Решение от 10 июля 2009 года №А06-3212/2009

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-3212/2009
 
    07 июля 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Астраханской области
 
    в составе судьи  Блажнова Д.Н.
 
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мисостишховой Д.И.
 
 
    рассмотрев в судебном заседании дело
 
 
    по заявлению индивидуального предпринимателя Мамедова Алимусы Гусейнали оглы (адрес: г. Астрахань, ул. Нечаева, д. 36)
 
 
    о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной Миграционной Службы России по Астраханской области по делу об административном правонарушении  № 0048088 от 22.05.2009 г. (адрес: г. Астрахань, ул. Калинина, 25),
 
 
    при участии:
 
    от заявителя– не явился
 
    от административного органа – Лукина Т.А. – специалист 1 разряда отдела кадрового и правового обеспечения по доверенности № 01 от 01.01.2009 г.,
 
 
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
 
 
    Индивидуальный предприниматель Мамедов Алимусы Гусейнали оглы обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  Управления Федеральной Миграционной службы России по Астраханской области  о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 18.17  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.
 
 
    Заявитель в судебное заседание не явился, направил суду ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие в связи с невозможностью явки в судебное заседание.
 
 
    С согласия представителя административного органа дело рассмотрено в отсутствие заявителя.
 
 
    Представитель административного органа просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований, поскольку он привлек к трудовой деятельности  в качестве продавца  гражданина республики Азербайджан Сейфуллаева М.А., осуществлявшего в 2009 году торговлю  в киоске на рынке «На Славянской», а Постановление Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 года  № 1099 установило, что допустимая доля  иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю  в палатках  и на рынках, а также прочую розничную торговлю вне магазинов, на 2009 год составляет 0 процентов.
 
    .
 
    Суд, выслушав доводы лица, участвующего в деле, исследовав материалы дела, считает, что оспариваемое постановление подлежит отмене по следующим основаниям.
 
    
В ходе проверки, проведенной сотрудниками Управления федеральной миграционной службы  России по Астраханской области 16.05.2009 года  по адресу: г. Астрахань, Ленинский район, ул. Рыбинская, 25/Набережная реки Прямая Болда, 1, был выявлен факт привлечения предпринимателем Мамедовым  А.Г-О  к трудовой деятельности по продаже  продуктов питания в розницу  с торгового места № 51, на основании трудового договора  от 28.10.2008 года,  гражданина республики Азербайджан Сейфуллаева Мардана Аллахверана-оглы.
 
 
    По данному факту административный орган составил в отношении предпринимателя Мамедова А.Г.-О протокол об административном правонарушении от 18.05.2009 года № 0048088 по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 9). На основании данного протокола и иных материалов проверки административный орган постановлением от 22.05.2009 года № 0048088 привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.
 
 
    Часть 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом  в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства  ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.
 
 
    Таким образом, названная норма Кодекса является бланкетной и отсылает к положениям федерального закона, устанавливающего в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничения на осуществление отдельных видов деятельности.
 
 
    Согласно пункту 5 статьи 18.1 Федерального Закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.
 
 
    Постановлением Правительства РФ от 31.12.2008 года № 1099 «Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности  в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором:
 
 
    а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
 
    б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых  указанными хозяйствующими субъектами;
 
    в) розничная торговля  в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
 
    г) прочая розничная торговля вне магазинов  (код 52.63) – в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
 
    д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) – размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.
 
 
    Из материалов дела об административном правонарушении следует, что в качестве доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, административный орган ссылается на трудовой договор от 28.10.2008 года, заключенный заявителем с иностранным гражданином, а также объяснения заявителя и иностранного гражданина (л.д. 35-36, 38).
 
 
    Согласно пунктам 1,2  вышеназванного трудового договора следует, что работник принимается на работу к работодателю  по специальности продавец продовольственных товаров, место работы г. Астрахань, Ленинский район, пл. Славянская, 1.
 
 
    Таким образом, в данном договоре не указаны объекты, на территории которого и с которого подлежит осуществлению торговля (рынок, палатка и.т.д.)
 
 
    В объяснениях заявителя от 18.05.2009 года, предоставленных административному органу, указано, что ООО «Торговый Дом «Даир плюс Якорь» по договору   462 от 20.12.2008 года  предоставило заявителю во временное пользование  торговое место № 51 по адресу: г. Астрахань, ул. Рыбинская, 25/Набережная реки Прямая Болда, 1. Иностранный гражданин Сейфуллаев М.А.  осуществлял реализацию продовольственных товаров оптом и в розницу с указанного торгового места.
 
 
    Однако в данных объяснениях не указана характеристика объекта, с которого осуществлялась торговля.
 
 
    Из объяснений Сейфуллаева М.А.-О от 16.05.2009 года также не следует характеристики объектов, на которых им осуществлялась торговля продуктов питания в розницу и оптом.
 
 
    Согласно пункту 39 ГОСТ 51303-99 «Торговля, термины и определения», утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 года № 242-ст рынком является организация, создающая условия  для ведения торгов на основе договоров купли-продажи.
 
