Решение от 20 ноября 2008 года №А06-6346/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6а
 
Тел/факс (8512) 39-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
    Р Е Ш Е Н И Е
 
 
 
г. Астрахань                                      Дело №  А06-6346/2008-19
 
 
    « 19 » ноября  2008 года
 
 
    Арбитражный суд Астраханской области в составе:
 
 
    председательствующего Гущиной Т.С.,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сухоруковой И.Б.,
 
 
    в заседании приняли участие:
 
    от истца – Нечепоренко О.Г.- предприниматель,
 
    от ответчика – Шахбазян Г.Д. - представитель по доверенности № 02-15/3 от 09.01.08г.,
 
 
    рассмотрев в  судебном  заседании  заявление  индивидуального предпринимателя Нечепоренко Ольги Георгиевны к  Инспекции федеральной налоговой службы  по Ленинскому району г. Астрахани об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности,
 
 
у с т а н о в и л :
 
 
    Индивидуальный предприниматель Нечепоренко О.Г. обратилась в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России  по Ленинскому району г. Астрахани о признании незаконным и отмене постановления  № 000107 от 07.08.2008г. о привлечении  к административной ответственности  по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 3.500 рублей в связи с  отсутствием состава правонарушения и нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.
 
 
    Заявитель просит заявленные требования удовлетворить, так как на составление протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении она не была уведомлена, в конце августа начале сентября 2008г. находилась в санатории, считает, что в соответствии с законом при реализации пива на розлив применение контрольно-кассовой  техники не обязательно.
 
 
    ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани заявленные требования не признала, считает, что в действиях индивидуального предпринимателя Нечепоренко О.Г. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку ее торговая  палатка не подпадает под перечень, предусмотренный законом, позволяющий осуществлять наличные денежные расчеты  без применения контрольно-кассовой техники. О составлении протокола и рассмотрении дела она извещалась надлежащим образом.
 
 
    Рассмотрев заявление, выслушав доводы лиц, принявших участие в деле, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что заявленные требования  подлежат  удовлетворению  по следующим основаниям.
 
 
    Материалами дела установлено, что  ИФНС России  по Ленинскому району г. Астрахани 07.08.2008г. вынесла постановление № 000107 о привлечении индивидуального предпринимателя Нечепоренко О.Г. к административной ответственности  по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 3.500 рублей за то, что 07.07.2008г. в 14 час.40 мин.  в торговой палатке, расположенном по адресу: в г. Астрахани, ул. Яблочкова/ул.Маркина, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Нечепоренко О.Г.,  при реализации продавцом Степановой Ж.Н.  покупателю за наличный расчет  товар на общую сумму 24 рубля не была применена  контрольно-кассовая техника, которая в палатке не установлена, чем нарушено требование  п.1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».
 
 
    Протокол об административном правонарушении составляется с соблюдением требований, установленных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно:
 
    о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.
 
    В протоколе об административном правонарушении указываются необходимые сведения, в том числе объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дела.
 
    При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
 
    Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.
 
 
    В соответствие с пунктом 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
 
    Должностное лицо ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани Захаров Г.В.  при проверке составил акт от 07.07.2008г. с участием продавца Степановой Ж.Н., копия акта была вручена продавцу. В акте указано, что индивидуальный предприниматель приглашается на 08.07.2008г для рассмотрения материалов проверки.
 
    Из указанного акта не следует, что предприниматель Нечепоренко О.Г. приглашается для составления протокола об административном правонарушении, кроме того, в акте не указано, что продавцу Степановой Ж.Н. поручалось передать его предпринимателю Нечепоренко О.Г.
 
 
    08.07.2008г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении  расследования, из которого следует, что дело возбуждено по причине неявки правонарушителя, для установления события указанного административного правонарушения, требуется дополнительное выяснение обстоятельств, а также проведение экспертизы и иные процессуальные действия, требующие значительных затрат.
 
 
    Из данного определения нельзя сделать вывод, кто является неявившимся правонарушителем: продавец  Степанова Ж.Н., индивидуальный предприниматель Нечепоренко О.Г. или иное лицо. Однако  следует, что событие административного правонарушения при проведении проверки должным образом не установлено, в связи, с чем требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, проведение экспертизы и иных процессуальных действий.
 
 
    08.07.2008г. оформляется уведомление Нечепоренко О.Г. требующее явиться в ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани 18.07.2008г. по вопросу рассмотрения материалов проверки. Из указанного уведомления опять не следует, что индивидуальный предприниматель Нечепоренко О.Г. вызывается для составления протокола об административном правонарушении.
 
