Решение от 19 октября 2009 года №А06-4796/2009

    +!1D9HA0-jdaaac!
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-4796/2009
 
    19 октября 2009 года
 
 
    Резолютивная часть оглашена 15 октября 2009 года
 
    Полный текст решения изготовлен 19 октября 2009 года
 
    Арбитражный суд Астраханской области
 
    в составе:
 
    судьи: Винник Ю.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шариповым Ю.Р.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по иску Индивидуального предпринимателя Шальновой Надежды Васильевны к Управлению федеральной налоговой службы по Астраханской области, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Астраханской области о признании недействительными решений управления и инспекции
 
    при участии:
 
    от истца: Бочарников А.В.
 
    от ответчиков:
 
    УФНС России по Астраханской области – Тажгенова А.Ю.
 
    Межрайонной ИФНС России №3 по Астраханской области – Артамонов В.О., Загоруйко М.М., Кузьмина А.А., Цапковская С.В.
 
 
    В арбитражный суд Астраханской области обратилась предприниматель Шальнова Н.В. с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России №3 по Астраханской области №16 от 15.05.09 г. и УФНС России по Астраханской области №183-Н от 29.06.09 г.
 
    В судебном заседании заявитель, в соответствии с ч. 2  ст.49 АПК РФ,  отказался от требований к УФНС России по Астраханской области, так же  в соответствии с ч. 1  ст.49 АПК РФ,  уточнил заявленные требования.
 
    Заявитель просит признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №3 по Астраханской области № 16 от 15.05.09 г.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
 
    Согласно пункту  4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если истец отказался от иска, арбитражный суд прекращает производство по делу.
 
    Суд принимает отказ от иска и прекращает производства по делу в части отказа от иска, поскольку заявлен отказ полномочным лицом и не затрагивает права и имущественные интересы третьих лиц.
 
    В соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
 
    Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.
 
    Налоговый орган требования не признал. Считает оспариваемое решение законным и обоснованным.
 
    Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Межрайонной ИФНС Росси №3 по Астраханской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Шальновой Н.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц, исчисленного налоговым агентом, налога на добавленную стоимость, исчисленного налоговым агентом за период с 01.01.2005 по 28.10.2008.
 
    По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 16.03.2009 № 13, который был обжалован ИП Шальновой Н.В. в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее -Налоговый кодекс), путем представления в налоговый орган письменных возражений от 02.04.2009 вх. № 7451.
 
    По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 15.05.2009 № 16 о привлечении ИП Шальновой Н.В. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса.
 
    Решением Инспекции налогоплательщику предложено уплатить в бюджет сумму в размере 287210 рублей, в том числе штрафные санкции в сумме 163 396 рублей, пени в сумме 27 736 рублей и доначисленные суммы налогов в размере 96 075 рублей (единый социальный налог - 1352 рубля, налог на доходы физических лиц - 1628 рублей, налог на доходы физических лиц (налоговый агент) - 7405 рублей, единый налог на вмененный доход - 1668 рублей, налог на добавленную стоимость - 84022 рубля).
 
    Основанием для указанных доначислений явился вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты). Налоговый орган, в решении указывает, что реализация сим-карт не подпадает под действие ЕНВД, так как сим-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи и не отвечают признакам товара, определенных пунктом 2 статьи 38 НК РФ.
 
    Оспаривая решение налогового органа, предприниматель указал, что имеет право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку реализуемые ею сим-карты и карты экспресс оплаты являются товаром. Предприниматель, реализуя сим-карты и карты экспресс оплаты, услуг связи не оказывал. Считает необоснованным вывод инспекции о том, что реализация сим-карт от имени оператора связи не может быть признана розничной торговлей. Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом нарушена процедура проведения налоговой проверки, что, по его мнению, является самостоятельным обстоятельством для признания решения недействительным.
 
    Налоговый орган, отклоняя заявленные требования, считает оспариваемое решение принятым с нормами  закона, оснований для признания его недействительным, не находит.
 
    Суд считает несостоятельными доводы заявителя относительно того, что при реализации сим-карт и карт экспресс оплаты предприниматель имеет право на применение ЕНВД. Однако, в связи с установленным судом нарушениями порядка и процедуры налоговой проверки, требования о признании решения налогового органа недействительным подлежат удовлетворению.
 
    В силу ст. 346.27 Кодекса розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
 
    Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.
 
    Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 Кодекса, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что предприниматель предоставлял услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получал вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему sim-карт, карт оплаты и ценой, по которой их реализовывал.
 
    При таких обстоятельствах является правомерным вывод налогового органа о том, что налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие ЕНВД.
 
