Решение от 10 сентября 2009 года №А06-580/2006

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-580/2006
 
    10 сентября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 03.09.2009 года
 
    Полный текст решения изготовлен 10.09.2009 года
 
    Арбитражный суд Астраханской области
 
    в составе:
 
    судьи: Соколова А.М.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощник судьи Березина Е.С
 
    рассмотрев в судебном заседании дело
 
    по иску  Акционерного общества для строительства "Мавро Скопье"
 
    адрес:119590 г.Москва ул.Ульфа Пальма,3
 
    к  Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания"
 
    адрес:414000 г.Астрахань ул.Борденко,47
 
    о взыскании 32 898 091 руб. 79 коп.
 
    при участии:
 
    от истца:не явился, извещен
 
    от ответчика:Марочкин С.В.-адвокат , удостоверение  № 275 от 14.03.2003  года доверенность от 13.08.2009 года в деле
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Акционерное общество для строительства "Маврово"- Скопье, Республика Македония    обратилось в арбитражный суд  Астраханской области с иском к    Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно- строительная компания", г. Астрахань, о взыскании 1221291,91 долл. США, из которых:
 
    1152015,95 дол. США- основной долг
 
    20.461,72  дол. США- пеня за задержку начала приемки законченных работ свыше 5  рабочих дней
 
    48.814,24 дол США пеня за задержку расчетов за выполненные работы
 
    Исковые требования мотивированы следующим:Акционерное общество для строительства "Маврово" - Скопье, зарегистрированное решением Основного суда Скопье I от 23.11.98, выполняло строительные работы по контракту № 02-03-02/3 от 20.12.02 г., Предметом договора является проектирование и строительство торгового центра в г. Астрахани.       Стоимость строительства по Договору составляет 5 240 000 . США (с учетом НДС) (п. 3.1. Договора).
 
    16.08.04 г. стороны заключили дополнительное соглашение № 3 (Приложение № 2),в котором была изменена ориентировочная стоимость работ до 6 340 000 долларов США (п. 4 Дополнительного Соглашения). В пункте 11 дополнительного соглашения была предусмотрена возможность увеличения окончательной стоимости работ по факту их выполнения.Заказчик подписал справки № КС-3 и  № КС-2 на общую сумму 6 541 532, 81 дол. США:Генподрядчик направил в адрес  заказчика дополнительно акты на сумму 1 207 241, 44 дол. США,которые не были подписаны  заказчиком:-    с сопроводительным письмом исх № 235 от 07.11.05 акты  КС 2 и КС 3, счет и счет-фактуру (Приложение №№ 58, 59, 60, 61, 62) на общую сумму 847418,04 дол. США;-          с сопроводительным письмом исх № 264 от 13.12.05 акты  КС 2 и КС 3, счет и счет-фактуру (Приложение №№ 63, 64, 65, 66, 67 )на общую сумму 259823,40 дол. США.
 
    Так как ответчик письменно не указал конкретные факты отступления от договора, ухудшающие результат работы, или иные недостатки в работе, а также не указал требования об их устранении и не подписал акты выполненных работ, указанное обстоятельство дает истцу право считать акты подписанными надлежащим образом в одностороннем порядке на общую сумму 1 207 241, 44 дол. США.Заказчик неоднократно вносил письменные изменения в проектную документацию,  что повлекло за собой увеличение объема строительных работ, а, в конечном счете – их стоимость  Окончательная стоимость строительного объекта по переданным  заказчиком справкам  составляет 7 748 774, 27 дол. США. Заказчик выплатил  генподрядчику стоимость выполненных работ в сумме 6596 758, 32 дол. США. Сумма задолженности  заказчика составила 1 152 015, 95 дол. США, определив в рублевом эквиваленте 32.898.091 руб. 79 коп. Начисленная пеня предусмотрена условиями договора. Общая сумма в рублевом эквиваленте определена истцом в размере 34.230.247,52 руб. ( т.2 л.д.151)
 
    В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец уменьшил сумму основного долга ( т. 4   протокол с/з от 26.05.2008 г.) до 31.602.393, 65  руб., пени за задержку перечисления денежных средств до 1.295.698,14 руб.
 В порядке статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец отказался от исковых требований в части  взыскания пени за задержку начала приемки законченных работ ( определение от 02.06.2008 т. 4 л.д.149). Ответчик исковые требования не признает последующим  основаниям:
 
    Оплата за выполненные работы была произведена ответчиком в сумме 6 596 758, 32 долларов США, что признается истцом, в т.ч. в исковом заявлении.
 
