Центр – Транс»  в соответствии со ст. 171 НК РФ не может быть предоставлен, так как аренда вагонов у ООО «Центр – Транс» для ОАО «Осколцемент» не является услугой, приобретаемой для осуществления деятельности, признаваемой объектом налогообложения НДС, поскольку в арендованных вагонах осуществлялась перевозка цемента, принадлежащего ЗАО «Интеко» и доход от его продажи будет объектом налогообложения именно у ЗАО «Интеко».
 
    В силу статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации; передаче на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления и ввозу товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
 
    Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:
 
    1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;
 
    2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Из содержания приведенных норм следует, что необходимыми условиями для получения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость являются фактическое приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, их учет и оплата.
 
    Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ. В силу пункта 1 названной нормы налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.
 
    Поскольку суд пришел к выводу о том, что расходы по аренде вагонов ООО «Центр – Транс» экономически оправданы и связаны с производственной деятельностью, т.е. с выполнением и реализацией работ по переработке сырья (полуфабрикатов), выручка по реализации которых является объектом обложения налогом на добавленную стоимость, то ОАО «Осколцемент» обоснованно отнесло в состав налоговых вычетов по НДС сумму, уплаченную обществом в составе арендной платы на аренду вагонов у ООО «Центр – Транс».
 
    При этом суд учитывает и то обстоятельство, что счета – фактуры на оказание услуг по аренде вагонов у ООО «Центр – Транс» оформлены надлежащим образом, оплачены, а услуги по аренде приняты к учету, что следует из материалов дела, установлено при  выездной налоговой проверке заявителя и не оспорено налоговым органом в ходе рассмотрения дела.
 
 
    При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит признанию недействительным и в части доначисления ОАО «Осколцемент» 1637645 руб. НДС, 366925 руб. пени по НДС, а также в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 203833 руб. (п. 3.2.2 решения).
 
    В соответствии с п. 3.2.3 оспариваемого решения МИ ФНС России № 4 по Белгородской области пришла к выводу о том, что ОАО «Осколцемент» в нарушение  ст. ст. 171, 172 НК РФ в апреле 2004 года на возмещение из бюджета отнесен НДС в сумме 21716 руб. без подтверждающих документов. В решении и акте проверки указано лишь, что данное нарушение установлено при сравнении данных декларации по НДС и книги покупок за 2004 год (л.д. 39, т. 1).
 
    В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.
 
    Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
 
    Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).
 
    Анализ положений ст. 101 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение, устанавливает определенные обстоятельства, как-то: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (п. 5 ст. 101 НК РФ).
 
    Данная процедура завершается вынесением одного из указанных в п. 7 ст. 101 НК РФ решения.
 
    Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
 
    Положения указанных норм направлены на обеспечение прав налогоплательщика, предусмотренных п.п. 7, 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки.
 
    Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Вместе с тем, ни в оспариваемом решении, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на конкретные счета – фактуры, на основании которых налогоплательщиком произведен вычет  НДС в суммах, указанных в решении, не указаны контрагенты общества, конкретные суммы налога. В этой связи не представляется возможным ни налогоплательщику, ни суду проверить правомерность рассматриваемого вывода налоговой инспекции, а также правильность исчисления именно доначисленной суммы налога, а также сумм пени и штрафа.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованном доначислении ОАО «Осколцемент» по результатам выездной налоговой проверки 21716 руб. НДС и 5080 руб. пени (п. 3.2.3 оспариваемого решения).
 
    В соответствии  с п. 3.2.4 оспариваемого решения МИ ФНС России № 4 по Белгородской области установлено, что ОАО «Осколцемент» в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ в дебет счета 68 неправомерно отнесен налог на добавленную стоимость по командировочным расходам в сумме 11477 руб.
 
    Основанием к изложенному выводу явилось то обстоятельство, что ОАО «Осколцемент» в период действия договора аренды жилого помещения от 24.04.2003 № 257-юр и дополнительных соглашений к нему, одновременно с затратами по аренде квартиры на уменьшение прибыли относились суммы командировочных расходов за проживание работников общества в гостиницах г. Москвы в сумме 97520 руб., т.е. происходило двойное списание расходов, связанных с командировками в г. Москву. По мнению инспекции, поскольку договором № 257-юр от 24.04.2003 предусмотрены расходы на проживание командированных в г. Москву работников ОАО «Осколцемент», то повторное списание расходов на проживание не может быть расценено как услуга, приобретаемая для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, что является нарушением п. 2 ст. 171 НК РФ (абзац «а» п. 3.2.4 – л.д. 39-40, т. 1).
 
