Дата принятия: 14 мая 2009г.
Номер документа: А06-2215/2009
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
http://astrahan.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Астрахань
Дело №А06-2215/2009
12 мая 2009 года
Арбитражный суд Астраханской области
в составе:
Судьи Гущиной Т.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Дасаевой И.Ю.,
в заседании приняли участие:
от истца – Шахбазян Г.Д. – представитель по доверенности № 03-15/02 от 11.01.2009г.,
от ответчика - Ауслендер О.М. – индивидуальный предприниматель,
рассмотрев в судебном заседании заявление Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Астрахани о привлечении индивидуального предпринимателя Ауслендера Олега Максимовича к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
УСТАНОВИЛ:
Инспекция Федеральной налоговой службы (далее ИФНС России) по Ленинскому району г. Астрахани обратилась в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ауслендеру Олегу Максимовичу, 24.05.1955 года рождения, проживающего по адресу г. Астрахань, Набережная Приволжского Затона, дом 15, корпус 2, квартира 161, о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту розничной продажи алкогольной продукции без сертификата соответствия, копии справки к ТТН и накладной.
Заявитель просит заявленные требования удовлетворить, пояснив, что 18.03.2009г. была проведена проверка торгового киоска по улице 28-й Армии на территории АГТУ, по результатам которой составлен акт и протокол об административном правонарушении, предусмотренным частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Принадлежность киоска индивидуальному предпринимателю Ауслендеру О.М. установлена в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
Ответчик с заявленными требованиями не согласен по основаниям, что о проверке ему не было известно, в налоговый орган для составления протокола он не вызывался, работники милиции к нему не приходили и о необходимости явиться в ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани 14.04.2009г. в известность не ставили. На территории АГТУ у него имеется два торговых киоска, которые находятся по адресу ул. Татищева, 16, алкогольная продукция там не реализуется.
Выслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу:
Сотрудниками ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани совместно с представителем прокуратуры Ленинского района г. Астрахани проведена проверка торгового киоска, расположенного по адресу г. Астрахань, ул. 28-й Армии на территории Астраханского государственного технического университета (АГТУ) около спорткомплекса. Проверка осуществлена в 18 часов 45 минут и было установлено, что продавец киоска продала покупателю Плужникову И.И. банку 0,5 напитка слабоалкогольного тонизирующего газированного «Тенстрайк Энерджи» (банка алюминиевая, содержание этилового спирта 8%, изготовитель ЗАО ОСТ-АКВА Московская область, г. Черноголовка, дата изготовления 17.01.2009г.), стоимостью 55 рублей. Продавец доступ в помещение киоска проверяющим не предоставила, сертификаты соответствия , накладные, копии справок к ТТН на алкогольные напитки не предъявила, сославшись на запрет работодателя. Визуально через окно киоска в помещении киоска на стеллажах находилось 10-15 банок 0,5 литра вышеуказанного напитка.
ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани по указанному в акте факту вынесла в отношении индивидуального предпринимателя Ауслендера О.М. определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, из которого следует, что дело возбуждено в связи с неявкой правонарушителя и для установления события указанного административного правонарушения, необходимостью проведения экспертизы и иных процессуальных действий, требующих значительных затрат.
19.03.2009г. было составлено уведомление № 13-18/7802 о вызове на 02.04.2009г. к 9 часам, адресованное Ауслендеру О.М., которое согласно реестра заказной корреспонденции с отметкой почтового отделения 58 г. Астрахани было направлено 23.03.2009г.. Данное почтовое отправление возвращено в ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани только 27.04.2009г. с отметкой, что истек срок хранения.
Не располагая сведениями о вручении уведомления на 02.04.2009г., ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани 03.04.2009г. вынесла определение о приводе Ауслендера О.М., данное определение направлено для исполнения в Советский РОВД г. Астрахани, однако дату и лицо получившее определение для исполнения установить в судебном заседании не представилось возможным, поскольку ни число, ни год в представленной копии, и в обозреваемом подлиннике определения не читается.
Определение о приводе не исполнено, причины его неисполнения ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани не выяснялись.