    26.09.2005   года   истец,   ответчик,   субподрядные   организации,   генеральный проектировщик, представители органов государственного санитарного и пожарного надзора подписали акт рабочей комиссии о готовности законченного строительства здания для предъявления государственной приемочной комиссии.   В соответствии указанным актом строительство объекта окончено сметной стоимостью 195 000 рублей  (СМР 100 000 рублей, 95 000 рублей - оборудование ). К акту рабочей комиссии были приложены замечания.
 
    Таким образом, по состоянию на 26.09.2005 года истец заявил об окончании строительно-монтажных работ, предусмотренных договором № 02-03-02/3 от 20.12.2» года.
 
    Однако, в ноябре 2005 года истцом предъявляется акт № 24 по ф. КС - 2 31.10.2005 года за выполненные работы в октябре 2005 года, в том числе за основные работы по договору на сумму 580 838,28 долларов США. При этом из представленного акта следует, что сметная стоимость на строительство объекта, предусмотренная дополнительным соглашением № 3 от 16.08.2004 года составляет 5 240 000 доллар США.
 
    Пример  расчета:
 
    -  поз.1 акта «кладка» 0,9363 % - 49 062,12 долларов США: 49 062, 12 / 0,9363 х 100 = 5240 000 долларов США
 
    -  поз. 2 акта «гидро и термоизоляция» 0,3421 % - 17 926,04 доллара США 17 926, 04 / 0,3421 % х 100 = 5 240 000 долларов США
 
    -  поз. 3 стяжка полы 1,1182 % - 58 593, 68 долларов США 58 593, 68 / 1,1182% х 100 = 5 240 000 долларов США.
 
    Из аналогичной стоимости СМР по объекту стороны исходили и при подписан, актов в другие периоды, в том числе после подписания дополнительного соглашения К в августе 2004 года ( см. КС 2 за сентябрь 2004, август 2005 года).
 
    Таким образом, истец исходил из стоимости основных работ по договору № 02-0" 02/3 от 20.12.2002 года в сумме 5 240 000 долларов США, то есть превышение по смете стоимости ( 6 596 758, 32 - 5 240 000 = 1 356 758   долларов США ) учитывало все изменения объемов работ к моменту окончания строительства «под ключ».   Никак дополнительных соглашений об изменении основной стоимости строительства свыше 6 340 ООО  долларов США ответчик не подписывал.
 
    09.12.05 года был подписан акт государственной приемочной комиссии о в вводе объекта в эксплуатацию с указанием сметной стоимости строительно-монтажных работ от стоимости объекта и при определении цены договора и выполнение которых являлось обязанностью генподрядчика выполнили иные организации: ОАО «Астраханспецстрой» в общей сумме 31 864 728 рублей, ООО «ПМК - 77» на общую сумму 1 028 114 рублей.
 
    В декабре 2005 года исх. № 264 от 13.12.2005 года истец также предъявляет к оплате формы КС-2, КС-3 от 23.12.2005 года за период ноябрь - 23.12.2005 года на общую сумму 359 823 доллара США. При этом общая стоимость работ, выполненных на объекте с начала строительства в данных актах указана в 7 711 017,46долларов США ( в иске указана сумма 7 748 774,25долларов США). В составе работ, выполненных в данном периоде, числятся работы по договору на общую сумму 796 523,22 доллара США. а из состава работ, ранее принятых заказчиком по актам приема-передачи, то есть считавшихся выполненными, исключены работы на общую сумму 436 681, 82доллара США. То есть истцом признано то обстоятельство, что ранее к оплате им предъявлялись фактически не выполненные работы.
 
    Таким образом, по состоянию на дату окончания строительства объекта, то есть на дату подписания акта рабочей комиссии 26.09.2005 года - КС -2, КС -3 за сентябрь 2005 года стоимость работ предъявленная истцом к оплате составляла 6 104 850,9 долларов США ( 6 541 532,81 - 436 681, 82 ). При этом в соответствии с показателями, указанными в актах ф. КС-2, КС-3 к указанной дате работы были выполнены с учетом превышения объемов: по кладке на 5,5483 % ( 12, 5478 % вместо запланированных 7% от сметной стоимости ), по гидро и термоизоляции на 2, 8245 % ( 7, 8245 % вместо запланированных 5% от сметной стоимости) и т.д.
 
