Решение от 04 декабря 2008 года №А06-6521/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6а
 
Тел/факс (8512) 39-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
г. Астрахань                                      Дело №  А06-6521/2008-19
 
 
    «2 » декабря  2008 года
 
 
    Арбитражный суд Астраханской области в составе:
 
 
    председательствующего Гущиной Т.С.,
 
    при ведении протокола помощником судьи Сухоруковой И.Б.
 
 
    в заседании приняли участие:
 
    от истца – Тутаринов О.К. - предприниматель,
 
    от ответчика – Бурова Н.А.- представитель по доверенности № 03-18/19461 от 18.11.08г.,
 
 
    рассмотрев в  судебном  заседании  заявление индивидуального предпринимателя Тутаринова Олега Константиновича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Астраханской области об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности,
 
 
у с т а н о в и л :
 
 
    Индивидуальный предприниматель Тутаринов О.К. обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области о признании незаконным и отмене постановления  №  109   от 14.10.2008г. о привлечении  к административной ответственности  по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 4.000 рублей в связи с тем, что им предприняты все меры по соблюдению требований закона про применению контрольно-кассовой техники..
 
 
    Истец просит заявленные требования удовлетворить, пояснил, что им предприняты все необходимые меры по соблюдению требований закона о применении контрольно-кассовой техники: кассовый аппарат зарегистрирован в установленном порядке, на момент проверки находился в исправном состоянии, с продавцом заключен трудовой договор, предусматривающий выполнять обязанности в соответствии со своей специальностью. Кроме того, протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания были вынесены в его отсутствие.
 
 
    Межрайонная ИФНС России № 1 по Астраханской области заявленные требования не признала, пояснив, что продавцом киоска предпринимателя Тутаринова О.К. был реализован товар покупателю за наличный расчет, деньги получены, кассовый чек не пробит, что продавец Джаманбаева А.С-К. подтвердила в своем объяснении. Предприниматель вызывался как на составление протокола, так и на рассмотрение административного дела, однако от явки уклонился, имеются почтовые уведомления, подтверждающие факт вручения уведомления и протокола об административном правонарушении.
 
 
    Рассмотрев заявление, выслушав доводы лиц, принявших участие в деле, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что заявленные требования  подлежат  удовлетворению  по следующим основаниям.
 
 
    Материалами дела установлено, что  Межрайонная ИФНС России № ! по  Астраханской области 14.10.2008г. вынесла постановление № 109 о привлечении  индивидуального предпринимателя Тутаринова О.К.  к административной ответственности  по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 4.000 рублей за то, что 19.08.2008г. в 14 час. 25 мин. в киоске «Пикник» предпринимателя Тутаринова О.К., расположенном  по адресу: с.Красный Яр, ул. Ворошилова,  продавцом Джаманбаевой А.С-К. была реализована покупателю одна бутылка «Кока-Кола» по цене 25 рублей,  деньги от покупателя были получены, товар выдан, но расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники. требования  статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Закона).
 
 
    В соответствии с требованиями  статьи 2 Закона контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
 
 
    Из акта проверки следует, что требования указанной  нормы закона индивидуальным предпринимателем исполнено, поскольку на момент проверки установлено, что в магазине установлена контрольно-кассовый аппарат – Микро-104К, заводской № 00406277, который зарегистрирован в Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области 19.04.2006г..
 
 
    Доказательств того, что контрольно-кассовый аппарат – Микро-104К исключен из Государственного реестра, либо находился в неисправном состоянии не имеется.
 
 
    Согласно ст. 5 Закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:
 
    осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах;
 
    применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);
 
    выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки;
 
    обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию;
 
    производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.
 
 
    В акте проверки № 0162/1 от 19.08.2008г. указано, что продавцом Джаманбаевой А.С.-К. расчет с покупателями был произведен без применения контрольно-кассовой техники. Других нарушений ст. 5 Закона не указано.
 
 
    Согласно статьи  2.1 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
 
    Ответственность за реализацию товаров без применения контрольно-кассовой техники  предусмотрена статьей  14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
 
    Исходя из требований статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками как противоправность и виновность.
 
 
    Согласно ст. 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена презумпция невиновности, то есть лицо подлежит ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
 
    В силу ст. 26.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
 
    1) наличие события административного правонарушения;
 
    2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;
 
    3) виновность лица в совершении административного правонарушения.
 
 
    Межрайонная ИФНС России № 1 по Астраханской области привлекает индивидуального предпринимателя Тутаринова О.К. к административной ответственности за неприменение продавцом Джаманбаевой А.С-К. контрольно-кассовой техники при реализации бутылки «Кока-Кола» покупателю.
 
