Решение от 22 января 2010 года №А08-10258/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД
 
БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000
 
Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38
 
E-mail:asbo@belgorod.arbitr.ru, Сайт: http://belgorod.arbitr.ru
 
    Именем Российской Федерации
 
  Р Е Ш Е Н И Е
    г.  Белгород
 
Дело №     А08 – 10258/2009-26
 
Резолютивная  часть решения объявлена  18 января 2010 года.
    Полный  текст  решения  изготовлен   22   января 2010  года.
 
Арбитражный суд   Белгородской области
    в составе судьи   Е.В.Бутылина
 
    при ведении протокола судебного заседания                     судьей Е.В.Бутылиным
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области
 
    к      Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области 
 
    о      признании  решения  и предписания недействительным        
 
    при участии                                              
 
    от заявителя: Анисимова О.М. – представитель, доверенность в деле
 
    от ответчика: Мухортова Н.Ф. – представитель, доверенность в деле                                       установил:
 
    Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области  (далее Заявитель) обратилось в арбитражный  суд с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы (далее УФАС) по Белгородской области от 29 июля 2009 года, предписания № 197 от 29 июля 2009 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
 
    В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, считает, что  обжалуемое решение не основано на законе. Пояснил, что из оспариваемого решения следует, что размещение заказа на поставку лекарственного средства по торговому наименованию «Зомета», указанного в извещение № 1848701, является неправомерным. Данный вывод УФАС не основан на нормах законодательства.
 
    При размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронной форме государственный заказчик - департамент здравоохранения и социальной защиты населения области формировал государственное задание на поставку лекарственных средств в соответствии с Перечнем лекарственных средств, Отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития России от 18.09.2006 г. № 655 «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи». В данном Перечне указана форма выпуска лекарственного препарата Золедроновая кислота - концентрат для приготовления раствора для инфузий.
 
    При размещении государственного заказа на поставку лекарственных средств для отдельной категории граждан путем проведения аукциона в электронной форме, государственный заказчик руководствовался ст.41 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которой при проведении аукциона в электронной форме документация об аукционе не разрабатывается. Государственный заказчик только в извещении о проведении аукциона в электронной форме может указать свои требования к предмету государственного контракта.
 
    В соответствии с п. 14. ст.41 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в редакции, действующей на момент вынесения решения, Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона в электронной форме по цене, предложенной победителем аукциона в электронной форме.
 
    В силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
 
    Международное непатентованное наименование (МНН) - это условное обозначение лекарственного вещества (фармацевтической субстанции), составленное по принятым Всемирной организацией здравоохранения правилам, и не  отражает предмет государственного контракта.
 
    Торговое (коммерческое) наименование - это оригинальное название готового лекарственного средства, предназначенное для торговли. Торговые наименования составляют торговую или коммерческую номенклатуру лекарственных средств и присваиваются как лекарственным препаратам, содержащим одно лекарственное вещество, так и препаратам сложного состава.
 
    Таким образом, предметом государственного контракта может являться только торговое наименование лекарственного средства, указанное в извещении о Проведении аукциона в электронной форме.
 
    Предметом Государственного контакта от 14.11.2008 г. № 465 является поставка в лечебно-профилактические учреждения области лекарственных средств для отдельных категорий граждан в рамках централизованного обеспечения.
 
    Данным контрактом предусмотрена поставка лекарственного средства «Зомета», концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4мг/5мл №1.
 
    Совместное письмо Минэкономразвития РФ №16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ № 8035-ВС, ФАС РФ №ИА/20555 от 31.10.2007 г. «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения», на которое ссылается в своем решение УФАС, носит рекомендательный характер и официально публиковано не было. Кроме того,  из содержания письма не ясно, о каком виде аукциона идет речь.
 
    В оспариваемом решении указано на нарушение п. 3 ч. 1 ст. 15 ФЗ «О защите конкуренции», однако антимонопольным органом не доказано, что акты, действия (бездействие) Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области привели к ограничению, устранению конкуренции.
 
    Так же УФАС в оспариваемом решении указывает на нарушение ч. 2 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы исполнительной власти субъектов Российской федерации, а также то, что  при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
 
    В соответствии с протоколом № 1847001/1  проведения открытого аукциона в электронной форме в данном аукционе приняли участие 7 участников. ЗАО «Фарм-Синтез» не принимало участия в данном аукционе. Из решения правления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области не ясно, каким образам Департамент ограничил доступ ЗАО «Фарм-Синтез» к участию торгах.
 
    Просит удовлетворить заявленные требования.
 
    УФАС в отзыве, его представитель в судебном заседании требования не признало, указывая на   законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания.
 
    Указало, что из извещения № 1848701 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения с департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан на 2008 год, следует, что  предметом государственного контракта является Лекарственное средство: «Зомета», концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4мг/5мл, что соответствует формам выпуска лекарственных препаратов, производимых фармацевтической компанией Новарис Фарма АГ (Швейцария).
 
    При этом, международным непатентованным наименованием лекарственного средства «Зомета» является Золендроновая кислота.
 
    Заявитель, по мнению ответчика, нарушил приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от № 665 18.09.2006 г. в части указания названия лекарственного средства и, тем самым, ограничил доступ к участию в аукционе потенциальных участников, реализующих и выпускающих Золендроновую кислоту других торговых наименований и торговых знаков, в том числе и российских производителей к которым относится ЗАО «Фарм-Синтез».
 