    Кроме того, несмотря на включение в акты ф. КС-2 позиций: автоматика, электрика, вентиляция истец не выполнил ряд работ, предусмотренных договором о строительстве под ключ. В частности, ответчик был вынужден подписать договор с ООО «Болид» от 27.04.2006 года на выполнение работ по монтажу автоматики приточной и вытяжной вентиляции, прокладке электросетей, монтажу розеток и выключателей, разводке линии электропитания на общую сумму 366 936 рублей ( задолженность уплачена и подтверждается решением арбитражного суда по делу № А 06-8024/2006-9 ).
 
    Представленные истцом формы КС-2, КС-3 включают в себя таким образом:
 
    1)      работы, выполненные иными организациями по заданию заказчика в ходе выполнения работ генподрядчиком
 
    2)      работы, выполненные истцом сверх договорных объемов и стоимости
 
    3)      работы, не выполненные истцом в нарушение договора ( вентиляция, система пожаротушения, электрика и автоматика 3 этажа ).
 
    Таким образом, из договора от 02.12.2002 года и дополнительного соглашения № 3 к договору от 16.08.2004 года усматривается, что стороны достигли договоренности о строительстве объекта «под ключ» за 5 240 000 долларов США, в с учетом изменения проектных решений за 6 340 000 долларов США, в ходе строительства указанную стоимость путем заключения дополнительного соглашения не меняли, хотя возможное и, ее изменения предусматривали, акты выполненных работ № КС-2 оформлялись ненадлежащим образом, но с учетом фиксированной цены договора, часть работ принятых ответчиком, как выполненные, была фактически не выполнена истцом, часть работ, производство которых было включено в фиксированную стоимость строительства, была выполнена третьими лицами и за счет ответчика, окончательно результат работ истцом ответчику в соответствии с п. 1.24, п..7.4. договора по акту ввода объекта в гарантийную эксплуатацию истцом не передавался, акт не составлялся и ответчику для подписания не направлялся.
 
    Ответчик  в судебном заседании заявил ходатайство о назначении судом экспертизы по делу на предмет  
 
определение фактически выполненных объемов работ; определение стоимости фактически выполненных объемов работ на объекте  Г. Астрахань проспект Воробьева, д.10;
    Истец  высказался против назначения экспертизы по проверке объемов выполненных работ в целом. Однако  указал, что имеет  место проверка фактического выполнение объемов работ, которые указаны в актах сдачи-приемки работ не подписанными ООО «Инвестиционно - строительная компания» (октябрь 2005 года, ноябрь-декабрь 2005 г.).
 
    Определением арбитражного суда  по делу  назначена судебно-строительную экспертизу для установления объема и  стоимости  выполненных  АО   «Маврово-Скопье» работ по договору  № 02-03-02/3 от 20.12.02.  на объекте: «Торговый центр по ул. Воробьева, д.10 в г. Астрахани. .Проведение экспертизы поручено  эксперту Волгоградского филиала Государственного унитарного предприятия «РОСДДОРНИИ» Поздняковой Татьяне Михайловне
 
    Определением арбитражного суда  от 20.07.2009 г. производство по делу возобновлено.
 
    Представитель истца заявил  ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи  с поздним уведомлением о дате слушания дела.
 
    Рассмотрение дело отложено на 03.09.2009 г.
 
    Представители  истца, надлежащим образом в соответствии со статей 123, 124 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации,в  судебное заседание   на стадии судебного разбирательства не явились.
 
    В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
 
    Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.
 
    Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами
 
    Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.
 
    Суд, на основании  пункта 3 статьи  156 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело в отсутствии не явившегося истца.
 
    Выслушав представителя ответчика,  допросив эксперта, исследовав доказательства, содержащиеся в материалах дела, суд
 
 
 
    у с т а н о в и л:
 
 
    20.12.2002 между ООО "Инвестиционно-строительная компания" и Акционерным обществом для строительства "Маврово" - Скопье был заключен договор подряда N 02-03-02/3 (далее - договор), согласно которому генподрядчик (Акционерное общество для строительства "Маврово" - Скопье) обязуется по поручению заказчика (ООО "Инвестиционно-строительная компания") в оговоренные договором сроки выполнить в объеме и соответствии с технической документацией, сметой и заданием заказчика проектирование и строительство торгового центра по адресу: ул. Воробьева в г. Астрахани.
 
