Решение от 20 мая 2009 года №А06-1198/2009

    +!1D8JH1-ahaaae!
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ
414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6
 
Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: info@astrahan.arbitr.ru
 
http://astrahan.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
    г. Астрахань
 
Дело №А06-1198/2009
 
    20 мая 2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14 мая 2009 года
 
    Полный текст решения изготовлен 20 мая 2009 года
 
    Арбитражный суд Астраханской области
 
    в составе:
 
    судьи: Винник Ю.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шариповым Ю.Р.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело
 
    по иску Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (344002, г.Ростов-на-Дону, ул.Большая Садовая, 49) к Инспекции федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (414040, г.Астрахань, ул.Победы, 53/9), Управлению федеральной налоговой службы по Астраханской области (414014, г.Астрахань, пр.Губернатора А.Гужвина, 10)
 
    о признании недействительным решения ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани №11-38 от 06.11.08 г.
 
    от истца – Ефименко Д.М. – доверенность от 11.03.2009г.
 
    от ответчика – ИФНС России по Кировскому району – Краснова С.В. – доверенность №02-31/744 от 20.01.2009г.; Адоньева Е.В. – доверенность № 02-31/7714 от 14.04.2009г.; Волкова В.В. – доверенность № 01-31/7684 от 09.04.2009г.; Андрухович С.А. – доверенность № 02-31/24825 от 02.09.2008г.; Пушкарева Н.П. – доверенность № 02-31/5440 от 16.03.2009г.
 
    УФНС России по АО –  Тажгенова А.Ю. – доверенность №09-43/14068 от 11.12.08 г.
 
 
    В арбитражный суд обратилось ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» с иском к ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани и УФНС России по Астраханской области о признании недействительным в части решения ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани №11-33 от 06.11.08 г.
 
    В судебном заседании заявитель, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ), уточнил заявленные требования и просит признать недействительным  решение ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани № 11-33 от 06.11.08 г.,  с учетом изменений, внесенных Решением Управления ФНС России по Астраханской области № 9-Н от 16.01.2009 г. в части доначисления  налога на прибыль в сумме 12 333 203 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 19 746, 5 руб., штрафных санкции по налогу на прибыль в сумме 2 466 640 руб., НДС в сумме 8 337 654 руб., пени по НДС в сумме 1 827 751, 1 руб., штрафных санкций по НДС в сумме 1 667 531 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению за март 2006 г. на сумму 802 803 руб.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
 
    Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.
 
    Ответчики по делу ИФНС по Кировскому району г.Астрахани и УФНС России по Астраханской области заявленные требования не признали, пояснив, что оспариваемое решения является законным и обоснованным.
 
    Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Астрахани (далее также - Инспекция, Налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее - ОАО «МРСК Юга») в части деятельности филиала ОАО «МРСК Юга», расположенного в г. Астрахани - «Астраханьэнерго» за 2006 год.
 
    В 2006 году ОАО «Астраханьэнерго» являлось самостоятельным юридическим лицом.
 
    ОАО «МРСК Юга» в соответствии со статьями 57, 58, 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является правопреемником ОАО «Астраханьэнерго» (ИНН 3015003313/301501001) после его реорганизации в форме присоединения.
 
    Согласно изменениям и дополнениям в Устав ОАО «МРСК Юга» от 30.01.2008 в Устав включен перечень филиалов ОАО «МРСК Юга», в том числе - Филиал ОАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» (далее также - Общество, Заявитель).
 
    Согласно приказу ОАО «МРСК Юга» от 25.03.2008 № 43 начало деятельности Филиала «ОАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» определено с 31.03.2008 года.
 
    Выездная налоговая проверка охватывала период деятельности за 2006 год, т.е. период деятельности ОАО «Астраханьэнерго» как самостоятельного юридического лица.
 
    По результатам проведенной выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем руководителя Инспекции принято Решение № 11-33 от 06.11.2008 (далее также - Решение № 11-33).
 
    На указанное Решение № 11-33 Обществом 19.11.2008 была подана в Управление ФНС РФ по Астраханской области Апелляционная жалоба
 
    Решением Управления ФНС РФ по Астраханской области от 16.01.2009 № 9-Н Решение Инспекции ФНС РФ по Кировскому району г. Астрахани № 11-33 от 06.11.2008 в части, обжалованной в Апелляционной жалобе Общества, оставлено без изменения.
 
    При этом указанным Решением № 9-Н от 16.01.2009 Управление ФНС РФ по Астраханской области внесло изменения в п.п. 2 п.3, п.п. 2 п.2, п.п.13 п.1 резолютивной части Решения Инспекции № 11-33 путем увеличения начисленного налога на прибыль в сумме 145 927 руб., пени в сумме 1 117,3 руб. и штрафа в сумме 29 185 руб.
 
    Не согласившись с принятыми решениями, общество обратилось в суд с требованиями о признании недействительным решения ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани № 11-33 от 06.11.08 г., с учетом изменений, внесенных Решением Управления ФНС России по Астраханской области № 9-Н от 16.01.2009 г. в части доначисления  налога на прибыль в сумме 12 333 203 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 19 746, 5 руб., штрафных санкции по налогу на прибыль в сумме 2 466 640 руб., НДС в сумме 8 337 654 руб., пени по НДС в сумме 1 827 751, 1 руб., штрафных санкций по НДС в сумме 1 667 531 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению за март 2006 г. на сумму 802 803 руб.
 
    Свои доводы, общество мотивирует тем, что инспекцией неправомерно доначислен налог на прибыль, НДС, пени и штрафные санкции в виду непринятия в качестве расходов затрат общества в сумме 50 780 293 руб., в объеме потерь электроэнергии указанных в актах безучетного и бездоговорного потребления, не оплаченных потребителями и не подтвержденных вступившими в силу решениями суда соответствующие объемы электроэнергии в размере 66 628 003 кВт час.
 
    Также общество не согласно с непринятием налоговым органом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты Общества в сумме 138 830 руб., произведенные по договору № 29/10 от 29.10.2004 на оказание возмездных услуг по обслуживанию автомобильным транспортом сотрудников Общества, командированных в г. Москву.
 
    Основанием для непринятия произведенных Обществом затрат явилось, по мнению налогового органа, не соответствие вышеуказанных расходов требованиям п. 1 ст. 264 НК РФ, а также отсутствие документального подтверждения произведенных расходов, (путевых, маршрутных листов, заявок о предоставлении транспортных средств с водителем).
 
    Общество оспаривает непринятие налоговым органом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 469 200 руб., произведенные ОАО «Астраханьэнерго» по агентскому договору № 3 от 27.09.2006 года, заключенному с ООО «Фортуна Гранд» на организацию соревнования профмастерства бригад распределительных электрических сетей 0,4-10 кВ среди РСК зоны ответственности Южного филиала.
 
    По мнению налогового органа, Общество неправомерно включило в состав прочих расходов в соответствии с пп. 49 п.1 ст. 264 НК РФ затраты, произведенные Обществом по агентскому договору, в связи с тем, что данные расходы не отвечают требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ. Также, по мнению налогового органа, Обществом не представлены первичные документы, подтверждающие произведенные ООО «Фортуна Гранд» за счет ОАО «Астраханьэнерго» расходы по агентскому договору.
 
    В качестве дополнительного основания для непринятия в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат в сумме 469 200 руб., произведенных Обществом по агентскому договору № 3 от 27.09.2006 года, явилось, по мнению Инспекции, включение Обществом в состав затрат,
указанных в смете к агентскому договору, расходов на оплату за проживание участников соревнования в  гостинице, так как согласно представленных Обществом авансовых отчетов сотрудников  Рыжкова А.В.,  Дубовского П.М., Кузанова А.Ш., Федорченкова С.А., Трещилина С.А., направленных в командировку для участия в соревновании.
 
    Инспекция ссылается на то, что, по её мнению, указанными сотрудниками к авансовым отчетам приложены счета по оплате проживания в гостинице, тогда как данные затраты входили в перечень затрат по смете, то есть Инспекция ссылается на «необоснованное удвоение затрат».
 
    Указанное основание отсутствует в акте проверки и впервые, как довод, указан только в решении.
 
    Заявитель указывает на нарушение инспекцией процедуры проведения налоговой проверки, а именно, установление в ходе мероприятий дополнительного контроля новых обстоятельств, которые не были отражены в акте проверки, не ознакомление общества с результатами дополнительных мероприятий, включение в решение обстоятельств, которые не были известны обществу и на которые оно не могло представить возражения.
 