Главный государственный налоговый инспектор отдела оперативного контроля ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани Недзиев С.А. 14.04.2009г. составил в отношении индивидуального предпринимателя Ауслендера О.М. протокол № 17 об административном правонарушении, предусмотренным частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, из которого следует, что 18.03.2009г. в 18 часов 45 минут при проведении проверки торгового киоска, расположенного по адресу г. Астрахань, ул. 28-й Армии Территория АГТУ около спорткомплекса АГТУ, где индивидуальный предприниматель Ауслендер О.М. осуществляет деятельность, продавец не обеспечила доступ должностным лицам в помещение киоска и к контрольно-кассовой технике, свои фамилию, имя, отчество и другие данные указать отказалась. Лицензия на право осуществления деятельности по розничной продаже алкогольной продукции отсутствует. На момент проверки в 18 часов 45 минут продавец продала покупателю одну банку емкостью 0,5 литра напитка слабоалкогольного тонизирующего витаминизированного газированного «ТЕНСТРАЙК ЭНЕРДЖИ» (банка алюминиевая, содержание этилового спирта 8%, изготовитель ЗАО «ОСТ-АКВА» Московская область, г. Черноголовка, дата изготовления 17.01.2009г.) стоимостью 55 рублей, деньги от покупателя получила, товар выдала покупателю. При осуществлении наличного денежного расчета с покупателем продавец контрольно-кассовую технику не применила, кассовый чек покупателю с товаром или со сдачей не выдала. Продавец сертификаты соответствия, копии справок к ТТН и накладные на алкогольные напитки не предъявила. Визуально, через окошко киоска было установлено, что в помещении киоска на стеллажах находилось 10-15 банок емкостью 0,5 литра вышеуказанного алкогольного напитка. Точное количество банок, находившихся в помещении киоска, установить не представилось возможным. На момент составления протокола сертификаты соответствия, копии справок к ТТН и накладные на алкогольные напитки в налоговый орган также не представлены. В результате были нарушены пункты 10, 11, 12, 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55, статьи 10.2, 16, 18 , 26 Федерального закона от 21.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию) предусматривает ответственность по части 2 статьи 14 16 КоАП РФ.
Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет ответственность по статье 14.5 КоАП РФ.
Согласно требований части 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
В силу части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.
В отношении индивидуального предпринимателя Ауслендера О.М. вынесено определение о возбуждении дела об административном расследовании, в качестве обоснований возбуждения дела указано проведение экспертизы и иных процессуальных действий, требующих значительных затрат.
Однако административным органом не представлено доказательств того, что по делу проводились какие либо процессуальные действия, требующие значительных затрат, в том числе и проведение экспертизы. Отсутствуют и доказательства вручения индивидуальному предпринимателю Ауслендеру О.М. копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении.
В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.
Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.
Протокол об административном правонарушении «№ 17 от 14.04.2009г. не соответствует требованиям, установленным статьей 28.2 КоАП РФ: протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии лица, привлекаемого к ответственности. На момент составления протокола об административном правонарушении ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани не имело сведений о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя Ауслендера О.М., поскольку уведомление о вызове его на 14.04.2009г. ему не направлялось, а определение о приводе не исполнено и отсутствовали сведения о причинах его неисполнения.
При составлении протокола об административном правонарушении не установлено событие административного правонарушения, а именно отсутствуют доказательства, что проверялся торговый киоск, принадлежащий индивидуальному предпринимателю Ауслендеру О.М.. Кроме того, не установлено должным образом место совершения административного правонарушения, указан адрес г. Астрахань, ул. 28-й Армии, территория АГТУ. Однако как следует из договоров аренды недвижимого имущества, заключенных между АГТУ и индивидуальным предпринимателем Ауслендером О.М., адрес АГТУ указан ул. Татищева, 16, по данному адресу индивидуальному предпринимателю Ауслендер О.М. были предоставлены в аренду: асфальтовое покрытие в районе общежития АГТУ общей площадью 15,78 кв.м. под размещение торгового киоска (договор № 5-А-2006 от 01.02.2006г.) и асфальтовое покрытие в районе 4 учебного корпуса АГТУ общей площадью 21,66 кв.м. под размещение торгового киоска (договор № 6-А-2006 от 01.02.2006г).
Исходя из указанных обстоятельств следует, что ИФНС России по Ленинскому району г.Астрахани не установило должным образом принадлежность торгового киоска, в котором осуществлялась проверка.
Кроме того, указание на неприменение контрольно-кассовой техники и невыдачу кассового чека покупателю не подпадает под нарушение пунктов 10, 11, 12, 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. № 55, и статьей 10.2, 16, 18 , 26 Федерального закона от 21.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».
Как указывалось выше неприменение контрольно кассовой техники влечет ответственность по статье 14.5 КоАП РФ, а не по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ, следовательно, при установлении нарушений требований статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» должен быть составлен иной протокол об административном правонарушении.
Также в постановлении указано, что отсутствует лицензия на право осуществления деятельности по розничной продаже алкогольной продукции.