    Согласно п. п. 3.1, 3.2 договора стоимость строительства по договору составляет 5240000 долл. США (с учетом налога на добавленную стоимость) согласно техническому заданию. Перечень работ, выполняемых генподрядчиком, с указанием их стоимости приведен в приложении N 1 и графика производства работ в приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.
 
    Пунктом 5.1 договора стороны определили, что для выполнения договора заказчик обязан предоставить генподрядчику заявку на проектирование, согласовать проект помещения, техническую документацию и смету с генподрядчиком.
 
    Согласно п. 13.1 договора генподрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения. В случае если стороны письменно согласуют увеличение объема работы генподрядчика, то по письменному согласованию сторон фиксируется новая цена строительного объекта.
 
    15.01.2004 между ответчиками было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 02-03-02/3, согласно одному из оспариваемых условий которого было установление фиксированного курса доллара США к российскому рублю - 31,85 руб. при оплате строительных работ заказчиком генподрядчику на весь период срока действия договора.
 
    Дополнительным соглашением N 3 от 16.08.2004 к договору подряда N 02-03-02/3 стороны установили, что стоимость работ увеличивается, согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 3 от 16.08.2004 и ориентировочно составляет 6340000 долл. США, а также, что объемы и цены в процессе строительства будут продолжать уточняться. Перечень работ, который должен был  быть указан в приложении № 1 к дополнительному соглашению не составлялся (  т. 1 л.д.35)
 
    В соответствии со ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
 
    Статьей 1210 ГК РФ установлено, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.
 
    Решая вопрос о согласовании сторонами существенных условий контракта от 20.12.2002 (т.е. о его заключенности),  суд руководствуется статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами названного Кодекса, регулирующими отношения по договору строительного подряда.
 
    Вывод о необходимости применения норм российского законодательства при решении вопроса о заключенности контракта от 20.12.2002  основывается на  условии о применении норм  Российского законодательства, установленного п. 22.8 контракта
 
    Из материалов дела следует, что заказчиком по контракту являлось юридическое лицо, находящееся в  России, контракт заключался в  России.
 
    При заключении контракта стороны оговорили, что по всем вопросам, связанным с контрактом, стороны должны руководствоваться  условиями договора и законодательством  России.
 
    При таких обстоятельствах,  суд  делает вывод о необходимости применения норм российского законодательства к правоотношениям сторон, связанным, в том числе, с согласованием существенных условий международного контракта.
 
    Учитывая специфику заключенного договора,  суд квалифицировал отношения между сторонами, как отношения по договору подряда и, с применением нормы главы 37, общие нормы об обязательствах Гражданского кодекса Российской Федерации.
 
    Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор подряда признается заключенным с условием его исполнения к строго определенному сроку.
 
    В статье 432 (пункте 1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
 
    В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика определенную работу.
 
    Согласно статьям 740 и 708 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся к существенным условиям договора подряда о предмете договора и сроке выполнения работ.
 
    Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны  исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями   обязательства   и требованиями  закона.
 
    В соответствии с положениями статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.
 
    Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.
 
    Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
 
    Пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
 
    Изменение договора возможно по соглашению сторон, при этом обязательства сторон сохраняются в измененном виде (пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).
 
    В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.
 
    Статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязательное согласование с заказчиком дополнительных работ. В противном случае подрядчик лишается права требовать оплаты таких работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства ( пункт 6.12 контракта).
 
    Статьей 753 Гражданского кодекса РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
 
    При этом в соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно - строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 и соответствии с условиями  раздела  4 контракта  № 02-03-02/03, для приемки выполненных подрядных строительно - монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).
 
    Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Справка составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй - для заказчика (застройщика, генподрядчика).
 
    Норма статьи.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ  "О бухгалтерском учете", где определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также подтверждает этот вывод. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.
 
    Оплата выполненных подрядчиком работ согласно ст.746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.
 
    Сметная (договорная) стоимость выполненных работ, их наименование и объем указываются в Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) составляется на основании данных, содержащихся в форме N КС-2.
 