 
    В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона  от 30.12.2006 года № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» рынок организуется в соответствии с планом, предусматривающим организацию рынков на территории субъекта Российской Федерации и утвержденным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с архитектурными, градостроительными и строительными  нормами  и правилами, с проектами планировки и благоустройства территории субъекта Российской Федерации и территории муниципального образования и с учетом потребностей  субъекта Российской Федерации в рынках того или иного типа.
 
 
    В силу части 2 указанной нормы планом, указанным в части 1 статьи, должны предусматриваться места предполагаемых рынков, их количество  и типы.
 
 
    Постановлением Правительства Астраханской области от 10.04.2007 года № 132-П утвержден план организации розничных рынков на территории Астраханской области. Однако данный план не предусматривает нахождение рынка  по адресу: ул. Рыбинская, 25/Набережная реки Прямая Болда, 1. либо на пл. Славянской, 1, т.е. по месту осуществления торговли иностранным гражданином.
 
 
    Кроме того, согласно Свидетельству о подтверждении типа предприятия, выданному Астраханским центром сертификации, метрологии и качества 30.07.2004 года ООО «Торговый Дом «Даир плюс «Якорь», заключившему с заявителем вышеназванный договор № 46/2 от 30.12.2008 года   о предоставлении во временное пользование торгового места (л.д. 33), данному предприятию присвоен тип торгового комплекса.
 
 
    Согласно пункту 32 ГОСТ 51303-99 торговый комплекс – совокупность торговых предприятий, реализующих универсальный ассортимент товаров и оказывающих широкий набор услуг, а также централизующих функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности.
 
 
    Таким образом, названный ГОСТ выделяет рынок и торговый комплекс в отдельные типы предприятий розничной торговли. Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд приходит к выводу, что административный орган установил факт торговли иностранным гражданином, осуществляемой в торговом комплексе, а не на рынке. Между тем, Постановление Правительства Российской Федерации от 31.12.2008 года № 1099 не устанавливает ограничений для осуществления иностранными гражданами розничной торговли в торговых комплексах.
 
 
    В силу пункта 38 названного ГОСТ под палаткой (ларьком) понимается легко возводимая сборно-разборная конструкция, оснащенная прилавком, не имеющим торгового зала и помещения для хранения товара, рассчитанная на одного или нескольких рабочих мест продавца, на площади которых размещен товарный запас на один день торговли.
 
 
    Однако ни из протокола об административном правонарушении, ни из документов по данному делу не следует, что иностранный гражданин, заключивший с заявителем трудовой договор от 28.10.2008 года, осуществлял торговлю с легко возводимой сборно-разборной конструкции. В материалах дела не указано подробное описание торгового места, с которого велась торговля.
 
 
    В материалах дела имеются фотографии  торгового места, представленные административным органом, однако из их анализа также невозможно прийти к безусловному выводу о характере конструкции торгового места (л.д. 42).
 
 
    Кроме того, в протоколе об административном правонарушении отсутствует запись о приложении данных фотографий, также в материалах дела об административном правонарушении отсутствует протокол осмотра помещений, территорий, составленный в соответствии с частью 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
 
    В связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает вышеназванные фотографии недопустимыми доказательствами по делу.
 
 
    Таким образом, административный орган не представил доказательств осуществление иностранным гражданином торговли в палатке.
 
 
    Согласно общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденному приказом  Ростехрегулирования от 22.11.2007 года № 329-ст, группировка прочей розничной торговлей вне магазинов включает розничную торговлю любым видом товаров, осуществляемою передвижными средствами развозной и разносной торговли, торговлю через автоматы, деятельность аукционов по розничной торговле, аукционы проводимые через сеть Интернет.
 
 
    Однако из материалов дела об административном правонарушении также не следует, что торговля иностранным гражданином, заключившим трудовой договор с заявителем, осуществлялась передвижными средствами, через автоматы либо на аукционах, т.е., что им велась деятельность прочей розничной торговли вне магазинов.
 
 
    Кроме того, из материалов дела об административном правонарушении также не следует, что заявитель как хозяйствующий субъект использовал Сейфуллаева М.А.-О.  для продажи алкогольных напитков либо фармацевтической деятельности.
 
 
    В связи с чем, административный орган не доказал факт нарушения заявителем положений Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 года № 1099, и как следствие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 
 
 
    На  основании вышеизложенного требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.
 
 
    Руководствуясь статьями 207-211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    Постановление Управления Федеральной Миграционной службы России по Астраханской области по делу об административном правонарушении  № 0048088 от 22.05.2009 года о привлечении индивидуального предпринимателя Мамедова Алимусы Гусейнали оглы  к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей,  признать незаконным и отменить.
 
 
    Решение может быть обжаловано в течении 10 дней со дня его принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд и в течении двух месяцев со дня вступления в законную силу в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
 
 
 
    Судья
 
Д.Н. Блажнов