Согласно пункта 2 статья 18 Федерального закона от 22.11.1995г № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» на осуществление розничной продажи алкогольной продукции выдается лицензия
.
Нарушение данной нормы закона не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, а образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного частью3 статьи 14.16 КоАП РФ, следовательно, при установлении указанного нарушения следовало составить иной протокол, а не квалифицировать указанные нарушения по части 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
В протоколе об административном правонарушении указано, что в 18 часов 45 минут продавец продала покупателю одну банку емкостью 0,5 литра напитка слабоалкогольного тонизирующего витаминизированного газированного «ТЕНСТРАЙК ЭНЕРДЖИ» (банка алюминиевая, содержание этилового спирта 8%, изготовитель ЗАО «ОСТ-АКВА» Московская область, г. Черноголовка, дата изготовления 17.01.2009г.) стоимостью 55 рублей, Продавец сертификаты соответствия, копии справок к ТТН и накладные на алкогольные напитки не предъявила. Визуально, через окошко киоска было установлено, что в помещении киоска на стеллажах находилось 10-15 банок емкостью 0,5 литра вышеуказанного алкогольного напитка. Точное количество банок, находившихся в помещении киоска, установить не представилось возможным. На момент составления протокола сертификаты соответствия, копии справок к ТТН и накладные на алкогольные напитки в налоговый орган также не представлены.
Согласно статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
1) наличие события административного правонарушения;
2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;
3) виновность лица в совершении административного правонарушения;
6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;
7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.
В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Из протокола об административном правонарушении следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются: данный протокол, акт проверки № 000002 от 18.03.2009г. и объяснения покупателя.
Суд, исследовав протокол об административном правонарушении, пришел к выводу, что он не является доказательством события административного правонарушения, поскольку в нем отсутствуют сведения о покупателе. Описание приобретенной банки слабоалкогольного напитка не подтверждается никакими доказательствами, отсутствуют какие либо сведения о производстве осмотра вещественного доказательства, его изъятии. Указание на визуальный осмотр киоска свидетельствует только о предположениях, а не об установлении конкретного факта.
Согласно статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.
Статья 27.8 КоАП РФ предусматривает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.
Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.
В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.
Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.
В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.
Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.
Исходя из указанной нормы закона лица, осуществлявшие проверку, имели возможность произвести осмотр помещения, территории и находящихся там вещей и составить соответствующие протоколы.
Согласно части 2 Статья 27.10 КоАП РФ предусмотрено изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.
При установлении факта нахождения оборота алкогольной продукции, налоговый орган, осуществляющий контроль за легальностью оборота алкогольной продукции, обязан был принять меры по изъятию алкогольной продукции, однако никаких мер к этому предпринято не было.
Статья 27.14 КоАП РФ также предусматривает арест товаров, и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения. Данная норма закона также не применялась.
Указание в протоколе на объяснения покупателя также судом расцениваются как ненадлежащее доказательство, поскольку лицом, составившим протокол, не определено его правовое положение потерпевшего либо свидетеля.
Свидетели потерпевшие могут быть опрошены в соответствии с положениями статей 25.2 и 25.6 КоАП РФ, они предупреждаются об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Объяснение Плужникова И.И. адресованное в ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани не соответствует требованиям закона, из данного объяснения не видно кем он опрошен, он не предупрежден об административной ответственности за дачу ложных показаний, не указан документ, удостоверяющий его личность, а также документ, удостоверяющий личность Плужниковой С.А., подтвердившей, что объяснение написано ее сыном в ее присутствии.
Поскольку объяснение получено с нарушением требований закона, оно не может быть использовано в качестве доказательства.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статья 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
Согласно пункта 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Исходя из изложенных выше обстоятельств, суд пришел к выводу, что не установлено событие административного правонарушения, не установлен факт совершения указанного в протоколе об административном правонарушении индивидуальным предпринимателем Ауслендером О.М., протокол об административном правонарушении составлен с грубыми нарушениями в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, без принятия мер к надлежащему уведомлению о дате составления протокола и в отсутствии сведений об извещении о времени и месте составления протокола. Суд считает, что оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
Отказать Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Астрахани в удовлетворении заявленного требования о привлечении индивидуального предпринимателя Ауслендера Олега Максимовича, проживающего по адресу г. Астрахань, Набережная Приволжского Затона, дом 15, корпус 2, квартира 161, к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Саратов, ул. Первомайская, 74) в течении десятидневный срок со дня вынесения.
Судья
Т.С. Гущина