    Таким образом, при оплате заказчиком выполненных подрядчиком работ у него должны быть в наличии обе формы - форма N КС-3 и форма N КС-2.
 
    Как свидетельствуют материалы дела,  объемы работ оспариваются ответчиком.
 
    В ходе проведенной экспертизы, не оспоренной  участниками ,процесса установлено:
 
    Из пояснений эксперта Поздняковой Т.М., данных на основании ст. 86Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в  судебном заседании, следует, что  основанием для выводов, изложенных в заключении судебно-строительной экспертизы, послужили расчеты стоимости и объемов строительно-монтажных работ выполненных истцом, произведенные на основании актов приемки  по форме КС-2 в их взаимосвязи с представленной сторонами исполнительной документацией, перепиской сторон, а также результатами контрольных обмеров, произведенных экспертом.
 
    На вопрос суда эксперт пояснила, что определить фактическое выполнение объемов работ на объекте в сравнении с физическими объемами работ, отраженными в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, не представляется возможным в связи их ненадлежащим оформлением истцом. Так, в нарушение Письма Госкомстата России от 31.05.2005 года № 01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11» в представленных истцом актах ф. КС -2 и составленных на их основании справках КС-3 показатели номера единичной расценки и цены за единицу ( гр. 4, гр. 7 ) отсутствуют, то есть истец исходил из твердой фиксированной цены договора. 
 
    Единицы измерения  указаны в графе 5:
 
    -в процентах к стоимости вида работ согласно приложению № 1 к договору и Дополнительному соглашению ( проектирование )
 
    -в процентах к общей сметной стоимости 5 240 000 долларов США
 
    -в натуральных величинах ( акт 1 ТП от 31.07.2004 года.
 
    Между тем, если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных  или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме N КС-2 не заполняются (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб."), в них проставляется прочерк.
 
    При этом все остальные графы, в том числе графа 3 "Наименование работ", графа 5 "Единица измерения" (наименование измерителя, например, кв. м, куб. м, т, шт. и т.п.), графа 6 "Выполнено работ; количество" (в соответствующих единицах измерения физического объема выполненных работ) и графа 8 "Выполнено работ; стоимость, руб." заполняются в установленном порядке.  Заполнение показателя количества в графе 6 в процентах не допускается. Однако, при отсутствии установленного физического объема выполненных работ истцом  объем работ определяется как процентное число – произведение первоначальной твердой цены 5 240 000 долларов США
 
    То есть стоимость работ определена истцом в актах КС-2  на основании Приложения № 1 к договору подряда ( 5 240 000 долларов США), а не на основании Дополнительного соглашения № 3 от 16.08.2004 года к договору подряда ( 6 340 000 долларов США ).  Кроме того, определению стоимости работ на основании актов КС-2 препятствует отсутствие предусмотренного п.8 Дополнительного соглашения № 3 Приложения к нему определяющего новый перечень работ с процентной разбивкой по видам работ. 
 
    Кроме того, в графе «Наименование работ»  вместо видов работ истцом указывается несколько разделов проекта, состоящих из видов работ с различными функциями и единицами измерения ( например, кирпичная кладка, штукатурка, фасадные леса ), в результате чего не представляется возможным достоверно установить в каждом периоде факт выполнения конкретного вида работ и их физический объем.
 
    В связи с изложенным, эксперт и пришел к выводу о невозможности достоверного учета выполненных объемов работ непосредственно по актам КС-2.  
 
    На вопрос суда эксперт пояснил, что при определении стоимости работ он исходил из фиксированной цены договора по основным работам 6 340 000 долларов США с учетом объемов работ, подтвержденных контрольными обмерами, актами освидетельствования скрытых работ, перепиской сторон, актами приемки работы, выполненных сторонними организациями.
 
    На вопрос представителя ответчика о соответствии фактически выполненных истцом работ на объекте условиям проектно-сметной документации и актам приемки выполненных работ, составленным истцом, эксперт пояснил,  что в целом строительно-монтажные работы выполнены в соответствии с проектной документацией, однако, при проведении контрольных обмеров и осмотре объекта установлены отклонения выполненных работ от проекта и необоснованное удорожание работ по разделам проекта «Бетонные и железобетонные работы», «Стяжка и полы», «Стальные конструкции, латерна», в результате чего в акты КС-2 были включены фактически невыполненные работы в общей сумме 2 648 971,75 рублей ( 379 612,51 рублей по разделу «Бетонные и железобетонные работы», 558 411 рублей по разделу «Стяжка и полы»,  1710 948,24 рублей по разделу «Стальные конструкции»), что отражено в ответе на вопросы 2.2., 2.3. экспертного заключения.
 