    Телефонограммой от 01.11.08 г., общество приглашено на 05.11.08 г. для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий и телеграммой от той же даты, общество приглашено на 06.11.08 г. для вручения решения, что, по мнению общества, свидетельствует о том, что на 05.11.08 г. налоговым органом уже принято решение о привлечении к ответственности без учета возражений общества.
 
    Оспаривая заявленные требования, инспекция и управление указали, что общество не вправе учитывать стоимость всего объема потерь электроэнергии в связи с тем, что в общем объеме имеются коммерческие потери, которые не должны учитываться в целях налогообложения. Расходы по обществу «Кэбмен», расходы на организацию соревнований  профмастерства считает экономически необоснованными и не подтвержденными документально.
 
    Рассмотрев доводы общества, возражения инспекции и управления, суд заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с Договором от 01.01.2006 года №1 на оказание услуг по передаче
(транспортировке)    электрической    энергии    и    компенсации    потерь    -           ОАО Астраханьэнерго», как Исполнитель, оказывало Заказчику (ОАО «Астраханская энергосбытовая компания») услуги по передаче электрической энергии потребителям «Заказчика», путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном законом основании, а Заказчик оплачивал услуги Исполнителя в соответствии с договором.
 
    При этом, ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» обеспечивало закупку электрической энергии в объемах, заявленных Исполнителем по итогам месяца величин потерь в электрических сетях Исполнителя, а Исполнитель компенсировал Заказчику стоимость указанной электрической энергии в порядке, установленным договором.
 
    В приложении № 6 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии и компенсации потерь, изложен Регламент расчета объемов и цены потерь э/э, приобретаемой Исполнителем, где предусмотрено следующее:
 
    - количество э/э, отпущенное из сети Исполнителя определяется на основании данных приборов учета и включает в себя количество э/э, потребленное Потребителями, присоединенными к сетям Исполнителя, в том   числе   количество   э/э,   рассчитанное   по   актам   о   безучетном потреблении;
 
    - фактический объем э/э, отпущенной из сетей, определяется с учетом суммирования актов о неучтенном потреблении, составленных Исполнителем и переданных Заказчику.
 
    Согласно пункта 2.4.4 приложения № 5 к указанному договору, основанием для включения акта недоучета или хищения энергии в полезный отпуск энергии является оплата акта, включение потребителем акта в срочное донесение, передача исполнительного листа на взыскание причиненного ущерба по акту.
 
    Коммерческий учет э/э, в том числе учет фактических потерь э/э в сетях, в соответствии с договором оказания услуг от 01.02.06г. осуществляло ОАО «Энергобаланс-Астрахань», путем составления актов о безучетном и бездоговорном потреблении электроэнергии.
 
    Стоимость электроэнергии в объеме, указанном в данных актах, налоговый орган расценивает как коммерческие потери и не включает эти суммы в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль организации.
 
    Суд считает данный вывод налогового органа необоснованным, противоречащим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и не подтвержденным документально.
 
    Налоговым органом нарушена процедура проведения налоговой проверки.
 
    Пунктом 3 статьи 100 НК РФ установлены требования к оформлению результатов проверки и выносимого Решения.
 
    Налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НКРФ и п.1.11.2 ни в  акте выездной налоговой проверки, ни в Решении не указал  обстоятельств совершенного налогового правонарушения, как они установлены выездной налоговой проверкой.
 
    Из текста акта и решения невозможно установить, какие именно факты, подтвержденные первичными документами были квалифицированы как налоговые правонарушения, не приведены нормы права, нарушенного налогоплательщиком в каждом конкретном случае, какие виновно-совершенные действия или бездействия повлекли занижение налоговой базы и неправильное исчисление налогов, какова форма вины в совершенных налоговых правонарушениях, как этого требуют ст. ст.  106, 110   НК РФ.
 
    Ни акт проверки, ни решение налогового органа не содержит ссылок на первичные документы, в том числе, на акты по бездоговорному и безучетному потреблению электроэнергии.
 
    Как следует из акта проверки (перечень исследуемых документов), акты о безучетном и бездоговорном потреблении, не были предметом проверки (л.д. 26, 27 том 2). По тексту акта  проверки и решения, ссылки на данные документы также отсутствуют.
 
    Акт проверки и решение не содержат сведений о том, каким образом произведен расчет доначисляемых сумм.
 
    Решение имеет указание на обстоятельства, которые не были зафиксированы актом проверки, а были получены в ходе мероприятий дополнительного контроля, с результатами которых налогоплательщик не был ознакомлен.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.
 
    Согласно положений пункта 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.
 
    Суд, в силу положений ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Данные о потерях в сетях, указанные в помесячных Балансах электроэнергии, составленных ОАО «Энергобаланс - Астрахань» на основании договора № 20/06-06 от 01.02.2006, были отражены в Актах о согласовании объемов технологического расхода электроэнергии на транспортировку, подписанных между Обществом и ОАО «Астраханьэнергосбыт», а также в Актах, в которых Общество и ОАО «Астраханьэнергосбыт» ежемесячно фиксировали стоимость поставленной для компенсации потерь электроэнергии (т. 2, л.д. 78 - 91), на основании которых Обществу ежемесячно выставлялись счета-фактуры, оплаченные Обществом в полном объеме.
 
    Такие же объемы электроэнергии указаны и в счетах-фактурах, полученных Обществом от ОАО «Астраханьэнергосбыт», также представленным в материалы дела (т. 2, л.д. 106 -116).
 
    Все перечисленные документы и документы об оплате (т. 3) приобретенной Обществом для компенсации потерь электроэнергии в полном объеме представлены в материалы дела, то есть затраты Общества являются документально подтвержденными, поскольку удовлетворяют требованиям статьи 252 НК РФ: они в полном объеме подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Согласно ст. 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Согласно положениям абзаца 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Приобретение Обществом электроэнергии с целью компенсации потерь электроэнергии сбытовой организации в сетях Общества вызвано необходимостью осуществления Обществом своей уставной деятельности - оказания услуг по транспортировке электроэнергии - и выполнения Обществом взятых на себя обязательств по транспортировке до потребителей (контрагентов сбытовой организации) именно такого объема электроэнергии, который получен Обществом в сеть от сбытовой организации (ОАО «Астраханьэнергосбыт») и который Общество обязано поставить до потребителей в соответствии с пунктом 3.3.1 договора № 1 от 01.01.2006.
 
    Деятельность Общества по передаче электрической энергии является предпринимательской и направлена на получение Обществом прибыли.
 
    Оказание Обществом в 2006 году услуг по передаче электрической энергии ОАО ««Астраханьэнергосбыт» и выполнение Обществом взятых обязательств подтверждается представленными в материалы дела составленными помесячно «Актами оказания услуг по передаче электроэнергии» за январь -декабрь 2006 года (всего 12 Актов). Претензии ОАО «Астраханьэнергосбыт» к оказанию Обществом услуг отсутствуют.
 
    Без несения расходов по приобретению электроэнергии для компенсации потерь, то есть электроэнергии, необходимой для осуществления деятельности по передаче электроэнергии поставщика потребителям, деятельность Общества как сетевой организации и выполнение им обязательств по договорам со сбытовыми организациями были бы невозможны.
 
    Для того чтобы из поступивших от сбытовых организаций в сеть Общества 4 723 471 622 кВтч электроэнергии,  транспортировать до потребителей весь объем поступившей электроэнергии, Общество обязано в соответствии с условиями договора на оказание услуг по передаче электроэнергии № 1 от 01.01.2006 и в соответствии с требованиями п. 3 ст. 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» и пункта 37 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг...» (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861) компенсировать фактические потери в сети в полном объеме, то есть приобрести за свой счет именно 405 999 958 кВтч.
 
    Если бы Общество приобрело меньший объем электроэнергии для компенсации потерь, то оно не смогло бы поставить потребителям необходимое количество электроэнергии, поступившей в его сеть от сбытовой организации.
 
    Ответственность за возникновение указанных потерь и, как следствие, за их компенсацию,  несет сетевая организация - собственник линий электропередач, в которых и возникают потери, то есть Общество, а не сбытовая организация, которая фиксирует по своим приборам учета лишь тот объем электроэнергии, который она отпускает в сеть Общества, и который Общество по условиям пункта 3.3.1 договора № 1 от 01.01.2006 должно транспортировать до счетчиков потребителей.
 