    По мнению антимонопольного органа, действия государственного заказчика по использованию при проведении открытого аукциона торгового наименования лекарственного средства конкретного производителя являются неправомерными и направлены на сужение конкурентного пространства при проведении аукционов на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств.
 
    Просит отказать в удовлетворении заявленных  требований.
 
    Выслушав объяснения  представителей сторон,  исследовав материалы дела, суд приходит к  следующему выводу.
 
    В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и охраняемые законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.       
 
    Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Как видно из дела, по заданию ФАС России Белгородским УФАС России рассмотрено обращение ЗАО «Фарм-Синтез» о правомерности не включения в технические задания аукционов препаратов с МНН Золендровая кислота и МНН Окстреотид с формой выпуска «лиофилизат».
 
    В ходе рассмотрения указанного обращения и приложенных документов УФАС  были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.
 
    Так, в извещении № 1848701 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения с департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан на 2008 год (далее - открытый аукцион) предметом контракта по лоту № 1 является: лекарственные средства: Зомета, концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4 мг/5 мл № 1.
 
    По результатам рассмотрения материалов в соответствии с ч. 3 ст. 44 ФЗ «О защите конкуренции» УФАС было  принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 249-09-АЗ, так как, указав торговое наименование конкретного производителя государственный заказчик ограничил доступ на участие в аукционе других производителей.
 
    29.07.2009 г. по результатам рассмотрения дела комиссия УФАС признала факт нарушения государственным заказчиком - департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области п.3 ч.1 ст.15 и ч.2 ст.17 ФЗ «О защите конкуренции» при размещении заказа путем проведения открытого аукциона № 1848701 в электронной форме на право заключения с департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан («Зомета», концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4 мг/5 мл). 
 
    В этот же день государственному заказчику- департаменту здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области выдано предписание № 197 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего предписано осуществлять размещение заказов путем проведения открытых аукционов, в том числе в электронной форме по международным непатентованным наименованиям (л.д.13-17) .
 
    Согласно ч.1 ст.15 ФЗ «О защите конкуренции» Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:
 
    …3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров.
 
    В силу ч.2. ст.17 ФЗ «О защите конкуренции» наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.
 
    По мнению суда, заявленные требования не могут быть удовлетворены.
 
    Заявитель утверждает, что при размещении заказа на проведение открытого аукциона в электронной форме государственный заказчик -департамент здравоохранения и социальной защиты населения области формировал государственное задание на поставку лекарственных средств в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации № 66 от 18.09.2006 г. «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи».   В указанном  Перечне указана  форма  выпуска лекарственного препарата   Золендроновая   кислота   -   концентрат   для приготовления инфузий.
 
    Наименование    лекарственного    средства   Золендроновая кислота  является международным непатентованным наименованием.
 
    В соответствии с приказом Роспатента № 45 от 04.904.2008 г. «Об использовании базы данных международных непатентованных наименований (МНН)» международное непатентованное наименование (МНН) - это уникальное название фармакологического вещества которое имеет всемирное признание и является общественной собственностью. Существование международной номенклатуры МНН важно с точки зрения четкой идентификации производимых под разными названиями лекарственных препаратов как важнейшего условия для их правильного назначения, отпуска из аптек и применения пациентами.
 
    МНН, в отличие от товарных знаков, служат для идентификации не самого товара и его производителя, а для идентификации активных веществ в составе лекарственного препарата.
 
    Кроме того, одному МНН может соответствовать сразу несколько торговых наименований, под которыми препарат реализуется и рекламируется, и товарных знаков.
 
    Как следует из извещения № 1848701 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения с департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области государственного контракта на поставку лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан на 2008 год, предметом государственного контракта является Лекарственное средство: «Зомета», концентрат для приготовления раствора для инфузий, 4мг/5мл, что соответствует формам выпуска лекарственных препаратов, производимых фармацевтической компанией Новарис Фарма АГ (Швейцария).
 
    Международным непатентованным наименованием лекарственного средства «Зомета» является Золендроновая кислота.
 
    Следовательно, указав в извещении № 1848701 о проведении открытого аукциона заявитель нарушил приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации  № 665 от 18.09.2006 г. в части указания названия лекарственного средства и, тем самым, ограничил доступ к участию в аукционе потенциальных участников, реализующих и выпускающих Золендроновую кислоту других торговых наименований и торговых знаков.
 
    При таких обстоятельствах, действия государственного заказчика- департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области, заявителя по настоящему делу по использованию при проведении открытого аукциона торгового наименования лекарственного средства конкретного производителя нельзя признать правомерными.
 
    Вывод УФАС, указавшего в оспариваемом решении, что данные действия заявителя направлены на сужение конкурентного пространства при проведении аукционов на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств следует признать законными и обоснованными.
 
    При таких обстоятельствах, департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области не доказал  правомерность установления государственным заказчиком в качестве предмета контракта на поставку лекарственных препаратов одной лекарственной формы - «Зомета», концентрат для приготовления раствора для инфузий» конкретного производителя, в связи с чем, заявленные  им требования не подлежат удовлетворению.
 
    Государственная пошлина взысканию не подлежит.
 
    Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд
 
    Р Е Ш И Л :
 
    Отказать в удовлетворении заявленных департаментом здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области требований.     
 
    Решение  может  быть  обжаловано  в  Девятнадцатый арбитражный      апелляционный суд в месячный срок.
 
 
    Судья                                                                                                                       Е.В. Бутылин