 
    При этом в протоколе об административном правонарушении и в постановлении о привлечении предпринимателя Тутаринова О.К.  не указано в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций, поскольку в силу примечания  к ст.2.4 Кодекса РФ об  административных правонарушениях  совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица несут административную ответственность как должностные лица, вина которых определяется как вина физических лиц.
 
 
    Предприниматель Тутаринов О.К.  предпринял все зависящие от него меры по применению контрольно-кассовой техники в киоске «Пикник»: имеется контрольно-кассовый аппарат Микро-104К, заводской № 00406277, который зарегистрирован в Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области. В трудовом договоре с продавцом предусмотрено, что работодатель обеспечивает его техническими и материальными средствами в надлежащем состоянии.
 
 
    На момент проверки не установлено, что контрольно-кассовый аппарат Микро-104К находится в неисправном состоянии.
 
 
 
    Суд считает, что при привлечении предпринимателя Тутаринова О.К. к административной ответственности  не установлено должным образом событие административного правонарушения. В протоколе об административном правонарушении  и постановлении о привлечении предпринимателя к ответственности указано, что продавец Джаманбаева А.С-К. в 14  час.25 мин.  отпустила  покупателю одну бутылку напитка «Кока-Кола» по цене 25 рублей. Однако как следует из представленной кассовой ленты в 14 час.25 мин. был отпущен товар на сумму 85 рублей.
 
 
    Согласно акта проверки от 19.08.2008г. проверка начата в 14 часов 25 минут именно в тот момент, когда была применена контрольно-кассовая техника на сумму 85 рублей.
 
 
    Представитель ответчика ссылается как на бесспорное доказательство объяснение продавца Джаманбаевой А.С-К., в котором она указывает, что отпустила товар в 14 часов 25 минут на сумму 25 рублей, деньги получила без применения ККТ, потому что забыла.
 
 
    Однако, суд оценивая указанное доказательство в совокупности с другими доказательствами, считает, что данное объяснение не свидетельствует о совершении реализации одной бутылки «Кока-Кола» в указанное в акте, протоколе об административном правонарушении и постановлении о привлечении к административной ответственности время, поскольку в указанное время продавец применила контрольно-кассовую технику за товар на сумму 85 рублей, в этот же момент начата проверка  сотрудником Межрайонной ИФНС России  №1 по Астраханской области  Сальниковым А.К., при этом как следует из акта о проверки наличных денежных средств кассы,  остатки по кассе снимались непосредственно в 14 часов 25 минут, продавец Джаманбаева А.С-К участвовала непосредственно при проверки кассового аппарата, следовательно отпустить товар и успеть забыть пробить чек в 14 часов 25 минут она не имела реальной возможности.
 
 
    Согласно ст.  26.2 Кодекса РФ об  административных правонарушениях  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
 
    В протоколе об административном правонарушении указано время   реализации товара без применения контрольно-кассовой техники, которое не подтверждено ни одним доказательством.
 
 
    Довод ответчика, что кассовой ленте отсутствует чек на сумму 25 рублей не может быть принят судом, поскольку как  указывалось выше отсутствуют доказательства времени совершения правонарушения,  кассовая лента была снята в 14 часов 25 минут, то есть в тот момент когда продавец должна была отпустить товар и пробить чек.
 
 
    Исходя из требований ст. 26.2 Кодекса РФ об  административных правонарушениях  проверяющие должны были взять объяснения с потерпевших лиц, то есть покупателя, которому отпущен товар и не выдан кассовый чек, однако с данного лица не только не взято объяснение, но даже не установлена его личность, что лишает суд  возможности допросить его в качестве свидетеля.
 
 
    Само по себе наличие излишек в  кассе не свидетельствует о реализации товара за наличные денежные средства без применения контрольно-кассовой техники.
 
 
    Согласно п.4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
 
    Межрайонная ИФНС России № 1 по Астраханской области не представила доказательств установления события административного правонарушения в указанное в протоколе об административном правонарушении время, не установлен  реальный  покупатель, и отсутствуют сведения, что принимались меры к его установлению. Отсутствуют доказательства виновных действий либо бездействия непосредственно самого индивидуального  предпринимателя Тутаринова О.К.
 
 
    Позиция по оценке виновности действий предпринимателя при рассмотрении вопроса об ответственности по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях подтверждается  постановлением Президиума Высшего Арбитражного  Суда РФ от 22.05.2007г. № 16234/06.
 
 
    Кроме того, суд считает, что нарушена и процедура привлечения индивидуального предпринимателя Тутаринова О.К. к административной ответственности.
 
 
    Проверка была проведена 19.08.2008г. в отсутствие индивидуального предпринимателя Тутаринова О.К.. В акте имеется указание, что Тутаринов О.К. приглашается в Межрайонную ИФНС России № 1 по Астраханской области к 9 часам в августе 2008 года, однако дата не определена.
 