    Потери электроэнергии могут возникать в сетях Общества в процессе транспортировки в силу различных объективных причин, в том числе связанных с рассеянием электрического поля, преодолением электрического сопротивления материала проводов линий электропередач, нагревом проводов, коронарными явлениями в линиях электропередач и другими явлениями, связанными с физико-химическими характеристиками электроэнергии (мощности) и особенностями её транспортировки.
 
    Потери в сетях Общества обусловлены технологическими особенностями транспортировки электроэнергии (мощности) и физико-химическими характеристиками такого товара как электроэнергия (электрическая мощность), в том числе такими специфическими особенностями электроэнергии как невозможность накопления, совпадение момента выработки (поставки) и момента потребления, невозможность возврата товара и др.
 
    Указанные затраты Общества в размере 263 544 166,54 руб. (в том числе НДС в размере 40 201 652,52 руб.) на приобретение в 2006 году электроэнергии в объеме фактических потерь, возникших в сетях Общества и указанных в помесячных Балансах электроэнергии в общем размере 405 999 958 кВтч, являются обоснованными и документально подтвержденными расходами Общества, то есть соответствуют требованиям, предъявляемым к расходам положениями статьи 252 НК РФ.
 
    Доводы Инспекции и Управления (далее также - налоговые органы) о том, что Общество обязано было исключить из стоимости объема фактических потерь электроэнергии в сетях Общества, отраженных в Балансах электроэнергии, стоимость объема электроэнергии, указанной в Актах по безучетному и бездоговорному потреблению, составленных ОАО «Энергобаланс - Астрахань», но не оплаченных и не признанных потребителями, а также не подтвержденных решениями суда и исполнительными листами, не основаны на законодательстве и требованиях подзаконных нормативных актов, а также прямо противоречат условиям заключенного Обществом со сбытовой организацией условиям Договора № 1 по транспортировке электроэнергии и компенсации потерь от 01.01.2006 и приложениям к нему, и не соответствуют нормам статей 252, 254 и 264 НК РФ.
 
    Налоговые  органы   не  представили  доказательств  того,  что данные  об  объемах  потребленной электроэнергии, отраженные в Актах по безучетному и бездоговорному потреблению, составленных ОАО Энергобаланс - Астрахань», но не оплаченных и не признанных потребителями, а также не подтвержденных решениями суда и исполнительными листами, должны быть исключены из объема фактических потерь в сетях Общества.
 
    Налоговые органы не представили доказательств того, что указанные ими данные Актов по безучетному и бездоговорному потреблению, составленных ОАО «Энергобаланс - Астрахань», до их оплаты или признания потребителями, или до подтверждения решениями суда и исполнительными листами, отражают действительные, а не предположительные данные об отпуске электроэнергии из сети Общества, также не представлено доказательств того, что данные о безучетном потреблении, отраженные в актах, составленных ОАО «Энергобаланс-Астрахань» в 2006 году, действительно относятся к периоду с 01.01.2006 по 31.12.2006.
 
    Доводы налоговых органов противоречат данным составленных ОАО «Энергобаланс -Астрахань» помесячных Балансов электроэнергии за 2006 год, в которых зафиксированы фактические потери Общества на основании приборов учета поставщика и потребителей, и которые являются единственным достоверным источником информации об объемах фактических потерь в сетях Общества, которые должны быть компенсированы в соответствии с положениями пункта 3 статьи 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» и пункта 37 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг...» (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861) и условиями договора № 1 от 01.01.2006 и Приложений № 5 и № 6 к нему.
 
    Указанные налоговыми органами данные не являются данными приборов учета, а являются предположительными данными, установленными расчетным путем и, следовательно, до признания потребителем или подтверждения судом такие данные не могут считаться достоверными и применяться в целях налогообложения, а также привлечения к ответственности.
 
    Согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» (в редакции, действовавшей в 2006 году), а также пункту 37 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг...», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (в редакции, действовавшей в 2006 году), Общество, являясь сетевой организацией, было обязано компенсировать весь объем фактических потерь электроэнергии в его сетях, неучтенных в тарифе на электроэнергию, то есть приобрести и поставить в сеть тот объем электроэнергии, который поступил в сеть Общества от поставщика, но не дошел до потребителя электроэнергии.
 
    При этом пунктом 36 указанных «Правил недискриминационного доступа» установлено, что фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
 
    Положения указанных «Правил недискриминационного доступа» также не выделяют каких-либо отдельных видов потерь, которые должна компенсировать сетевая организация, указывая на обязанность компенсировать весь объем фактических потерь в сети.
 
    В расчетах между сбытовой организацией и Обществом по договору № 1 от 01.01.2006 учитываются только те Акты о безучетном потреблении, которые оплачены либо признаны потребителями, или которые подтверждены судом, что прямо указано в пункте 2.4.4 Приложения 5 к договору № 1 (т.2, л.д. 71 - 74): в полезный отпуск включается только тот объем бездоговорного потребления, который признан или оплачен потребителем, либо подтвержден судом.
 
    Инспекция ссылается на то, что пунктом 2.2 Приложения № 6 к договору № 1 предусмотрено, что фактический объем электроэнергии, отпущенной из сетей Общества, определяется с учётом суммирования данных актов о безучетном потреблении.
 
    Однако при этом налоговые органы незаконно отказываются учесть положения пункта 2.4.4 Приложения № 5, согласно которому в полезный отпуск включается только тот объем бездоговорного потребления, который признан или оплачен потребителем, либо подтвержден судом.
 
    Данные об объеме электроэнергии, указанные в неподтвержденных, непризнанных и неоплаченных Актах по безучетному потреблению, нельзя считать достоверными данными, зафиксированными в документах, составленных в соответствии с условиями договора об оказании услуг по транспортировке электроэнергии, поскольку такие документы не соответствуют условиям пункта 2.4.4 и пункта 2.4.6 Приложения № 5 к договору № 1 от 01.01.2006.
 
    Составленные в одностороннем порядке коммерческой организацией ОАО «Энергобаланс-Астрахань», неоплаченные, непризнанные и не подписанные потребителями, поставщиком и сетевой организацией - такие Акты не могут являться основанием для исключения Обществом указанного в таких Актах объема электроэнергии из объема фактических потерь в сетях Общества, определенного в помесячных Балансах электроэнергии, составленных на основании данных приборов учета, стоимость которого обязано оплатить Общество.
 
    В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 254 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) к материальным расходам для целей налогообложения прибыли приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.
 
    При этом в пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ не содержится указаний на то, что расходы принимаются в пределах каких-либо норм. При этом следует также учитывать, что гл. 25 НК РФ не установлены особенности учета технологических потерь в целях налогообложения прибыли для отдельных отраслей экономики.
 
    В соответствии с разъяснениями Минфина России, изложенными в Письме от 27.03.2006 N 03-03-04/1/289, порядок отраслевого урегулирования вопросов разработки и утверждения нормативов технологических потерь при производстве и (или) транспортировке не является предметом ведения законодательства о налогах и сборах.
 
    Имеющаяся по данному вопросу арбитражная практика также свидетельствует о возможности полного налогового учета стоимости фактических потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих электросетевым организациям объектах сетевого хозяйства и оплачиваемых (компенсируемых) ими потребителям услуг (см. Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.07.2006 N Ф08-2918/2006-1227А, ФАС Волго-Вятского округа от 18.08.2006 N А17-4770/5-2005, 12.04.2006 N А82-2376/2005-37).
 
    Относительно потерь, обусловленных хищениями электроэнергии (коммерческих потерь), Постановлением Правительства РФ N 530 определены понятия бездоговорного и безучетного потребления электроэнергии.
 
    В соответствии с п. 156 Постановления Правительства РФ N 530 стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства вышеуказанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей.
 
    Таким образом, в случае выявления факта бездоговорного потребления электроэнергии (хищения) право взыскания стоимости потребленной во внедоговорном порядке электроэнергии отведено сетевой организации. Стоимость потребленной во внедоговорном режиме электроэнергии считается коммерческой потерей и является наряду с технологическими потерями одной из составляющей фактических потерь электроэнергии, подлежащих оплате (компенсации) сетевой организацией потребителю услуги.
 
    Стоимость бездоговорного потребления электроэнергии (коммерческой потери), взыскиваемая сетевой организацией, подлежит налоговому учету в составе внереализационных доходов на основании п. 3 ст. 250 НК РФ как сумма возмещения ущерба (убытка).
 