    По эпизоду, связанному с командировкой начальника юридического бюро общества С.А. Кобызева в г. Пикалево Ленинградской области, инспекция, в связи с непредставлением  налогоплательщиком проведенного работником анализа финансового состояния предприятия и заключенных с ним договоров, указала на отсутствие у предприятия документов, подтверждающих направленность расходов по данной командировке на осуществление деятельности, признаваемой объектом налогообложения НДС, что также является нарушением п. 2 ст. 171 НК РФ абзац «б» п. 3.2.4).
 
    В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленного в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.
 
    Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В силу п. 7 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также по расходам на наем жилого помещения).
 
    Пунктом 7 ст. 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования по оформлению расчетных документов и счетов-фактур (в которых сумма НДС выделяется отдельной строкой) считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.
 
    При этом согласно п. 6 ст. 171 НК РФ соответствующая сумма налога включается в цену товара (работы, услуги) и в документах, выдаваемых покупателю, сумма НДС не выделяется.
 
    Акт налоговой проверки и решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, вынесенные налоговым органом, в нарушение положений ст. 100, 101, п. 6 ст. 108 Кодекса не содержат ссылок на первичные бухгалтерские документы, на основании которых инспекция пришла к выводу о нарушении предприятием налогового законодательства. Налоговым органом не приводятся суммы, которые по данным проверки были дважды отнесены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.
 
    Следовательно, факт совершения предприятием налогового правонарушения налоговый орган не доказал.
 
    Из решения о привлечении к ответственности не видно, какие виновные неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика повлекли неуплату налогов.
 
    Поскольку суд пришел к выводу о том, что расходы на командировки работников предприятия экономически оправданы и связаны с производственной деятельностью, т.е. с выполнением и реализацией работ по переработке сырья (полуфабрикатов), выручка по реализации которых является объектом обложения налогом на добавленную стоимость, то ОАО «Осколцемент» обоснованно отнесло в состав налоговых вычетов по НДС сумму командировочных расходов. Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС по указанному основанию с достижением обществом цели командировки  и  её документальным подтверждением.
 
    Изложенное свидетельствует о неправомерном доначислении ОАО «Осколцемент» по п. 3.2.4 оспариваемого решения 11477 руб. НДС, а также 2345 руб. пени по НДС и 1429 руб. налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.
 
    Таким образом, первоначальные требования подлежат удовлетворению в части признания  недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области от 04.07.2006 г. N 3128-12/06/5980дсп « О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» о  доначислении  ЗАО «Осколцемент» налога на прибыль в сумме 2 643 459  руб. с пенями  в размере 141 678 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 670 838 руб. с пенями в размере 374 350  руб.  и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафов  в сумме 205 262 руб. В удовлетворении   остальной части  требований следует отказать.
 
    Встречные требования о взыскании с ЗАО «Осколцемент» на основании решения от 04.07.2006 № 3128-12/06/5980 дсп штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату – 214366 руб. по НДС, 1032 руб. по ЕСН, 94095 руб. по НДПИ; по ст. 123 НК РФ в размере 424 руб. за неправомерное не перечисление сумм подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом НДФЛ; по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 50 руб. за непредставление в установленный срок сведений, необходимых для осуществления налогового контроля («Анализ финансового состояния платежеспособности предприятия для заключения договора»), а всего – 309967 руб. (л.д. 1-14, т. 5), также подлежат частичному удовлетворению.
 
    В связи с признанием судом оспариваемого решения частично недействительным, в том числе в части привлечения ОАО «Осколцемент» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в сумме 205262 руб., основание ко взысканию указанной суммы налоговой санкции,    отсутствует.
 
    Встречные требования налоговой инспекции в части взыскания с ЗАО «Осколцемент» 1032 руб. штрафа по ЕСН удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с представленными ответчиком платежными поручениями от 27.12.2006 № 4347, № 4348, № 4349, а также от 12.01.2007 № 42 налогоплательщиком указанная сумма штрафа оплачена в добровольном порядке в полном объеме (л.д. 23, 24, 25, 27, т. 6).
 
    Помимо этого, в соответствии с платежным поручением от 12.01.2007 № 41 обществом также произведена уплата 424 руб. штрафа по НДФЛ в добровольном порядке (л.д. 26, т. 6).
 
    При таких обстоятельствах встречные требования ответчика о взыскании с ЗАО «Осколцемент» штрафа в сумме 1032 руб. по ЕСН и 424 руб. по НДФЛ удовлетворению не подлежат.
 
    Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.
 