    Также эксперт пояснил суду, что кроме стоимости вышеуказанных работ им при проведении экспертизы из стоимости работ, предъявленных к оплате истцом, как выполненные, была исключена стоимость работ, указанных истцом в качестве дополнительных, выполненные которых не было согласовано с заказчиком по объемам и стоимости в виду отсутствия согласованной сметной документации и выполнение которых не подтверждено  общими журналами работ по форме КС-6, ежемесячными отчетами о расходе основных материалов по форме М-29, актами на освидетельствование скрытых работ, актами технической готовности, актами индивидуальных испытаний и иной исполнительной документацией.   В том числе, экспертом были признаны несогласованными дополнительные работы в общей сумму 115 348,66 долларов США. Указанные дополнительные работы были включены в акты КС-2 без указания их в количественном выражении, стоимость работ определена истцом произвольно, так как на каждый локальный дополнительный объект не представлена и не согласована с заказчиком смета.
 
    Кроме того, в составе указанных дополнительных работ предъявлены к оплате истцом работы дополнительными не являющиеся ввиду их учета в основном проекте. Общая стоимость таких  работ составила 62 929,33 долларов США.
 
    Выявлена при проведении экспертизы не откорректированная генподрядчиком переплата по выполненным и оплаченным заказчиком дополнительным работам в сумме 31 465,12 долларов США, а также установлена арифметическая ошибка при определении стоимости  предъявленной к оплате керамогранитной  плитки ( Акт КС-2 № 25 ) на сумму 97 396,5 долларов США, что подтверждается актами зачета взаимных требований № 9-УС от 31.08.05 и № 16-УС от 22.12.2005 года между истцом, ответчиком и поставщиком плитки.
 
    На вопрос представителя ответчика об обоснованности включения истцом  в стоимость выполненных работ стоимости лифтов и эскалаторов эксперт пояснил, что в состав предъявленных истцом к оплате работ необоснованно включена  стоимость двух лифтов и двух эскалаторов, из которой оплачена заказчиком напрямую стоимость поставки, монтажа и пуско-наладки  - по двум лифтам в ООО «Отис Лифт» 59 340,66 долларов США, по двум эскалаторам  в ЗАО «Латрэс» 157 837,91 долларов США.
 
    Фактически истцом были выполнены работы по сопровождению монтажа оборудования стоимостью 10 202,17 долларов США, оплаченные ответчиком.
 
    Из Приложения № 1 к договору подряда следует, что стоимость одного лифта и двух эскалаторов, планируемых к установке на объекте, составляла 209 600 долларов США. Однако, расходы на лифты и эскалаторы в сумме 189 544,74 долларов США в соответствии с п.7   Дополнительного     соглашения      № 3 от 06.08.2004 года понес непосредственно ответчик, снизив тем самым твердую фиксированную цену подряда 199 397,83 долларов США, что не нашло отражения в Актах Ф. КС-2. Всего по мнению эксперта не подтверждено истцом документально выполнение основных строительно-монтажных работ, предъявленных к оплате истцом сверх твердой фиксированной цены договора подряда ( 6340 000 долларов США ) на сумму 437 164,81  долларов США.
 
    На вопрос представителя ответчика  эксперт пояснил, что в частности, истцом необоснованно были включена в акты по форме КС-2 стоимость работ по устранению замечаний рабочей комиссии в размере 175 177,94 долларов США.  Указанные недостатки в соответствии со ст.723 ГК РФ, статьей 10 Договора подряда № 02-03-02/3 должны устраняться за счет подрядчика и оплате заказчиком не подлежат.
 
    Общая сумма  оплаченных выполненных работ истцом составила на 01.10.2005 г.  6.541.532,81 руб.  ( т. 7 л.д.40).
 