    Поскольку одним из принципов построения гл. 25 НК РФ является "зеркальность" отражения доходов и расходов (Письмо Минфина России от 12.03.2003 N 04-02-03/28), что коммерческие потери, оплачиваемые (компенсируемые) сетевой организацией в составе фактических потерь потребителю услуг, также подлежат налоговому учету в составе внереализационных расходов на основании пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ как другие обоснованные расходы.
 
    Стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается энергосбытовой организацией с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Вышеуказанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.
 
    Стоимость электроэнергии, относящейся к безучетному и бездоговорному потреблению, налоговым органом не определена.
 
    Положениями пункта 1 статьи 541 ГК РФ прямо предусмотрено, что количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.
 
    Использование для определения количества потребленной электроэнергии расчетных способов, статистических данных, типовых объемов потребления и иных величин, которые носят предположительный характер,  законодательством также не предусмотрено.
 
    Кроме того, как следует из Актов, составленных ОАО «Энергобаланс-Астрахань», указанный в Актах период проверки не совпадает с периодом, в котором составлены Акты, в силу чего оснований считать указанные в Актах объемы электроэнергии потребленными именно в 2006 году не имеется, что также не позволяет использовать данные указанных Актов для начисления Обществу налогов за 2006 год.
 
    Кроме того, пунктом 148 Правил прямо предусмотрено, что расчетный способ определения объема потребления должен согласовываться с потребителем.
 
    Однако представленные в материалы дела, в качестве примеров, Акты бездоговорного потребления содержат указания на несогласие потребителей с данными таких Актов, от подписания части Актов потребители отказались, что не позволяет сделать вывод о достоверности содержащейся в таких Актах информации до её подтверждения потребителями или судом.
 
    Кроме того, как следует из обжалуемого Решения № 11-33, и было пояснено в судебном заседании представителями Инспекции, проводившими налоговую проверку, сами первичные документы - Акты безучетного потребления - Инспекцией в ходе проверки не исследовались.
 
    В судебном заседании представитель Инспекции заявил, что им исследовался 1 Акт безучетного потребления из более чем 12 000 таких Актов, составленных в 2006 году.
 
    Свои выводы Инспекция сделала на основании представленных ОАО «Энергобаланс-Астрахань» сводных таблиц, а не самих Актов.
 
    При таких обстоятельствах выводы налоговых органов следует считать незаконными и необоснованными, поскольку такие выводы основаны на не исследованных Инспекцией первичных документах, и содержат предположительные, то есть недостоверные данные об отпуске электроэнергии потребителям, не подтвержденные доказательствами.
 
    Указывая на якобы имеющие место включения Обществом в состав фактических потерь «коммерческих потерь в виде хищений электроэнергии», Инспекция не сослалась на какие-либо доказательства, которыми подтверждались бы указанные Инспекцией «хищения».
 
    Факт хищения должен быть документально подтвержден. Таким документальным подтверждением может являться лишь документ, исходящий от уполномоченного органа государственной власти, на что прямо указано в статье 265 НК РФ.
 
    Такими уполномоченными органами являются органы внутренних дел, которые по факту хищения при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК РФ обязаны выносить в порядке, предусмотренном статьей 146 УПК РФ «Постановление о возбуждении уголовного дела».
 
    Однако Инспекция на «Постановления о возбуждении уголовных дел» по факту указанных ею «хищений» электроэнергии не ссылается, у Общества таких Постановлений также не имеется, о фактах хищений Обществу неизвестно.
 
    Акты о безучетном потреблении электроэнергии, составленные коммерческой организацией - ОАО «Энергобаланс-Астрахань», документами, подтверждающими хищения, не являются.
 
    Таким образом, доводы Инспекции «об учете Обществом хищений в составе фактических потерь в сетях» являются умозрительными и не основаны на доказательствах.
 
    Инспекция не учитывает, что согласно положениям п.п.5 п.2 ст. 265 НК РФ если факт хищения и отсутствия виновных лиц будет документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти, убытки от хищений, виновники которых не установлены, НК РФ приравниваются к внереализационным расходам, то есть также уменьшают базу по налогу на прибыль.
 
    В случае установления факта хищения при условии, что будет установлен виновник такого хищения, взыскание стоимости похищенной электроэнергии увеличит доход сбытовой организации, однако никоим образом не сможет изменить состав и величину понесенных Обществом расходов, так как именно такие расходы были экономически обоснованы и подтверждены в момент их несения Обществом и необходимы для осуществления уставной деятельности Общества.
 
    Положения главы 25 НК РФ не содержат порядка формирования базы по налогу на прибыль, при котором затраты, обоснованно принятые к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль, в последствии должны изменить свой статус и быть «вычтены» (исключены) налогоплательщиком из состава расходов.
 
    Один из доводов Инспекции, использованных в качестве основания для отказа в принятии к вычету указанной суммы НДС, аналогичен доводу, явившемуся основанием для отказа во включении в состав расходов Общества затрат на приобретение указанной электроэнергии в соответствующей части.
 
    Инспекция считает, что поскольку затраты Общества в этой части необоснованны, подлежит исключению из вычетов по НДС соответствующая часть налога, уплаченная поставщику электроэнергии.
 
    Общество считает, что такой довод Инспекции и отказ в принятии к вычетам НДС, а также доначисление НДС, уменьшение возмещения НДС, начисление пени и штрафа по НДС являются незаконными, необоснованными, противоречащими положениям статей 171 и 172 НК РФ.
 
    На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшать общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
 
    В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.
 
    Согласно договору о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии вознаграждение, получаемое электросетевой организацией, является оплатой за услуги по передаче электроэнергии и облагается НДС согласно ст. 146 НК РФ в общеустановленном порядке.
 
    В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ, при наличии счета-фактуры, электросетевая организация, имеет право произвести налоговый вычет НДС со стоимости электроэнергии, приобретаемой электросетевой организацией для целей оплаты (компенсации) потребителю услуг фактических потерь, возникающих в принадлежащих электросетевым организациям объектах сетевого хозяйства.
 
    Электроэнергия приобреталась Обществом в целях оказания услуг по транспортировке электроэнергии сбытовых организаций потребителям, то есть для оказания Обществом услуг, облагаемых налогов на добавленную стоимость.
 
    С фактом начисления Обществом НДС на стоимость оказанных в 2006 году услуг по транспортировке электроэнергии Инспекция согласилась.
 
    Таким образом, оснований для отказа в уменьшении начисленных Обществом с реализации услуг сумм НДС на установленные статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, и, как следствие, доначисления налога, пени и штрафа, у Налогового органа не имелось.
 
    Приведенная позиция была подтверждена в судебных актах по делу № А60-1829/2007-С6: в решении Арбитражного суда Свердловской области, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2007 и в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.10.2007 (дело № Ф09-8262/07-С2), при анализе которых Высшим Арбитражным Судом РФ был сделан вывод о соответствии указанных актов и изложенной в них позиции налогоплательщика закону, см. Определение ВАС РФ от 31 января 2008 г. № 1083/08.
 
    В графе счетов-фактур «Наименование товара» указано «Актив, эл. эн. (технологический расход на транспорт)» либо указано «Технологический расход электроэнергии на транспорт», то есть указано не только на то, что приобреталась электроэнергия, но и указано технологическое предназначение приобретаемой электроэнергии, что не противоречит положениям подпункта 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ и не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.
 
    Степень  экономической  целесообразности  расходов  в том  размере,   в  котором  они
понесены, согласно положениям главы 21 НК РФ не может повлиять на отнесение уплаченного НДС к вычету, что подтверждается арбитражной практикой.
 
    В Определении от 14.05.2008 N 5784/08 по делу N А42-6973/2006 ВАС РФ указал на то, что ссылки на отсутствие необходимости в услугах сторонних организаций, поскольку общество имеет собственную юридическую службу, отделы сбыта и т.д., работники которых в силу своих обязанностей могли выполнить ту работу, которая осуществлялась контрагентами, не могут служить основанием к отказу обществу в праве на налоговый вычет сумм НДС. Налоговый орган не полномочен проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых налогоплательщиком.
 