    Указанное уведомление согласно почтового штемпеля на почтовом уведомлении  отправлено только 12.07.2008г. и возвращено в налоговый орган 31.07.2008г. с отметкой о вручении  адресату 31.07.2008г.
 
 
    Не имея сведений  о надлежащем извещении Нечепоренко О.Г., 18.07.2008г.  выносится определение о приводе ее 28.07.2008г., с указанием, что определение подлежит направлению в Кировский РОВД г. Астрахани. Однако доказательств того, что определение было направлено для исполнения суду не представлено.
 
 
    Довод представителя, что 18.07.2008г. за определение расписался представитель Кировского РОВД не может быть принят судом, поскольку  роспись не расшифрована, отсутствует отметка органа, получившего данное определение, регистрация входящего номера.
 
 
    Должностное лицо ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани  Захаров Г.В. 28.07.2008г. составил в отношении индивидуального предпринимателя Нечепоренко О.Г. протокол об административном правонарушении по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по обстоятельствам указанным в акте без принятия мер по установлению события правонарушения, дополнительных обстоятельств и иных процессуальных действий, как указано в определении о возбуждении дела об административном правонарушении.
 
    Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие предпринимателя Нечепоренко О.Г., при этом о дате и времени составления протокола она не извещалась, сведений из Кировского РОВД г. Астрахани о причинах неисполнения определения о приводе также не поступало.
 
    Исходя из имеющихся в материалах дела документов, суд пришел к выводу о грубом нарушении требований стать 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
 
    В соответствии с требованиями ч.2 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях  дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
 
    Согласно ст. 29.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении: устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса,, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела;  выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
 
 
    В протоколе по делу об административном правонарушении  от 28.07.2008г. было указано, что рассмотрение состоится 07.08.2009г. в 9 часов. Копия протокола была направлена Нечепоренко О.Г. заказным письмом 29.07.2008г. и возвращена почтой 03.09.2008г.  с отметкой за истечением срока хранения. То есть на момент рассмотрения дела 07.08.2008г. ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани не располагала сведениями о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя Нечепоренко О.Г., что исключало возможность рассмотрения дела.
 
 
    Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике      при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом  при  производстве  по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных  КоАП  РФ,  является   основанием   для  признания  незаконным  и  отмены  оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при  условии, если   указанные   нарушения  носят  существенный  характер  и  не позволяют  или  не  позволили  всесторонне,  полно  и   объективно рассмотреть дело.
 
 
    Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, рассмотрение дела в его отсутствие при указанных обстоятельствах является существенным нарушением процессуальных требований, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.
 
 
    Кроме того суд считает, что  ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани не установлено и событие административного правонарушения, за которое индивидуальный предприниматель Нечепоренко О.Г. привлечена к административной ответственности.
 
 
    Из протокола об административном правонарушении и постановления о назначении наказания следует, что продавец Степанова Ж.Н. продала покупателю за наличный расчет товар на общую сумму 24 рубля. При этом не указано какой конкретно товар был продан, что имеет существенное значение для  установления события административного правонарушения.
 
 
    В соответствии с частью 1 статьи  2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт» следует, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
 
 
    Вместе с тем, часть 3 этой же статьи пре6дусматривает, что организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности:
 
    торговли в киосках мороженым и безалкогольными напитками в розлив;
 
    торговли из цистерн пивом, квасом, молоком, растительным маслом, живой рыбой, керосином, вразвал овощами и бахчевыми культурами.
 
 
    Из акта проверки следует, что продавец Степанова Ж.Н. продала покупателю 1 кружку пива «Дон» емкостью 0,5 литра по цене 24 рубля.
 
 
    Ни один из составленных должностными лицами документов не содержит сведения продавалось пиво в розлив или нет, из цистерны или иной тары.
 
 
    Согласно части 1 статья 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.
 
 
    Налоговым органом не представлено доказательств вручения копии постановления Нечепоренко О.Г.. Следовательно, суд принимает ее довод о том, что  постановление  № 000107 от 07.08.2008г. она получила у судебного пристава-исполнителя 28.10.2008г. и заявление об оспаривании данного постановления подано в установленный законом срок.
 
 
    Исходя из изложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.
 
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Астрахани № 000107 от 07.08.2008г. о привлечении индивидуального предпринимателя Нечепоренко Ольги Георгиевны  к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 3.500 рублей.
 
 
    Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд  (г. Саратов, ул. Первомайская,74) в десятидневный  срок.
 
 
 
    Судья                                                              Гущина Т.С.