    Указанная правовая позиция подтверждена Определением ВАС РФ от 14.11.2007 №14135/07.
 
    Налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НКРФ и п.1.11.2ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не указал  обстоятельств совершенного предпринимателем налогового правонарушения, как они установлены выездной налоговой проверкой.
 
    Из текста акта и решения невозможно установить, какие именно факты, подтвержденные первичными документами были квалифицированы как налоговые правонарушения, не приведены нормы права, нарушенного налогоплательщиком в каждом конкретном случае, какие виновно-совершенные действия или бездействия повлекли занижение налоговой базы и неправильное исчисление налогов, какова форма вины в совершенных налоговых правонарушениях, как этого требуют ст. ст.  106, 110   НК РФ.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.
 
    Согласно положений п. 2 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.
 
    Суд, в силу положений ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Решение не имеет указаний на то, какие суммы доходы были получены предпринимателем в те или иные периоды, подлежащие проверке.
 
    Решение не содержит ссылок на конкретные первичные документы, с помощью которых инспекцией произведены соответствующие расчеты сумм полученного дохода.
 
    В нарушение указанных выше положений НК РФ, ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении не указаны документы, на основании которых, налоговым органом сделаны выводы, изложенные в решении.
 
    В акте и в решении налоговый орган указывает, что предприниматель получил от деятельности в области сотовой связи доход в сумме 466 789 руб., с приложением копий кассовых чеков и платежных поручений (стр.6 акта, стр.12 решения).
 
    Отсутствуют наименования документов, перечисленных в акте и в решении, отсутствуют реквизиты кассовых чеков и платежных поручений.
 
    Суммы, указанные в акте и в решении, не соответствуют фактическим данным и материалам дела.
 
    Налоговым кодексом не предусмотрено право налогового органа округлять фактические количественные и суммарные данные, полученные в ходе выездной проверки.
 
    Налоговым органом не был учтен довод предпринимателя о том, что оплата вознаграждения за реализацию карт экспресс оплаты и сим карт в соответствии с условиями договора должна перечисляться на расчетный счет. Кассовые чеки в данном случае не могут являться документом, подтверждающим получение заявителем денежных средств за реализацию сим карт и карт экспресс оплаты, поскольку предприниматель реализовывал в розницу и иные товары.
 
    Оспариваемым решением налоговый орган привлекает заявителя к ответственности в виде штрафа за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 6 ст. 226 НК РФ, а именно за невыполнение обязанности по перечислению сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц при получении налогоплательщиками доходов.
 
    Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками, а в силу статьи 210 названного Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемые в соответствии со статьей 212НКРФ.
 
    В статье 223 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что датой фактического получения дохода налогоплательщиком в целях исчисления налога на доходы физических лиц признается дата фактического получения им дохода.
 
    На основании пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации (налоговые агенты), от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет удержанную сумму налога на доходы физических лиц. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что исчисление и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.
 
    При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан согласно пункту 5 статьи 226 НК РФ в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Уплата налога в таком случае будет производиться налогоплательщиком на основании налогового уведомления (пункт 5 статьи 228 НК РФ).
 
    В силу пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение /Совершили действия (бездействие).
 
    В решении указано (стр. 22), что документы, подтверждающие выплату работникам заработной платы Заявителем не представлены.
 
    Доказательств наличия у заявителя объекта налогообложения в решении нет, т.к. документально не подтверждена сумма полученного налогоплательщиком (работниками Заявителя) дохода.
 
    Налоговый орган не доказал наличия у заявителя объекта налогообложения по налогу на доходы физических лиц. Следовательно, основания для доначисления НДФЛ и начисления соответствующих пеней отсутствовали.
 
    Таким образом, налоговым органом сделаны обобщенные выводы о налоговом правонарушении без ссылок на конкретные установленные обстоятельства и факты, свидетельствующие об обоснованности выводов налогового органа.
 
    В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
 
    В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    При таких обстоятельствах решение налогового органа не соответствует закону, что является основанием для признания решения Межрайонной ИФНС России №3 по Астраханской области №16 от 15.05.2009 г. недействительным.
 
    Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 150,  статьями 167 – 170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
    РЕШИЛ:
 
    Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Астраханской области  №  16 от 15.05.2009 г.
 
    Производство по делу в части требований к Управлению ФНС России по Астраханской области прекратить, в связи с отказом от иска.
 
    Возвратить предпринимателю Шальновой Надежде Васильевне из федерального бюджета госпошлину в сумме 100 руб.
 
    Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Астраханской области.
 
    Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru»
 
 
 
    Судья
 
Ю.А. Винник