    Аналогичная позиция изложена и в Постановлении ФАС Поволжского округа от 22.05.2008 по делу N А65-14194/07:
 
    Суд считает, что налоговое законодательство относительно обоснованности расходов не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
 
    В сипу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
 
    Такая же позиция изложена и в Постановлениях ФАС Московского округа от 20.02.2006, 16.02.2006 № КА-А40/467-06, от 15.02.2007 № КА-А40/188-07, от 23.11.2007 № КА-А40/12012-07; Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 04.10.2004 № А21-779/04-С1, от 23.09.2004 № А56-10096/04, от 10.10.2007 № А56-26041/2006; Постановлении ФАС Уральского округа от 01.03.2006 № Ф09-1017/06-С2.
 
    Кроме того, в настоящем деле подтверждена не только производственная направленность, но и экономическая целесообразность произведенных Обществом расходов.
 
    Доводы Инспекции о «невозможности принятия на учет» приобретаемого товара -электрической энергии - также не соответствуют закону и фактическим обстоятельствам.
 
    Приобретенная энергия была принята Обществом на учет, что зафиксировано в Акте № 11 -33 выездной налоговой проверки (см. стр. 10-11 Акта № 11-33) и подтверждено представленными в дело регистрами бухгалтерского учета.
 
    Правильность отражения приобретенной электроэнергии на счетах бухгалтерского учета не влияет на право налогоплательщика применять налоговые вычеты при соблюдении других условий, предусмотренных статьей 172 НК РФ (а также не влияет на включение в расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль), что было неоднократно подтверждено в арбитражной практике.
 
    В Постановлении ФАС Поволжского округа от 08.08.2008 по делу N А12-1884/08 суд кассационной инстанции указал на то, что действующее налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с отражением товаров на конкретном счете бухгалтерского учета.
 
    Аналогичные выводы сделаны в Постановлении ФАС Поволжского округа от 21 - 28.11.2006 по делу N А12-5346/06, а также в Постановлениях ФАС Московского округа от 02.07.2008 № КА-А40/4426-08 по делу № А40-40313/07-76-214, ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.10.2006 № АЗЗ-9939/06-Ф02-5042/06-С1 по делу № АЗЗ-9939/06, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2005 N Ф04-3664/2005(12094-А70-14).
 
    Постановлением ФАС Поволжского округа от 16.12.08 г. по делу №А49-4296/2008 установлено, что технологические потери приравниваются к материальным расходам (подпункт 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ), нормативов для списания таких расходов, не установлено.
 
    Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Коряжкин Владимир Германович пояснил, что в 2006 году занимал должность Начальника отдела обеспечения данных учета ОАО «Энергобаланс-Астрахань». В его обязанности входило осуществление контроля за потреблением электроэнергии. По фактам выявленного бездоговорного и безучетного потребления электроэнергии составлялись акты, в которых проверяющие фиксировали объем безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии. В актах отражалось количество потребленной электроэнергии. Расчет производился без наличия какой-либо методики, по мнению проверяющих. Акты составлялись в произвольной форме. В процессе составления актов имели место случаи, когда организации или физические лица выражали свое несогласие либо с фактом безучетного (бездоговорного) потребления, либо с количеством энергии, указанной в акте. В то же время, имели место случаи, когда проверяемые лица были согласны с обстоятельствами, указанными в акте. Коряжкину известно, что на основании составленных актов, ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» составлялись исковые заявления, которые направлялись в суд для взыскания задолженности по оплате за электричество. Часть исков оставлена судом без удовлетворения. При этом, акты, по которым во взыскании стоимости электроэнергии было отказано судом, исключались из сводной ведомости актов, только в том случае, если решение суда выносилось в тот же отчетный период (квартал, полугодие). Если решение выносилось после составления сводной ведомости, акты по которым во взыскании было отказано, из ведомости не исключались. Помимо составления актов о бездоговорном (безучетном) потреблении электроэнергии, его организацией производились работы по установлению потерь в электрических сетях ОАО «Астраханьэнерго». Потери определялись как разница между электроэнергией, поставленной в сеть, и электроэнергией отпущенной потребителям.
 
    Подводя итог вышеизложенному, суд считает, что налоговым органом не доказаны основания доначисления обществу налога на прибыль и НДС, поскольку, данные выводы (исходя из акта и решения) сделаны без исследования первичных документов, сводная таблица актов, на которые имеются ссылки в решении, не могут быть рассмотрены как первичные документы.
 
    Исходя из представленных заявителем образцов бездоговорного и безучетного потребления, не все акты относятся к периоду 2006 года, имеются акты, фиксирующие безучетное и бездоговорное потребление в 2005 году.
 
    Налоговым органом не исследовались вопросы о том, все ли акты, указанные в сводных таблицах, признаны потребителем, оплачены, либо по ним имеются исполнительны листы.
 
    Не исследовался вопрос о том, какие акты оспаривались потребителями, и по которым отказано в возбуждении уголовных дел по факту хищения электроэнергии, либо имеются решения суда об отказе во взыскании стоимости электроэнергии, отраженной в актах о безучетном и бездоговорном потреблении. Примеры таких решений представлены в материалы дела.
 
    Не смотря на то, что суд отказал во взыскании сумм задолженности по определенным актам, стоимость электроэнергии по этим актам  была включена налоговым органом в  состав коммерческих потерь, не учитывалась при уменьшении налогооблагаемой  прибыли организации, доначислена к уплате.
 
    Раздельный учет актов бездоговорного и безучетного потребления не производился, несмотря на то, что право взыскания по бездоговорному потреблению принадлежит сетевой организации, а в ином случае – энергоснабжающей.
 
    Налоговым органом не приняты в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты Общества в сумме 138 830 руб., произведенные по договору № 29/10 от 29.10.2004 на оказание возмездных услуг по обслуживанию автомобильным транспортом сотрудников Общества, командированных в г. Москву.
 
    Основанием для непринятия произведенных Обществом затрат явилось, по мнению налогового органа, не соответствие вышеуказанных расходов требованиям п. 1 ст. 264 НК РФ, а также отсутствие документального подтверждения произведенных расходов, (путевых, маршрутных листов, заявок о предоставлении транспортных средств с водителем).
 
    Суд считает доводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 138 830 руб. и неполной уплате налога на прибыль в сумме 33 319 руб. незаконными и необоснованными в связи со следующим.
 
    29.10.2004 года ОАО «Астраханьэнерго» заключило договор с ООО «Кэбмен» № 29/10.
 
    В соответствии с предметом данного договора, ООО «Кэбмен» предоставляет ОАО «Астраханьэнерго» автотранспортные средства с водителем для обслуживания Общества на основании поданной заявки.
 
    В соответствии с указанным договором ООО «Кэбмен» в период с 01.01.2006 по 31.12.2006 года предоставило Обществу в аренду транспортные средства с водителем для передвижения командированных сотрудников Общества по г. Москва.
 
    Согласно п.п. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, связанные с арендными платежами за арендуемое имущество.
 
    Таким образом, Обществом правомерно отнесены затраты в сумме 138 830 руб. в состав расходов в соответствии с пунктом 10 статьи 264 НК РФ как расходы на арендные платежи за арендуемое имущество.
 
    При этом указание на командировки сотрудников с представлением подтверждающих документов произведено Обществом лишь для подтверждения производственной направленности произведенных расходов, использования арендованного имущества в производственных целях.
 
    Доводы Инспекции о том, что фактически производилась оплата такси не подтверждены доказательствами и опровергаются материалами дела.
 
    Командированные сотрудники оплату такси не производили, в авансовые отчеты оплата такси не включалась.
 
    В материалы дела представлены платежные поручения об оплате на расчетный счет ООО «Кэбмен» расходов за аренду по договору № 29/10 с ООО «Кэбмен».
 
    Доводы Инспекции об отсутствии документального подтверждения произведенных Обществом расходов, а именно: путевых, маршрутных листов и заявок о предоставлении транспортных средств с водителем также необоснованны.
 
    В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, путевой лист служит первичным документом по учету работы в автомобильном транспорте и является основанием для начисления заработной платы водителю.
 
    Как указывалось выше, на основании договора № 29/10 от 29.10.2004 года ООО «Кэбмен» предоставляло в аренду автотранспорт с водителем. При этом водителями транспортных средств являлись работники ООО «Кэбмен». Таким образом, путевые листы на автотранспортные средства оформлены ООО «Кэбмен» и являются первичными документами ООО «Кэбмен». У арендатора, которым являлось Общество, такие документы отсутствуют.
 
    В ходе выездной налоговой проверки Обществом были представлены в налоговый орган все документы, подтверждающие понесенные затраты, и правомерность включения данных затрат в состав прочих расходов в соответствии со ст. 264 НК РФ, а именно: договор № 29/10 от 29.10.2004, акты оказанных услуг, авансовые отчеты, командировочные удостоверения, счета на оплату по договору, платежные документы.
 