    Основанием к привлечению общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ явилось то обстоятельство, что налогоплательщиком для проверки не были представлены затребованные инспекцией Анализ финансового состояния платежеспособности предприятия для заключения договора (согласно авансового отчета начальника юридического бюро ОАО «Осколцемент» С.А. Кобызева) и договор (л.д. 40, т. 1 – абзац «б» п. 3.2.4 оспариваемого решения). Факт не представления указанных документов явился основанием к выводу ответчика о том, что у предприятия отсутствуют документы, подтверждающие направленность расходов по командировке Кобызева С.А. на осуществление деятельности, признаваемой объектом налогообложения НДС, что является нарушением п. 2 ст. 171 НК РФ.
 
    Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе при отсутствии события налогового правонарушения, а также вины лица в совершении налогового правонарушения.
 
    Следовательно, при производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию, как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.
 
    В силу пунктов 1 - 3 ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.
 
    В силу п. 6 ст. 108 НК РФ и п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.
 
    Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    В ходе рассмотрения дела заявитель сослался на то, что требуемый налоговым органом документ по итогам командировки составлен не был.
 
    Таким образом, Общество не имело возможности представить в налоговый орган истребуемый документ – Анализ финансового состояния платежеспособности предприятия для заключения договора,  следовательно, вина в совершении вменяемого правонарушения отсутствует.
 
    Из решения о привлечении к ответственности не видно, какие виновные неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика обусловили совершение вменяемого ему налогового правонарушения.
 
    Указанное свидетельствует о том, что в действиях общества отсутствует вина как необходимый элемент (в соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ) состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 126 НК РФ, и оснований для привлечения плательщика к налоговой ответственности у налогового органа не имелось, в связи с чем, требования МИ ФНС России № 4 по Белгородской области о взыскании с ЗАО «Осколцемент» 50 руб. штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ удовлетворению не подлежат.
 
    Следовательно, встречные требования ответчика подлежат удовлетворению в части взыскания с   Общества  в доход бюджета налоговых санкций в сумме 9 104 руб. за неполную уплату НДС  и 94 095 руб. за неполную уплату НДПИ, а всего 103 199 руб. В удовлетворении остальной части требования следует отказать.
 
    Обществом при подаче заявления уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб., которая подлежит взысканию с налоговой инспекции в полном объёме.
 
    Взыскивая с налоговой инспекции 2000 руб. судебных расходов по оплате Обществом  государственной пошлины при обращении в арбитражный суд,  суд исходит из неимущественного характера заявленных требований и неприменения в связи с этим положений пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, при частичном удовлетворении заявленных требований. При этом суд исходит из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении Президиума от 13.11.2008 N 7959/08.
 
    По встречному заявлению с Общества подлежит взысканию государственная пошлина пропорционально удовлетворённым требованиям, которая составляет сумму 3036 руб. За вычетом 2000 руб. по первоначальному заявлению по встречному заявлению с Общества подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1036 руб.
 
 
    Руководствуясь ст. ст. 110,  167-170,201 АПК РФ,  арбитражный суд,
 
    РЕШИЛ:    
 
    Заявленные требования ЗАО «Осколцемент»  удовлетворить частично.
 
 
    Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области от 04.07.2006 г. N 3128-12/06/5980дсп « О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления   ЗАО «Осколцемент» налога на прибыль в сумме 2 643 459  руб. с пенями  в размере 141 678 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 670 838 руб. с пенями в размере 374 350  руб.  и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафов  в сумме 205 262 руб.
 
 
    В удовлетворении остальной части заявленного требования ЗАО «Осколцемент» отказать.
 
 
    Встречное заявление Межрайонной инспекции ФНС РФ N 4 по Белгородской области удовлетворить частично.
 
 
    Взыскать с ЗАО «Осколцемент», зарегистрированного в  г. Старый Оскол  Белгородской области, площадка цемзавода  ОГРН 1023102358245 в доход бюджета налоговые санкции в сумме 9 104 руб. за неполную уплату НДС  и 94 095 руб. за неполную уплату НДПИ, а всего 103 199 руб.
 
 
    В удовлетворении остальной части встречного заявления отказать.
 
 
    Взыскать с ЗАО «Осколцемент»  зарегистрированного в  г. Старый Оскол  Белгородской области, площадка цемзавода  ОГРН 1023102358245  в доход федерального бюджета 1036 руб. государственной пошлины.
 
 
    Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд  ( 394 006 г. Воронеж ул. Платонова, дом 8) в месячный срок путём подачи апелляционной жалобы в Арбитражный суд Белгородской области.
 
 
    В случае обжалования решения в порядке апелляционного и кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет – сайте Девятнадцатого арбитражного апелляционного  суда по адресу: http://19aas.arbitr.ru/ , информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы – на интернет - сайте  Федерального арбитражного суда Центрального округа по адресу: http://fasco.arbitr.ru/
 
 
 
    Судья                                                                          З.М. Танделова