Решение от 18 июня 2009 года №А06-3238/2009

    +!1D9BB8-aaaaah!
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-3238/2009
 
    18 июня 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2009 года
 
    Полный текст решения изготовлен 18 июня 2009 года
 
    Арбитражный суд Астраханской области
 
    в составе:
 
    судьи: Винник Ю.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шариповым Ю.Р.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело
 
    по иску Общества с ограниченной ответственностью "Талисман" к Инспекции федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани
 
    о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности
 
    при участии:
 
    от истца: не явился
 
    от ответчика: Абакумова О.Н. – доверенность
 
 
    В арбитражный суд Астраханской области обратилось ООО «Талисман» с заявлением о признании незаконным постановления ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани от 21.04.09 г. №000039 о привлечении к административной ответственности по статьей 14.5 КоАП РФ.
 
    В судебное заседание истец не явился. Извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ. Судебное заседание проводится в отсутствии представителя истца в порядке статьи 156 АПК РФ.
 
    Представитель административного органа доводы заявителя оспорил. Просит в удовлетворении заявленных требований отказать. Считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.
 
    Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани, 03.03.09 г. проведена проверка торгово-остановочного комплекса ООО «Талисман», расположенного по адресу: г.Астрахань, ул.Набережная Приволжского Затона, 14 по вопросам соблюдения законодательства о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.
 
    Проверкой установлено, что продавец магазина Дорогина Н.Г. осуществила продажу покупателю за наличный расчет одной бутылки воды «Бонаква», стоимостью 20 руб., при этом не применила ККТ и не вручила чек покупателю.
 
    По результатам проверки составлен акт №000540, в котором имелась отметка о необходимости явки руководителя общества 04.03.09 г. в ИФНС России по Кировскому району к 09час.00мин., для рассмотрения материалов проверки.
 
    В виду неявки представителя общества в налоговую инспекцию, 04.03.09 г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
 
    Основанием для проведения административного расследования указано отсутствие необходимых данных, по причине неявки директора ООО «Талисман», для установления события указанного административного правонарушения требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, а также проведение экспертизы и иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат.
 
    По тем же основаниям, 04.04.09 г. административным органом вынесено определение о продлении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования).
 
    10 апреля 2009 года, в отношении ООО «Талисман» составлен протокол об административном правонарушении №000039 по статье 14.5 КоАП РФ.
 
    Общество, будучи надлежаще уведомленным о дате и времени составления протокола,  при составлении протокола не присутствовало.
 
    Постановлением №000039 от 21.04.09 г. ООО «Талисман» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.
 
    Частью 3 статьи 113 АПК РФ установлено, что процессуальные сроки исчисляются годами, месяцами и днями. В сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.
 
    Согласно представленного почтового уведомления, обществом, указанное постановление получено 15.05.09 г.
 
    Заявление об оспаривании данного постановления общество направило в суд по почте 26.05.09 г., то есть в установленный законом срок для обжалования.
 
    Суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    Согласно статьи 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
 
    В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
 
    В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.
 
    Как следует из представленных материалов, проверка проведена 03.03.09 г., протокол составлен 10.04.09 г.
 
    04.03.09 г. определением инспекции возбуждено дело об административном правонарушении с целью проведения административного расследования, которое мотивировано необходимостью установления данных правонарушителя, проведения экспертизы и иных процессуальных действий.
 
    Суд считает, что административным органом нарушены сроки составления протокола об административном правонарушении, незаконно вынесено определение о проведении административного расследования.
 
    Не смотря на то, что законом предусмотрен двухдневный срок для выяснения данных о правонарушителе, и этот срок составления протокола был нарушен.
 
    Кроме того,  данные о  проверяемом лице были известны административному органу на момент проведения проверки. Акт проверки содержит указание  на  наименование проверяемого лица, его место расположения.
 
    Имеющаяся  в налоговом органе база учета налогоплательщиков, позволяет без значительных временных затрат и производства расследования, получить все необходимеые сведения о предпринимателе.
 
    Согласно части 1 статьи 28.7 КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов и сборов, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
 
    Статья 14.5 КоАП РФ относится к административным правонарушениям в области предпринимательской деятельности.
 
    Тот факт, что привлечение к ответственности по статье 14.5 осуществляется налоговой инспекцией, не относит данное правонарушение к правонарушениям в области налогов и сборов.
 
    КоАП РФ имеет главу 15, в которую объединены административные правонарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг.
 
    Изложенное выше свидетельствует о том, что по статье 14.5 КоАП РФ, производство административного расследования КоАП РФ не предусматривает.
 
    Согласно абз. 3 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 5 от 24.03.05 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ», административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.
 
    Из материалов дела, следует, что ни одного действия, в рамках административного расследования, произведено не было. Определение о проведении административного расследования вынесено формально и в нарушение требований КоАП РФ.
 
    Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    В нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении не содержит сведений о лице, которому реализован товар без применения контрольно-кассовой техники.
 
    Указанное свидетельствует о том, что административный орган не установил в полном объеме событие и обстоятельства правонарушения.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
 
    В нарушение вышеуказанных норм, оспариваемое постановление вынесено без участия общества.
 
    На момент вынесения постановления от 21.04.09 г., инспекция не располагала сведениями о надлежащем извещении общества о дате, месте и времени вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку уведомление о вынесении постановления 21.04.09 г. было получено обществом только 27.04.09 г.
 
    Суд считает необоснованным довод налогового органа о том, что общество было надлежащим образом извещено о необходимости явки в инспекцию 21.04.09 г., для вынесения постановления, письмом от 17.04.09 г., которое было вручено продавцу ООО «Талисман» Маршаловой 17.04.09 г.
 
    Маршалова не является законным представителем ООО «Талисман» либо лицом, уполномоченным действовать от имени общества и получать соответствующие уведомления.
 
    Извещение продавца общества суд не признает надлежащим извещением общества о дате, времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении.
 
    Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов.
 
    Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".
 
    Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.
 
    Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.
 
    В акте проверки не указаны идентификационные признаки: фамилия, имя и отчество, адрес покупателя, которому был произведен отпуск товара без применения контрольно-кассовой техники.
 
    В материалах проверки не указано, была ли произведена закупка с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
 
    Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приобретение товара (проверочная закупка) было осуществлено лично сотрудниками налогового органа.
 
    Между тем, проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
 
    В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Следовательно, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.
 
    Аналогичная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02.09.2008 N 3125/08.
 
    В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.
 
    Пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", указывает, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Нарушения, допущенные административным органом при привлечении ООО «Талисман» к административной ответственности по статьей 14.5 КоАП РФ, являются существенными и не могут быть восполнены и устранены в ходе рассмотрения настоящего спора.
 
    Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176,  207-211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
    Р Е Ш И Л :
 
    Признать незаконным и отменить постановление ИФНС РФ по Кировскому району г. Астрахани №  000039 от 21.04.09 г. о привлечении ООО «Талисман» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.
 
    Решение может быть обжаловано в течении десяти дней со дня его принятия  в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья
 
Ю.А. Винник