    Требование налогового органа о предоставлении заявок на оказание автотранспортных услуг является неправомерным, так как налоговое законодательство не относит такие документы к первичным, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.
 
    Таким образом, ОАО «Астраханьэнерго» правомерно включены в состав прочих расходов затраты по аренде транспортного средства с водителем для передвижения сотрудников Общества по г. Москва.
 
    В связи с вышеизложенным, доначисление налога на прибыль в сумме 33 319 руб. является неправомерным.
 
    Налоговыми органами не приняты в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 469 200 руб., произведенные ОАО «Астраханьэнерго» по агентскому договору № 3 от 27.09.2006 года, заключенному с ООО «Фортуна Гранд» на организацию соревнования профмастерства бригад распределительных электрических сетей 0,4-10 кВ среди РСК зоны ответственности Южного филиала.
 
    По мнению налогового органа, Общество неправомерно включило в состав прочих расходов в соответствии с пп. 49 п.1 ст. 264 НК РФ затраты, произведенные Обществом по агентскому договору, в связи с тем, что данные расходы не отвечают требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ. Также, по мнению налогового органа, Обществом не представлены первичные документы, подтверждающие произведенные ООО «Фортуна Гранд» за счет ОАО «Астраханьэнерго» расходы по агентскому договору.
 
    Суд считает доводы налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 469 200 руб. и неполной уплате налога на прибыль в сумме 112 608 руб., необоснованными.
 
    В соответствии с агентским договором № 3 от 27.09.2006 года, Агент    (ООО «Фортуна Гранд») обязуется совершать от своего имени, но за счет Принципала (ОАО «Астраханьэнерго»), действия повыполнению комплекса услуг по организации Соревнования профмастерства бригад распределительных электрических сетей 0,4-1 ОкВ среди РСК зоны ответственности Южного Филиала   в г. Каменск-Шахтинский
Ростовской области:
 
    бронирование гостиничных номеров для проживания участников;
 
    организация трансферов участников;
 
    обеспечение участников мероприятия необходимой оргтехникой и оборудованием;
 
    приобретение ценных призов.
 
    В соответствии с п. 3.1 агентского договора стоимость оказания услуг по организации и проведению Мероприятия составляет 469 200 руб.
 
    При этом п. 3.3 договора предусмотрено, что если ООО «Фортуна Гранд» исполнит данное поручение на более выгодных условиях, приобретет для ОАО «Астраханьэнерго» отдельные услуги дешевле стоимости, указанной в заявке, то возникшая при этом выгода остается в распоряжении ООО «Фортуна Гранд».
 
    Таким образом, вне зависимости от предоставления Агентом - ООО «Фортуна Гранд» документов, подтверждающих произведенные затраты, даже если эти затраты были произведены в меньшем размере, чем оговаривалось в договоре, стоимость услуг, указанная в п. 3.1 договора, не меняется, и Обществом были оплачены услуги в полном размере.
 
    Таким образом, документами, подтверждающими произведенные Обществом затраты в сумме 429 200 руб., является агентский договор, смета затрат на подготовку и проведение соревнований бригад распределительных сетей, отчет агента об исполнении поручения, акт сдачи-приема выполненных работ (услуг), платежные документы.
 
    В качестве дополнительного основания для непринятия в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат в сумме 469 200 руб., произведенных Обществом по агентскому договору № 3 от 27.09.2006 года, явилось, по мнению Инспекции, включение Обществом в состав затрат, указанных в смете к агентскому договору, расходов на оплату за проживание участников соревнования в гостинице, так как согласно представленных Обществом авансовых отчетов сотрудников  Рыжкова А.В., Дубовского П.М., Кузанова А.Ш., Федорченкова С.А., Трещилина С.А., направленных в командировку для участия в соревновании.
 
    Инспекция ссылается на то, что, по её мнению, указанными сотрудниками к авансовым отчетам приложены счета по оплате проживания в гостинице, тогда как данные затраты входили в перечень затрат по смете, то есть Инспекция ссылается на «необоснованное удвоение затрат».
 
    Указанное основание отсутствовало в Акте проверки и впервые было указано в Решении, что лишило налогоплательщика возможности представить свои возражения и пояснения по данным обстоятельствам. Такое право налогоплательщика предусмотрено пунктом 8 статьи 101 НК РФ, согласно которому, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.
 
    Не ознакомление общества с обстоятельствами, установленными налоговым органом, но не отраженными в акте проверки, лишили его законного права на защиту.
 
    Согласно предмету Агентского договора №3 от 27.09.2006 года ООО «Фортуна Гранд» (Агент) обязалось совершить от своего имени, но за счет ОАО «Астраханьэнерго» (Принципала), действия по выполнению комплекса услуг по организации «Соревнования профмастерства бригад распределительных электрических сетей 0,4-1 ОкВ среди РСК зоны ответственности Южного Филиала в г. Каменск-Шахтинский Ростовской области», в том числе:
 
    бронирование гостиничных номеров для проживания участников;
 
    организация трансферов участников;
 
    обеспечение участников мероприятия необходимой оргтехникой и оборудованием;
 
    приобретение ценных призов.
 
    Согласно Смете к агентскому договору сумма затрат на проживание и питание участников составляет 124 426 руб.
 
    Таким образом доводы Инспекции о неправомерном включении затрат, указанных в смете по оплате за проживание участников в гостинице, не обоснованы, так как ООО «Фортуна Гранд» были выполнены как услуги по бронированию гостиничных номеров (в соответствии с условиями Агентского договора), так и оплата за проживание в гостинице.
 
    В соответствии с п. 3.1 агентского договора стоимость оказания услуг по организации и проведению Мероприятия составляет 469 200 руб.
 
    При этом в п. 3.3 договора указано, что если Агент исполнит данное поручение на более выгодных условиях, приобретет для ОАО «Астраханьэнерго» отдельные услуги дешевле стоимости, указанной в заявке, то возникшая при этом выгода остается в распоряжении Агента.
 
    Таким образом, вне зависимости от предоставления Агентом - ООО «Фортуна Гранд» документов, подтверждающих произведенные затраты, даже если эти затраты были произведены в меньшем размере, чем оговаривалось в договоре, стоимость услуг, указанная в п. 3.1 договора, не меняется.
 
    Обществом оплата услуг агента произведена в полном размере, что подтверждается платежным поручением от 28.09.2006 года, представленным в дело.
 
    Обществом в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлены авансовые отчеты сотрудников Рыжкова А.В., Дубовского П.М., Кузанова А.Ш., Федорченкова С.А., Трещилина С.А., направленных в командировку с целью участия в соревновании на семь дней - с 08.10.2006 по 14.10.2006 года.
 
    Согласно авансовым отчетам, а также документам, подтверждающим оплату (счета, чеки), сотрудниками произведена оплата за два дня проживания в гостинице, а именно за 08.10.2006 и 13.10.2006 года.
 
    Оплата за остальные дни проживания в гостинице, сотрудниками не производилась, а была произведена Агентом из средств Принципала.
 
    При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Общество было лишено возможности представления возражений по данному доводу Инспекции, так как в Акте налоговой проверки № 11-33 от 01.09.2008 года таких оснований для непринятия расходов по агентскому договору не содержалось, Общество узнало о них впервые из Решения № 11-33 от 06.11.2008. Таким образом, налоговым органом вновь нарушены требования по оформлению результатов налоговой проверки и вынесению решения.
 
    Доводы налогового органа о том, что расходы Общества по агентскому договору №3 не связаны с режимом работы и условиями труда, а также данные расходы являются экономически не оправданными, что влечет их несоответствие требованиям п.1 ст. 252 НК РФ, также являются необоснованными в связи со следующим.
 
    В соответствии с Положениями «О соревновании эксплуатационного, ремонтного персонала и персонала наладочных подразделений» РД 34.04.741, утвержденного Минэнерго СССР от 02.02.1986 г., «По проведению соревнований бригад электромонтеров распределительных электрических сетей» РД 34.04.742, утвержденного Главтехуправлением Минэнерго СССР от 20.12.1981 года, и Методическими указаниями по проведению конкурсов профессионального мастерства и соревнований электромонтеров, обслуживающих ВЛ 0,38-750 кВ на учебно-тренировочных полигонах: МУ 34-70-127-85» МУ 34-70-127-85, утвержденного Главтехуправлением Минэнерго СССР от 23.10.1985 года, проведение соревнований профмастерства является     обязательным для профессиональной подготовки           персонала организаций электроэнергетики и применяется в соответствии с требованиями действующего законодательства.
 