 
    Согласно пункта 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что  в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
 
 
    В соответствии со ст. 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены административные правонарушения, по которым проводится административное расследование и неприменение контрольно-кассовой техники в этот перечень не входит.
 
 
    19.08.2008г. должностным лицом Межрайонной ИФНС России  № 1 по Астраханской области Сальниковым А.А. было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, основанием административного расследования явилось, что предприниматель отсутствовал в магазине, необходимо выяснение его паспортных данных и места жительства.
 
 
    Как следует из вышеуказанных норм закона должностное лицо в течении двух суток должно было выяснить указанные в определении сведения, принять меры по обеспечению участия предпринимателя  при составлении протокола, однако должностное лицо, злоупотребляя процессуальными правами, вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
 
 
    В силу пункта 3.1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.
 
 
    Как следует из отметки на определении оно направлено по почте 05.09.2008г., при этом кому и по какому адресу оно направлено не указано, доказательств направления данного определения по почте суду не представлено.
 
 
    Уведомлением от 12.09.2008г. № 11-31/16452 предприниматель Тутаринов О.К. вызывался в налоговый орган на 19.09.2008г. к 9 часам, согласно представленного почтового  уведомления следует, что направлено оно по почте только 15.09.2008г. и возвращено в налоговый орган 23.09.2008г. с отметкой, что вручено Тутаринову 22.09.2008г.
 
 
    Не принимая никаких мер по проведению административного расследования, Сальников А.А. обращается к руководителю Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области с ходатайством о продлении административного расследования, при этом указывает, что Тутаринов не явился в инспекцию в срок до 19.08.2008г.
 
 
    В соответствии с пунктом 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.
 
 
    Начальник Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области Краснов И.О. определение от 19.09.2008г. продляет срок административного расследования до 10.10.2008г., при этом под исключительностью случая указывается отсутствие предпринимателя на месте проверки, а также необходимости выяснения паспортных данных предпринимателя, его места жительства.
 
    Но именно эти обстоятельства и явились основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, при продлении срока не выяснялись обстоятельства почему должностное лицо не приняло мер в течении месяца для выяснения паспортных данных и места жительства предпринимателя и принимались ли вообще какие либо меры  для их установления.
 
 
    Спустя десять дней после продления срока административного расследования  29.09.2008г. должностное лицо инспекции Сальников А.А. изготавливает уведомление № 11-31/17155 о вызове Тутаринова О.К. на 06.10.2008г. к 9 часам, которое направляется согласно почтового уведомления 30.09.2008г. и возвращается в налоговый орган 06.10.2008г. с отметкой, что вручено  Тутаринову 04.10.2008г.
 
 
    Протокол об административном правонарушении составляется 06.10.2008г. в отсутствие индивидуального предпринимателя Тутаринова О.К., то есть назначено составление протокола на 9 часов, следовательно, поскольку почтовое уведомление возвращено почтой только 06.10.2008г., то у должностного лица, составляющего протокол об административном правонарушении отсутствовали сведения о надлежащем уведомлении Тутаринова О.К.
 
 
    В протоколе об административном правонарушении указано, что рассмотрение дела назначено на 14.10.2008г. на 9 часов, копия протокола была направлена индивидуальному предпринимателю Тутаринову О.К. 08.10.2008г.,   возвращено почтовое уведомление согласно штемпеля 14.10.2008г. о вручении Тутаринову О.К. 13.10.2008г..
 
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
 
    Проанализировав доказательства о извещении Тутаринова О.К., суд пришел к выводу, что  на момент рассмотрения дела об административном правонарушении  в 9 часов 14.10.2008г. сведения о надлежащем уведомлении лица привлекаемого к ответственности у руководителя Межрайонной ИФНС России № 1 по Астраханской области отсутствовали.
 
 
    В судебном заседании заявитель утверждает, что все почтовые отправления им не были получены, на уведомлениях подпись ему не принадлежит. При визуальном осмотре установлено, что подписи от имени Тутаринова О.К. на почтовых уведомлениях не соответствуют подписи на заявлении поданном в суд, в паспорте. Следовательно, достоверных сведений о том, что все почтовые отправления были вручены лично Тутаринову О.К., а не иным лицам, суду не представлено.
 
 
    Исходя из изложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.
 
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Астраханской области № 109 от 14.10.2008г. о привлечении  к административной ответственности индивидуального предпринимателя Тутаринова Олега Константиновича по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 4.000 рублей.
 
 
    Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд  (г. Саратов, ул. Первомайская,74) в десятидневный  срок с момента вынесения полного текста решения.
 
 
 
    Судья                                                              Гущина Т.С.