    Всего, по мнению эксперта, с учетом всех факторов, отраженных в оглашенном в судебном заседании заключении судебно-строительной экспертизы, общая задолженность ответчика  за фактически выполненные и документально подтвержденные истцом строительно-монтажные работы  на объекте торгово-развлекательный комплекс составила 42  538,59 долларов США.  ( т. 7 л.д.63) Указанная суммы была получена путем исключения из общей стоимости фактически выполненных и документально подтвержденных работ стоимости работ оплаченных заказчиком, стоимости работ оплаченных заказчиком, но не выполненных и не подтвержденных истцом, а также стоимости оборудования включенного в фиксированную цену договора подряда, но оплаченного непосредственно ответчиком.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.
 
    Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Информационном письме от 04.11.2002 № 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации» указал, что при разрешении вопроса о том, в какой валюте должны быть указаны в судебном акте подлежащие взысканию денежные суммы, арбитражным судам на основании статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо определять валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть оплачено (валюту платежа).
 
    Пункты 11, 13 этого Письма предусматривают, что при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться: указание об оплате взыскиваемых сумм в рублях и размер сумм в иностранной валюте (условных денежных единицах) с точным наименованием этой валюты (единицы); ставка процентов и (или) размер неустойки, начисляемых на эту сумму; дата, начиная с которой производится их начисление, и день, по какой они должны начисляться; точное наименование органа (юридического лица), устанавливающего курс, на основании которого должен осуществляться пересчет иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли; указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.
 
    Если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета не установлены, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа.
 
    Для иностранных валют и условных денежных единиц, котируемых Банком России, под официальным курсом понимается курс этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России на основании статьи 52 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
 
    Если Банк России не устанавливает курс иностранной валюты (условной денежной единицы) к рублю, арбитражный суд использует для пересчета предоставленные сторонами данные о курсе этой валюты (единицы), устанавливаемом уполномоченным органом (банком) соответствующего государства или международной организацией к одной из иностранных валют или условных денежных единиц, котируемых Банком России.
 
    15.01.2004 между ответчиками было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 02-03-02/3, согласно одному из оспариваемых условий которого было установление фиксированного курса доллара США к российскому рублю - 31,85 руб. при оплате строительных работ заказчиком генподрядчику на весь период срока действия договора.
 
    Согласно положениям пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
 
    В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.
 
    Исходя из того обстоятельства, что законом и договором предусмотрена обязанность ответчика - уплатить пеню, учитывая наличие факта просрочки внесения платежей ответчиком, требования истца о взыскании пени обоснованы.
 
    Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Кодекса).
 
    В соответствии с пунктом  17.8  договора № 02-03-0 за задержку расчетов за выполненные работы начисляется пеня в размере 0,1% за каждый день просрочки от не перечисленной суммы, начиная с  11дня после предъявления счета, но не свыше 5% от суммы задолжносте.
 
    Суд соглашается в периодом  начисления  пени с 10.12.2006 г.  по 02.06.08 г. ( т. 4 л.д.14)
 
    Таким образом сумма пени подлежащая взысканию состваляет 36049,66 дол. США ( задолженность без НДС)*0,1%*538=19389,52 дол.США
 
    Учитывая ограничения введенные пунктом 17.8 договора   сумма пени составляет 36049,66 дол.США*5%=1802,48 дол.США.
 
    Расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию согласно статье 110 АПК РФ.
 
    Таким образом, с Общества с ограниченной ответственностью  «Инвестиционно-строительная компания» в пользу Акционерного общества для строительства "Маврово" – Скопье подлежит взысканию долг в сумме 42 538,59 долларов США, пеня за период с 10.12.06 по 02.06.08 в сумме 1.802,48 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу 31,85 руб., в остальной части исковые требования не подлежат удовлетворению.
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
    РЕШИЛ:
 
 
    Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью  «Инвестиционно-строительная компания» в пользу Акционерного общества для строительства "Маврово" - Скопье, Республика Македония задолженность в сумме 42 538,59 долларов США, пеню в сумме 1.802,48 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу 31,85, а также 4.292 руб. 84коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.
 
 
 
    В остальной части иска отказать.
 
 
    Возвратить Акционерному обществу для строительства "Маврово" - Скопье, Республика Македония из федерального бюджета сумму излишне уплаченной государственной пошлины в размере 87.651 руб. 23 коп.
 
 
    Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Астраханской области.
 
    Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru
 
 
    Судья
 
А.М. Соколова