    В связи с тем, что все объекты электроэнергетики являются источниками повышенной опасности и могут быть причиной травм и гибели оперативного персонала, данные соревнования являются основными мерами по охране труда, так как в процессе проведения происходит комплексное обучение персонала практическим приемам оказания первой неотложной помощи пострадавшим при несчастных случаях, а также способствуют обмену передовым опытом и внедрению прогрессивных технологий и безопасных приемов работы и методов труда на предприятиях электроэнергетики.
 
    Таким образом, проведение соревнований профмастерства является одним из необходимых элементов комплекса целенаправленных действий как по охране труда, так и по подготовке и переподготовке кадров, в связи с чем данные затраты отнесены к расходам Общества, уменьшающим базу по налогу на прибыль, как расходы на охрану труда в соответствии с п.п. 7 п.1 ст. 264 НК РФ, и как расходы на подготовку кадров в соответствии с п.п. 7 п.1 ст. 264 НК РФ.
 
    В связи с вышеизложенным, доначисление по данному эпизоду налога на прибыль и соответствующих сумму пени и штрафов является незаконным.
 
    При принятии Решения № 11-33 от 06.11.2008 Инспекцией не были соблюдены требования статьи 101 НК РФ, что также является основанием для признания Решения № 11-33 недействительным в обжалуемой части.
 
    Согласно положениям подпунктов 12 и 13 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.
 
    Согласно пункту 6 статьи 101 в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
 
    В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.
 
    В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.
 
    Однако   в   Решении   №   11-144   от  06.10.2008  о   проведении   дополнительных   мероприятий налогового контроля (далее - Решение № 11-144), принятом Заместителем начальника Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Астрахани после рассмотрения Акта выездной налоговой проверки от 01.09.2008 № 11-33 и Возражений налогоплательщика от 19.09.2008 (вх. № 5902) на указанный Акт, не указаны установленные в Акте обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, указанных в Решении № 11-144.
 
    В Решении № 11-144 вообще не указаны какие-либо обстоятельства, которые вызвали необходимость проведения дополнительных мероприятий.
 
    По сути, проведение дополнительных мероприятий явилось повторной проверкой. направленной на выявление иных оснований для доначисления заявителю налогов, кроме тех, что были выявлены проверяющими в ходе проверки и отражены в Акте № 11-33.
 
    Согласно Решения № 11-33 от 06.11.2008 (с учетом изменений, внесенных Решением УФНС РФ по Астраханской области № 9-Н от 16.01.2009) из указанных в Акте фактов в основу Решения № 11-33 в качестве основания для начисления налога на прибыль и привлечения к ответственности легли лишь отдельные факты и только по эпизодам, указанным в пунктах 1.1 и 1.2 мотивировочной части Решения № 11-33, связанным с расходами на оказание возмездных услуг по обслуживанию автомобильным транспортом сотрудников Общества и с расходами по агентскому договору № 3 от 27.09.2006 года, заключенному с ООО «Фортуна Гранд» на организацию соревнования профмастерства бригад распределительных электрических сетей.
 
    Обстоятельства, указанные в пункте 1.3 мотивировочной части Решения № 11-33, согласно которым Инспекцией не приняты в качестве расходов по налогу на прибыль затраты Общества в сумме 50 780 318 руб., соответствующие объему электроэнергии в размере 51 302 056 кВт-ч, «отраженному в составленных ОАО «Энергобаланс-Астрахань», но не оплаченных Актах безучетного и бездоговорного потребления», не были указаны в качестве установленных обстоятельств в Акте выездной налоговой проверки № 11-33 от 01.09.2008.
 
    Различие обстоятельств, послуживших основанием для непринятия расходов Заявителя, прямо следует из сравнения Акта №11-33 и Решения №11-33, и наглядно подтверждается различием сумм не принятых Инспекцией расходов Заявителя в части затрат на приобретение электроэнергии, указанных в Акте и в Решении.
 
    В пункте 2.1.3.3 Акта № 11-33 (стр. 8-11) проверяющие указали на необоснованность и неподтвержденность затрат Общества на приобретение «технологического расхода электроэнергии на транспорт» в размере 222 735 086 рублей.
 
    При этом проверяющие не указали на какую-либо физическую характеристику, определяющую приобретенный, по их мнению, Обществом «технологический расход электроэнергии на транспорт», сославшись на то, что «Общество приобретало несуществующий товар».
 
    Именно эти доводы и послужили тем обстоятельством, которое Инспекция расценила как налоговое нарушение и отразила в Акте № 11-33.
 
    В пункте 2.2.2 Акта № 11-33 в связи с указанными в предыдущем абзаце обстоятельствами проверяющие сделали также вывод о том, что «транспортные расходы электроэнергии на транспорт не отвечают признакам товара», в связи с чем пришли к выводу о завышении Обществом налоговых вычетов по НДС на сумму 40 343 691 рубль и незаконном возмещении из бюджета НДС за март 2006 года в размере 4 742 720 рублей.
 
    Однако, как следует из пунктов 1.3 и 2 обжалуемого Решения № 11-33, Заместителем руководителя Инспекции было отказано Обществу в принятии расходов по налогу на прибыль в сумме 50 780 318 руб. (соответствующие объему приобретенной Обществом электроэнергии в размере 51 302 056 кВт-ч), а также отказано в вычетах по НДС на сумму 8 337 654 рубля, уменьшен НДС к возмещению за март 2006 года на сумму 802 803 рубля.
 
    В качестве основания принятия Решения № 11-33 Заместитель руководителя Инспекции не ссылался на установленный проверяющими «факт приобретения Обществом транспортных расходов электроэнергии на транспорт, которые не отвечают признакам товара».
 
    Отказывая в принятии к расходам по налогу на прибыль затрат Общества на приобретение электроэнергии, Заместитель руководителя Инспекции также не ссылался и на «приобретение Обществом несуществующего товара».
 
    На страницах 29 и 30 Решения № 11-33 указано на то, что «объем электроэнергии, приобретенный обществом в целях обеспечения передачи электроэнергии, завышен на коммерческие потери, а именно на выявленные хищения электроэнергии в быту и производстве на 50 780 318 руб. - на разницу между объемами электроэнергии, отраженными в составленных и оплаченных актах по недоучету электроэнергии в производстве и в быту».
 
    Таким образом, из приведенных частей Акта № 11-33 и Решения № 11-33 следует, что вместо расходов Общества по налогу на прибыль в размере 222 735 086 рублей, не принятых проверяющими в Акте выездной налоговой проверки, в Решении № 11-33 Заместителем начальника Инспекции не приняты расходы размере 50 780 318 руб.. притом по основаниям иным, чем было указано проверяющими в Акте.
 
    Вместо суммы налоговых вычетов по НДС на сумму 40 343 691 рубль, не принятых проверяющими в Акте, и вместо указанного в Акте уменьшения возмещения НДС за март 2006 года в сумме 4 742 720 рублей, в Решении № 11-33 Заместитель начальника Инспекции не принял к вычету НДС на сумму 8 337 654 рубля и уменьшил НДС к возмещению за март 2006 года на сумму 802 803 рубля, притом также по основания иным, чем было указано в Акте выездной налоговой проверки.
 
    Таким образом, Инспекцией были проведены не дополнительные мероприятия налогового контроля,  направленные  на  подтверждение  обстоятельств,  установленных  и  описанных  в  Акте проверки, что допускается в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ, а была проведена повторная проверка, направленная на установление новых обстоятельств, которые позволили бы Инспекции доначислить Заявителю суммы налога на прибыль и НДС, поскольку те обстоятельства, которые проверяющие указали в Акте, не позволяли Заместителю начальника Инспекции привлечь Общество к ответственности за неуплату налогов.
 
    Проведение такой «дополнительной (повторной) проверки» и установление новых обстоятельств, не нашедших отражения в составленном проверяющими Акте проверки, не предусмотрено налоговым законодательством.
 
    Все обстоятельства, установленные лицами, проводившими проверку, должны быть указаны в Акте проверки.
 
    Новые обстоятельства были «установлены» не лицами, проводившими проверку, а Заместителем начальника Инспекции, который проверку не проводил и каких-либо новых обстоятельств установить не мог.
 
    Заместитель начальника Ин��пекции в составлении Акта не участвовал, Акт не подписывал.
 
    Аналогичная ситуация была рассмотрена в Постановлении ФАС Поволжского округа от 14.08.2008 № А65-991/2008, Определение ВАС РФ от 18.12.08 г. №ВАС-16191, в котором суд указал на незаконность подобных действий и принятых в результате их совершения решений налогового органа:
 
    Решение налогового органа о доначислении налога и пени не основано на акте проверки, поскольку в акте проверки не отражены факты нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах, которые могли бы повлечь дополнительное исчисление налога и пени.
 
    Таким образом, налоговый орган по существу провел не дополнительные мероприятия налогового контроля для проверки установленных налоговой проверкой Фактов нарушений, а повторно проверил, что являлось нарушением требований налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты налога заявителем и обнаружил Факты, которые не были установлены в ходе первоначальной проверки и не были отражены в акте выездной налоговой проверки, тогда как дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся в случае необходимости получения дополнительных доказательств совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, если указанные нарушения выявлены налоговой проверкой (то есть, отражены в Акте).
 
    Решение № 11-33 от 06.11.2008 (с учетом изменений, внесенных Решением Управления ФНС России по Астраханской области № 9-Н от 16.01.2009) является незаконным и в связи с существенным нарушением Инспекцией требований, установленных положениями статьи 101 НК РФ.
 
    Согласно положениям пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
 
    Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Пунктом 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что к таким существенным условиям, нарушение которых является безусловным основанием для отмены решения налогового органа, относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    Общество было приглашено телефонограммой «для рассмотрения результатов проведенных дополнительных мероприятий» на 05.11.2008 г.
 
    Однако каких-либо документов, которые содержали бы новые основания для доначисления налогов кроме тех, которые были указаны в Акте № 11-33 от 01.09.2008, Обществу предоставлено не было.
 
    Новый Акт проверки или дополнения к Акту № 11-33 Обществу представлены не были, результаты дополнительных мероприятий Инспекцией никак не оформлены, притом, что, как выяснилось из Решения № 11-33, по результатам дополнительных мероприятий установлены иные, новые основания для доначисления налогов, ранее не указанные в Акте.
 
    Пунктом 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999 разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.
 
    Поэтому при отсутствии акта выездной налоговой проверки решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 ст. 101 НК РФ) должно рассматриваться как вынесенное без наличия законных оснований.
 
    ФАС Поволжского округа в Постановлении от 22.08.2007 указал на то, что решение о проведении дополнительных мероприятий свидетельствует о продолжении проверки, которая может быть окончена только с соблюдением всех мероприятий с учетом требований п.п. 3 п. 2 ст. 101 НК РФ. При этом суд кассационной инстанции указал на то, что «поскольку результаты дополнительных мероприятий налогового контроля дают основания для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, они должны быть оформлены в соответствии с требованиями статей 89 и 100 НК РФ, то есть с составлением соответствующей справки и акта налоговой проверки с представлением его проверяемому налогоплательщику для ознакомления».
 
    ВАС РФ Определением от 28.02.2008 № 17016/07 оставил указанное Постановление ФАС Поволжского округа в силе и указал следующее:
 
    «Результаты дополнительной проверки инспекцией никак не оформлены, с полученными по этой проверке данными общество ознакомлено не было, в связи с чем, оно было лишено возможности представить свои пояснения и возражения, чем нарушены его законные права.
 
    Выводы судов о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки основаны также на положениях пункта 1, пункта 4, пункта 5 статьи 100 Кодекса и подпункта  3 пункта  2 статьи   101  Кодекса,  не являются  одним  основанием  для  признания недействительным решения инспекции, и не противоречат позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 30 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».
 
    Позиция о необходимости составления Акта по результатам дополнительных мероприятий и вручения его налогоплательщику была неоднократно изложена в арбитражной практике,  Постановления ФАС Поволжского округа от 05.08.2008 по делу № А12-18785/07, от 07.04.09 г. №А12-5785/2008 а также ФАС Центрального округа от 07.08.2008 № А08-2527/07-16, от 10.07.08 г. №А23-2961/07А-14-159 ФАС Уральского округа от 03.09.2008 № Ф09-6220/08-СЗ, Определениями ВАС РФ от 19.01.09 г. №ВАС-17322/08, от 28.11.08 г. №15459/08, 20.11.08 г. №14412/08, 31.10.08 г. №14414/08.
 
    Общество было лишено возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий и представить свои возражения по ним.
 
    Решение Инспекции № 11-33, имеет ссылку на новые основания для начисления налога на прибыль и НДС и иные суммы доначисленных налогов.
 
    О новых основаниях доначисления налогов Общество впервые узнало из Решения № 11-33, врученного Обществу 06.11.2008.
 
    Обе телефонограммы - и о приглашении Общества для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий, и о приглашении для вручения «Решения о привлечении к ответственности» - датированы одним днем - 01.11.2008, что является доказательством того, что еще до «ознакомления» Общества с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенного Инспекцией на 05.11.2008, налоговым органом уже было принято «Решение о привлечении к ответственности», которое не только не учитывало возражения Общества, но даже не предполагало наличия таких возражений.
 
    Таким образом, предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ процедуры соблюдены не были, Общество с результатами дополнительных мероприятий, явившихся новой (повторной) проверкой ознакомлено не было, Обществу не была обеспечена возможность представить возражения по новым основаниям доначисления налогов, что является    безусловным основанием для признания Решения недействительным. Аналогичная позиция изложена в Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 по делу N А06-4280/2008.
 
    Суд отклоняет как ненадлежащее доказательство, представленное налоговым органом протокол рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, датированный 05.11.08 г., поскольку, он не содержит подписи представителя общества, принимавшего участия, при данном рассмотрении, а также не отражает сведений, которые не были указаны в акте проверки и впервые были приведены инспекцией в решении №11-33.
 
    При рассмотрении апелляционной жалобы общества, УФНС России по Астраханской области, решение районной инспекции в обжалуемой части оставлено без изменения, Решением № 9-Н от 16.01.2009 Управление внесло изменения в п.п. 2 п.3, п.п. 2 п.2, п.п.13 п.1 резолютивной части Решения Инспекции № 11-33 путем увеличения начисленного налога на прибыль в сумме 145 927 руб., пени в сумме 1 117,3 руб. и штрафа в сумме 29 185 руб.
 
    Суд считает, что данные действия управления, ухудшающие положение налогоплательщика, являются незаконными в силу следующего.
 
    Исходя из системного толкования положения статей 31-32, 138, 140 НК РФ следует, что предоставленное законодательством о налогах и сборах вышестоящему налоговому органу право на изменение решений территориального налогового органа не означает его право самостоятельно, вне рамок налоговой проверки, выявлять и фиксировать налоговые правонарушения, которые не были отражены в акте и решении территориального налогового органа.
 
    Порядок оформления результатов выездной налоговой проверки регламентирован в ст. ст. 88, 100 - 101 НК РФ. Из содержания ст. 101 НК РФ следует, что решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения принимается налоговым органом по результатам рассмотрения материалов проверки (п. 2), чему должно предшествовать проведение выездной налоговой проверки и составление акта (ст. 100 НК РФ).
 
    Возможность вынесения налоговым органом решения по результатам выездной налоговой проверки в ходе какой-либо иной процедуры не предусмотрена Налоговым кодексом РФ. Напротив, несоблюдение налоговым органом требований ст. 101 НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа судом (п. 6 ст. 101 НК РФ).
 
    Данная правовая позиция подтверждена Постановлением ФАС Московского округа от 09.09.04 г. по делу №КА-А40/8013-04.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
Р Е Ш И Л :
 
    Признать недействительным  решение ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани № 11-33 от 06.11.08 г.,  с учетом изменений, внесенных Решением Управления ФНС России по Астраханской области  № 9-Н от 16.01.2009 г. в части доначисления  налога на прибыль в сумме 12 333 203 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 19 746, 5 руб., штрафных санкции по налогу на прибыль в сумме 2 466 640 руб., НДС в сумме 8 337 654 руб., пени по НДС в сумме 1 827 751, 1 руб., штрафных санкций по НДС в сумме 1 667 531 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению за март 2006 г. на сумму 802 803 руб.
 
    Возвратить Открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания  Юга»  из федерального бюджета госпошлину в сумме 3 000 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке  в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
 
    Судья
 
Ю.А. Винник